Pubblicato il 19/06/2023

N. 10403/2023 REG.PROV.COLL.

N. 04115/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4115 del 2023, proposto da AD & PA TP s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Cristiano Giovanni Gasparutti e Sandor Del Fabro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Agenzia nazionale per l'attrazione degli investimenti e lo sviluppo d'impresa s.p.a. - Invitalia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Antonio Lirosi, Marco Martinelli e Giulia De Paolis, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Parco Archeologico del SS, non costituito in giudizio;
Ministero della Cultura, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

AC s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Daniele Spinelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
ANAC - Autorità nazionale anticorruzione, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Università degli Studi di Roma “La Sapienza”, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Alfredo Fava, Luigi Milanese, Sergio Salvatore Manca, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia, nonché dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l'annullamento

previa concessione di idonee misure cautelari:

- del provvedimento prot. n. 26898 del 27 gennaio 2023, con cui Invitalia - Agenzia nazionale per l’attrazione degli investimenti e lo sviluppo d’impresa s.p.a. ha aggiudicato al costituendo RTP guidato da AC s.r.l. l’appalto di servizi tecnici di « verifica del rischio sismico dell’anfiteatro del SS » (CIG: 94100391D7);

- in via subordinata, di tutti i verbali di gara, ed in particolare del verbale n. 6 del 24 gennaio 2023, nella parte in cui esso non reca alcuna traccia dei coefficienti di valutazione attribuiti discrezionalmente da ciascun commissario alle offerte tecniche presentate dai vari concorrenti, in difformità a quanto prescritto dall’articolo 19 del Disciplinare di gara;

- ove occorrer possa, e comunque in via subordinata, del disciplinare di gara, nella parte in cui esso prevede che il punteggio tecnico sia ripartito tra criteri di aggiudicazione particolarmente ampi, pari a 20-25 punti ciascuno;

- delle Linee guida ANAC n. 1/2016 in materia di affidamento dei servizi di architettura e ingegneria, ove mai fossero interpretate nel senso di consentire l’introduzione di macro-criteri di aggiudicazione, senza esigere al contempo che la Commissione fornisca una puntuale motivazione idonea a ricostruire l’iter logico-razionale sotteso alle valutazioni da essa compiute;

- dell’articolo 4, co. 2, lett. f), del Regolamento in materia di incarichi extra-istituzionali delle professoresse, dei professori, delle ricercatrici e dei ricercatori dell’Università di Roma “La Sapienza”, ove fosse interpretato nel senso di consentire ai docenti a tempo pieno lo svolgimento di attività libero-professionale, ancorché in via occasionale, tramite la surrettizia riconduzione di incarichi esterni di consulenza alla nozione di “ attività di collaborazione e consulenza scientifica, eventualmente anche nella forma di pareri, relazioni o studi ”;

- dello Statuto dell’Università di Roma “La Sapienza”, ed in particolare dell’articolo 1, co. 9, ove fosse interpretato nel senso di consentire ai docenti a tempo pieno il surrettizio svolgimento di attività libero-professionale;

- di ogni altro atto presupposto, preordinato, consequenziale e/o comunque connesso;

e per il risarcimento del danno subito, in forma specifica, mediante annullamento degli atti impugnati e conseguente aggiudicazione dell’appalto in favore dell’odierna ricorrente, previa occorrendo declaratoria di inefficacia e disponibilità al subentro nel contratto nelle more eventualmente stipulato con AC s.r.l.;

-in subordine, per equivalente economico, con riserva di articolare la relativa domanda in un separato e futuro giudizio;

nonché, in via istruttoria, con ordine, rivolto a Sapienza Università di Roma, ai sensi degli articoli 65 c.p.a. e 210 c.p.c., di esibire in giudizio la documentazione da cui risulti l’opzione espressa dal professor -OMISSIS- con riguardo al proprio regime di impegno accademico (cfr. articolo 6, co. 6, l. 240/2010).

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Agenzia nazionale per l'attrazione degli investimenti e lo sviluppo d'impresa s.p.a. - Invitalia s.p.a., di AC s.r.l., di Anac - Autorità Nazionale Anticorruzione, dell’Università degli Studi di Roma “La Sapienza” e del Ministero della Cultura;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 giugno 2023 la dott.ssa Marianna Scali e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con bando inviato alla GUUE il 29 settembre 2022 e pubblicato sulla GURI 5° serie speciale n. 114 del 30 settembre 2022, l’Agenzia nazionale per l’attrazione degli investimenti e lo sviluppo di impresa s.p.a. (di seguito Invitalia), in qualità di centrale di committenza per il parco archeologico del SS, ha indetto la procedura aperta in via telematica per l'affidamento dei servizi tecnici propedeutici alla “ verifica del rischio sismico dell’Anfiteatro del SS ”, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per un importo stimato di € 271.650,00 oltre IVA.

