N. 00235/2015 REG.PROV.COLL.

N. 00347/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l' Abruzzo

sezione staccata di AR (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 347 del 2014, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
OL EN S.r.l., rappresentata e difesa dall'avv. Marcello Maria Fracanzani, con domicilio eletto presso RI D'GN in AR, Via Catania, 12;

contro

Comune di OL, rappresentato e difeso dall'avv. Sergio Della Rocca, con domicilio eletto presso Sergio Della Rocca in AR, Via Tirino, 8;

nei confronti di

Entrope S.n.c., rappresentata e difesa dall'avv. Pasqualina Di Cicco, con domicilio eletto presso Pasqualina Di Cicco in AR, Via Venezia, 25;

per ottenere

A) l’annullamento della deliberazione 18 settembre 2014, n. 44, con la quale del Consiglio comunale di OL non ha accolto la proposta di finanza di progetto presentata da OL EN s.r.l.; nonchè di ogni atto del Comune di OL connesso e consequenziale, tra cui:

- la deliberazione del Consiglio comunale 9 dicembre 2014, n. 58, di modifica del programma triennale delle opere pubbliche 2014-2016;

- la determinazione del responsabile del Settore tecnico-Servizi pubblici 10 dicembre 2014, n. 1283, di conferimento dell’incarico per la progettazione provvisoria e definitiva delle opere sul 1° e 3° salto presso il torrente San LL all’A.T.I. la cui capogruppo è la società Entrope s.r.l.;

- la deliberazione della Giunta comunale 11 dicembre 2014, n. 266, avente ad oggetto l'accettazione dei progetto definitivo di ristrutturazione degli impianti idroelettrici presentato dalla predetta ATI e la richiesta di mutuo alla Cassa Depositi e Prestiti;

- la determinazione del responsabile del Settore economico finanziario 15 dicembre 2014, n. 147, di contrazione di un mutuo con la Cassa Depositi e Prestiti;

- la determinazione del Settore tecnico-Servizi pubblici del 29 dicembre 2014, n. 534, di acquisto di un terreno funzionale all’esecuzione dei lavori sugli impianti;

- il programma triennale delle opere pubbliche 2014-2016, approvato con la deliberazione del Consiglio comunale del 23 maggio 2014, n. 13;

B) la condanna del Comune di OL al risarcimento:

- del danno conseguente la violazione del termine per la conclusione del procedimento;

- in forma specifica, tramite il rilascio del provvedimento di indizione della gara sulla proposta di project presentata;

- del danno patito dalla ricorrente in conseguenza dell’accertata illegittimità della deliberazione consiliare n. 44/14, commisurato alle spese sostenute, al danno emergente ed al lucro cessante per l’impossibilità di eseguire i lavori;

- del danno conseguente l’accertata illegittimità del comportamento comunale che aveva prefigurato la positiva delibazione sul progetto di finanza ed aveva fatto uso dei progetti della società pei fini propri;

- in subordine alle precedenti, al reintegro ex art. 2041 c.c. per la maggiore utilità dall’uso del progetto non pagato, conseguente l’illegittimità del comportamento comunale nell’aver fruito delle prestazioni dei dipendenti della società e del suo know how per finalità sue proprie, arricchendosi senza giusta causa.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di OL e di Entrope S.n.c.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 maggio 2015 il dott. Michele Eliantonio e uditi l'avv. RI D'GN, su delega dell'avv. Marcello M. Fracanzani, per la società ricorrente, l'avv. Sergio Della Rocca per il Comune resistente e l'avv. Pasqualina Di Cicco per la società controinteressata;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

L’attuale ricorrente riferisce che Comune di OL è titolare di due concessioni per la produzione di energia idroelettrica dal torrente San LL (denominati 1° salto e 3° salto), costruiti alla fine degli anni '50 e solo uno di essi (3° salto) parzialmente ristrutturato nei primi anni '90.

Data l’obsolescenza delle strutture e l’arretratezza tecnologica dei macchinari, fonte di una grave inefficienza, la società OL EN ha presentato al Comune il 27 marzo 2014 una proposta di finanza di progetto, ai sensi dell'art. 153, comma XIX, del codice dei contratti pubblici, nella quale proponeva di farsi carico del completo ripristino e successiva gestione almeno ventennale degli impianti, a fronte di un canone annuale a favore del Comune. Tale proposta è stata completata con la presentazione al Comune, in data 24 aprile 2014, del piano economico finanziario asseverato da un istituto di credito.

Tale proposta aveva l’effetto indiretto di rinnovare l'attenzione degli uffici comunali sullo stato degli impianti, prendendo coscienza che le concessioni regionali di derivazione delle acque sul torrente andavano in scadenza il 2025 (1° salto) ed il 2020 (3° salto); risultava, inoltre, che il Comune non aveva mai perfezionato la pratica relativa a tali concessioni, essendo titolare di una concessione solamente provvisoria, ancorché vicina alla scadenza del termine.