All’esito della gara, Il TI facente capo ad AC (di seguito anche solo AC o TI AC) risultava primo graduato, riportando un punteggio totale di 70,670/100, di cui punti 60,670 per l’offerta tecnica e punti 10,00 (con un ribasso del 41,55000%) per l’offerta economica.

Al secondo posto, con un distacco di 0,956 punti, si collocava il TI AD & PA TP s.r.l. (di seguito anche solo AD o TI AD), il quale riportava un punteggio complessivo di 69,714, di cui punti 63,495 per l’offerta tecnica e punti 6,219 per l’offerta economica.

2. Con il presente gravame il TI AD ha impugnato il predetto provvedimento di aggiudicazione, nonché gli atti ad esso presupposti e consequenziali come in epigrafe specificati, facendo valere i seguenti motivi di ricorso:

“ I. MANCATA ESCLUSIONE DI ABACUS, IN RAGIONE DELL’INCOMPATIBILITÀ DEL PROF. -OMISSIS- AD ASSUMERE IL RUOLO DI CONSULENTE ALL’INTERNO DEL GRUPPO DI LAVORO, CON CONSEGUENTE DIFETTO DEI PRESCRITTI REQUISITI DI IDONEITÀ PROFESSIONALE – violazione dell’articolo 10.2.2 del disciplinare di gara -violazione e falsa applicazione dell’articolo 53, co. 6 e ss., d.lgs. 165/2001, dell’articolo 6, co. 9-11, l. 240/2010, nonché dell’articolo 11, d.p.r. 382/1980 - eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto, difetto di istruttoria e carenza di motivazione ”;

“ II. MANIFESTA ERRONEITÀ NELL’ATTRIBUZIONE AD ABACUS DEL PUNTEGGIO TECNICO RELATIVO ALLA QUALITÀ DEL GRUPPO DI LAVORO – Violazione dell’articolo 19 del Disciplinare di gara - Eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto, difetto di istruttoria e carenza di motivazione ”;

“ III. (IN VIA SUBORDINATA) ILLEGITTIMITÀ DELL’ATTIVITÀ COMPIUTA DALLA COMMISSIONE GIUDICATRICE, DELLE RELATIVE VALUTAZIONI, NONCHÈ DELLA LEX SPECIALIS IN PARTE QUA, IN ASSENZA DI QUALSIVOGLIA SUPPORTO MOTIVAZIONALE – Violazione articolo 97 della Costituzione. Violazione del Principio della trasparenza. Violazione dell’articolo 19 del Disciplinare – Violazione e falsa applicazione dell’articolo 95, D.Lgs. 50/2016 – Eccesso di potere per carenza assoluta di motivazione, manifesta illogicità ed irragionevolezza, abnormità ”.

3. Invitalia, il Ministero della cultura e AC s.r.l. si sono costituiti per resistere al gravame, chiedendone il rigetto. L’Università degli studi della Sapienza e ANAC si sono costituite in giudizio con memoria di mero stile.

4. All’esito della camera di consiglio del 22 marzo 2023 è stata respinta l’istanza cautelare per l’assenza del requisito di fumus boni iuris , motivata con particolare riferimento ai primi due motivi di ricorso (ordinanza 23 marzo 2023, n. 1627).

5. All’udienza pubblica del 7 giugno 2023 la causa è stata trattenuta in decisione.

6. I primi due motivi di ricorso, formulati in via principale, e volti all’esclusione del TI AC dalla gara, ai fini del subentro del TI AD in posizione di primo graduato, possono essere trattati congiuntamente per ragioni di connessione.

6.1. Con il primo motivo, parte ricorrente sostiene che Invitalia avrebbe dovuto escludere AC dalla gara in ragione dell’asserita inidoneità dell’offerta tecnica presentata da detto operatore. AC, difatti, ha inserito tra le professionalità del gruppo di lavoro incaricato della realizzazione dell’offerta tecnica il professor -OMISSIS-, il quale, in quanto professore ordinario “a tempo pieno”, non potrebbe assumere, in qualità di consulente, il ruolo “Archeologo esperto in storia dell’architettura” stante il regime di incompatibilità previsto dall’articolo 53, comma 7 e seguenti del d.lgs. n. 165 del 2001.