Il Comune, con il coinvolgimento diretto di OL EN s.r.l. per il tramite dell’ing. Carone e del p.i. Zeni, espletava la Procedura Abilitativa Semplificata (PAS) per confermare, mantenere e consolidare le concessioni e per ottenere l’iscrizione al registro GSE, necessaria al riconoscimento della tariffazione incentivante per l’energia elettrica prevista per i rifacimenti totali di impianti fatiscenti.

Nonostante l’esito positivo di tali procedimenti, solo in data 18 settembre 2014 il Consiglio comunale ha preso formalmente posizione in relazione al progetto e, non ritenendo la proposta di pubblica utilità, l’ha respinta, adducendo ad unica motivazione il fatto che la prevista riduzione delle entrate correnti, provocata dal trasferimento in concessione del servizio di produzione di energia elettrica dagli impianti, non sarebbe sostenibile per il bilancio dell’ente.

Con il ricorso in esame la società OL EN ha impugnato tale deliberazione, deducendo le seguenti censure:

1) che la valutazione del pubblico interesse era illogica e si fondava su un travisamento dei fatti, in quanto non si erano considerati gli oneri per eseguire i lavori e la riduzione delle entrate derivanti dall’attuale gestione diretta in ragione dello stato degli impianti e della diminuzione dei prezzi minimi garantiti;

2) che, in violazione dell’art. 10-bis della legge sul procedimento e dell’art. 153 del codice degli appalti, non era stata data comunicazione del preavviso di rigetto;

3) che la deliberazione impugnata era stata assunta quando i termini per l’esame del progetto (tre mesi) erano scaduti;

4) che era stato leso l’affidamento ingenerato nella ricorrente derivante dalla richiesta di collaborazione per l’espletamento della PAS e l’iscrizione ai registri GSE;

5) che il Comune si era ingiustificatamente avvalso della professionalità e dei progetti della ricorrente per ottenere un indebito arricchimento.

Ha, inoltre, chiesto la condanna del Comune al risarcimento dei danni subiti.

Nelle more del giudizio, con la determinazione 10 dicembre 2014, n. 1283, il Responsabile del Settore tecnico-Servizi pubblici del Comune ha conferito all’A.T.I. la cui capogruppo è la società Entrope s.r.l. l’incarico di progettazione provvisoria e definitiva delle opere di manutenzione straordinaria sul predetti 1° e 3° salto del torrente San LL e con deliberazione 11 dicembre 2014, n. 266, la Giunta comunale ha approvato il progetto presentato dalla predetta ATI e ha richiesta un mutuo alla Cassa Depositi e Prestiti.

Con motivi aggiunti, ritualmente notificati, sono stati impugnati tali atti, unitamente agli atti connessi, e sono state dedotte le seguenti censure:

1) che il Comune, pur avendo ritenuto necessario l’integrale rifacimento degli impianti, ha deciso di eseguire solo dei lavori di manutenzione straordinaria, peraltro non conformi a quanto rappresentato al GSE per ottenere la tariffazione incentivante;

2) che la richiesta di finanziamenti alla Cassa Depositi e Prestiti era stata assunta in carenza di adeguata istruttoria e senza tener conto dell’attuale stato delle finanze del Comune;

3) che la scelta della ditta alla quale era stato affidato l’incarico di consulenza non era stata pubblicizzata;

4) che tale ditta aveva presentato gli atti progettuali il giorno dopo aver ricevuto l’incarico di progettazione, peraltro anche utilizzando parte dei progetti presentati dalla ricorrente.

Tali doglianze sono state ulteriormente illustrate con memorie depositate il 27 febbraio, il 24 aprile ed il 7 maggio 2015.

Il Comune di OL si è costituito in giudizio e con memorie depositate il 2 dicembre 2014 ed il 9 marzo, il 27 aprile ed il 7 maggio 2015, ha pregiudizialmente eccepito il difetto di giurisdizione di questo Tribunale a conoscere dell’impugnativa proposta, rientrando questa nella giurisdizione del Tribunale Superiore delle Acque pubbliche; inoltre, sarebbe il giudice ordinario ad avere giurisdizione in relazione alla richiesta di risarcimento dei danni per l’ipotizzato illegittimo utilizzo del know how. Nel merito ha poi diffusamente contestato il fondamento delle censure dedotte, rilevando, tra l’altro, che era stato informalmente richiesto alla ricorrente di apportare modifiche all’offerta economica e il Consiglio comunale, in via esclusiva, ha un’ampia discrezionalità relativamente all’approvazione del progetto presentato, non sindacabile in sede giurisdizionale, e nell’esercizio di tale potere non potevano assumere rilievo i precedenti comportamenti degli altri organi del Comune.

Si è anche costituita in giudizio la società Entrope s.r.l., in proprio e quale capogruppo dell’A.T.I., che con memorie depositate il 9 marzo, il 27 aprile ed il 7 maggio 2015, ha difeso la legittimità degli atti impugnati.

Alla pubblica udienza del 28 maggio 2015 la causa è stata trattenuta a decisione.

DIRITTO

1. - Il ricorso in esame - come sopra esposto - è diretto in via principale avverso la deliberazione 18 settembre 2014, n. 44, del Consiglio comunale di OL di non accoglimento della proposta di finanza di progetto presentata dalla società ricorrente OL EN s.r.l., avente ad oggetto la ristrutturazione di due impianti di produzione di energia elettrica dal torrente San LL (denominati 1° salto e 3° salto), costruiti alla fine degli anni '50.

Sono stati impugnati, altresì, tutti gli atti connessi e consequenziali ed è stata anche chiesta la condanna del Comune di OL al risarcimento dei danni

2. - E’ fondato e merita positiva valutazione il rilievo dedotto dal Comune resistente, secondo il quale la controversia concerne il regime delle acque pubbliche, sicché la causa rientra nella cognizione del Tribunale Superiore delle Acque pubbliche ai sensi dell’art. 143 comma 1 lettera a) del R.D. n.1775/1933.

Premesso, invero, che l’oggetto del giudizio all’esame è rappresentato dall’impugnazione di atti del Comune di OL relativi all’esame di un progetto di ristrutturazione di due impianti di produzione di energia idroelettrica, che comporta anche una modifica del regime delle acque, va ricordato che in base all’art.143 comma 1 lettera a) del Testo unico delle disposizioni di legge sulle acque pubbliche e sugli impianti elettrici appartengono alla cognizione del Tribunale Superiore delle Acque pubbliche i ricorsi per incompetenza, eccesso di potere e violazione di legge avverso i provvedimenti presi dalle Amministrazioni in materia di acque pubbliche.

Quanto all’ambito applicativo della suddetta norma la giurisprudenza ha avuto modo di statuire che sussiste la giurisdizione di legittimità del TSAP ogni volta che siano impugnati provvedimenti amministrativi caratterizzati da un’incidenza diretta sulla materia delle acque pubbliche, nel senso che concorrono in concreto a disciplinare la gestione, l’esercizio delle opere idrauliche, stabilire o modificare la localizzazione delle stesse ( ex plurimis , Cass. civ. SS. UU., 25 ottobre 2013 n. 24154, 19 aprile 2013 n. 9534 e 20 giugno 2012 n.10148).

In particolare, le Sezioni Unite della Cassazione, interpretando tale art. 143, hanno avuto occasione di chiarire che la cognizione del TSAP si estende anche ai casi in cui il provvedimento amministrativo, pur costituendo l’esercizio di un potere non propriamente attinente alla materia in parola, cioè pur incidendo su interessi più generali e diversi rispetto a quelli specifici relativi alla demanialità delle acque e ai rapporti dei concessionari dei beni del demanio idrico, attenga comunque all’utilizzazione di detto demanio idrico interferendo immediatamente e direttamente su opere destinate a tale utilizzazione.

In definitiva, cioè, secondo un ormai consolidato orientamento giurisprudenziale, sia della Corte regolatrice, che del giudice amministrativo, rientrano nell’ambito della giurisdizione del Tribunale superiore delle acque pubbliche i ricorsi proposti avverso i provvedimenti che hanno un’incidenza diretta sulla materia delle acque pubbliche e concorrano, in concreto, a disciplinare la realizzazione, la localizzazione, la gestione e l’esercizio delle opere idrauliche (cfr., da ultimo, Cons. St., sez. IV, 27 aprile 2015 n. 2115, sez. V 7 luglio 2014 n. 3436, sez. IV 12 giugno 2014 n. 3005, e sez. V 27 maggio 2014 n. 2742), comprese le consequenziali domande risarcitorie (Cass. civ., SS. UU., 24 dicembre 2014, n. 27392, 19 aprile 2013, n. 9534, e 7 gennaio 2013 n. 145). Mentre restano escluse da tale giurisdizione solo le controversie in cui tale incidenza si manifesta in via del tutto marginale o riflessa.

Ora nel caso specie - come sopra esposto - la controversia ha per oggetto l’approvazione degli atti progettuale relativi all’esecuzione di opere (rifacimento di due centrali idroelettriche), che hanno di certo un’incidenza diretta sul regime delle acque, per cui il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per essere questo Tribunale privo di giurisdizione in ordine alla controversia dedotta; dovendo in merito dichiararsi - così come oggi disposto dall’art. 11 del codice del processo amministrativo - che è il Tribunale superiore delle acque pubbliche ad essere munito di giurisdizione in ordine alla controversia dedotta e che si conservano, nel processo da proseguire e da riassumere entro tre mesi dal passaggio in giudicato della presente decisione, gli effetti sostanziali e processuali prodotti dalla domanda proposta dinanzi a questo giudice privo di giurisdizione.

Sussistono, per concludere, in ragione della complessità della normativa applicabile alla fattispecie e delle questioni interpretative che tale normativa pone, giuste ragioni per disporre la totale compensazione delle spese e degli onorari del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Abruzzo sezione staccata di AR (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione.

Compensa integralmente le spese del presente giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in AR nella camera di consiglio del giorno 28 maggio 2015 con l'intervento dei magistrati:

Michele Eliantonio, Presidente, Estensore

Alberto Tramaglini, Consigliere

Massimiliano Balloriani, Consigliere

IL PRESIDENTE, ESTENSORE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/06/2015

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)