Nello specifico parte ricorrente sostiene che sono “ incompatibili con il regime a tempo pieno […] le attività libero-professionali svolte in qualsiasi form a” (pag. 14 del ricorso) e “ quand’anche vi fosse dubbio in merito alla qualificazione da attribuire all’incarico di consulenza, un simile impegno avrebbe comunque imposto la previa acquisizione di una specifica autorizzazione da parte dell’università di appartenenza del Prof. -OMISSIS- ” (pag. 16 del ricorso), nella fattispecie mancante.

Sotto altro profilo parte ricorrente lamenta che il professor -OMISSIS- non sia iscritto in alcun albo e/o elenco professionale, in violazione di quanto previsto dall’articolo 10.2.2 del Disciplinare (“Requisiti del gruppo di lavoro”), il quale dispone quanto segue: “ ai sensi dell’articolo 24, co. 5, del Codice dei Contratti, indipendentemente dalla natura giuridica del concorrente che presenterà la propria offerta, l’incarico dovrà essere espletato, a pena di esclusione, da professionisti iscritti negli appositi albi previsti dai vigenti ordinamenti professionali, personalmente responsabili e nominativamente indicati già in sede di presentazione del DGUE, con la specificazione delle rispettive qualifiche professionali ”.

Ciò premesso parte ricorrente evidenzia che l’impossibilità per il professor -OMISSIS- di eseguire le prestazioni indicate nell’offerta tecnica di AC determinerebbe l’obbligo della stazione appaltante di escludere il predetto concorrente dalla gara, per inidoneità dell’offerta tecnica dallo stesso presentata.

6.2 Con il secondo motivo parte ricorrente lamenta l’erroneità del punteggio tecnico attribuito al TI AC per il criterio valutativo B.2, dedicato alla “ Adeguatezza della struttura tecnica organizzativa: qualità del gruppo di lavoro e coerenza con la concezione progettuale ”. Con tale doglianza, AD lamenta che tra le figure professionali incluse nel gruppo di lavoro, in aggiunta a quelle minime, figuri anche un altro professore universitario (professor -OMISSIS-) – anch’esso – in tesi – inidoneo ad assumere l’incarico, in quanto professore a tempo pieno.

Ciò premesso, il TI AD osserva che, quand’anche “l’inadeguatezza” di tali figure « non fosse ritenuta suscettibile di integrare un’ipotesi di esclusione automatica, in ogni caso dovrebbe condurre al totale “azzeramento” o, quantomeno, a un “significativo ridimensionamento” del punteggio tecnico di 14,00/20 punti assegnato al TI AC per il criterio valutativo B. 2».

6.3. Con memoria depositata in data 26 maggio 2023, il TI AD, preso atto del contenuto sfavorevole dell’ordinanza cautelare, ove è stato rilevato che “ i dedotti profili di incompatibilità dei dipendenti pubblici rilevano esclusivamente nei rapporti tra l’amministrazione di appartenenza ed il dipendente stesso (…) ”, eccepisce quanto segue: la natura inderogabile delle previsioni di cui al richiamato comma 6 dell’articolo 53 ne imporrebbe un’applicazione erga omnes , non potendo variare il regime giuridico della norma imperativa a seconda del settore in cui la violazione viene in rilievo.

6.4. Le censure sono prive di pregio. Il rigetto nel merito delle censure esime il Collegio dal motivare in ordine all’infondatezza delle eccezioni di inammissibilità, per carenza di interesse e per insindacabilità delle valutazioni tecniche, opposte da Invitalia e da AC rispetto ad entrambi i motivi di ricorso.

6.5. Ai fini dello scrutinio dei presenti motivi è opportuno richiamare, per quanto di interesse, il contenuto del disciplinare di gara:

- l’operatore economico deve “ mettere a disposizione un gruppo di lavoro composto dalle professionalità minime ”, descritte nella “ Tabella n. 2 ”, tra le quali figura “ l’Architetto o l’Archeologo esperto in storia dell’Architettura ” (articolo 4);

- “ tali risorse potranno essere legate all’operatore economico che partecipa […] sia da un mero rapporto di collaborazione di natura consulenziale, anche costituito occasionalmente per l’espletamento delle attività […], sia in qualità di mandanti in eventuali forme aggregate di partecipazione dell’operatore economico ” (articolo 4);

- all’interno del gruppo di lavoro le sole figure professionali del “ Responsabile della valutazione sismica ” e dell’“ Incaricato della integrazione delle prestazioni specialistiche ” saranno “ valutate, sotto il profilo tecnico, con riferimento al criterio di valutazione B.2 ”, richiedendosi l’inserimento “ nell’offerta tecnica ” delle “ schede curriculari sintetiche relative alle sole risorse anzidette ” (articolo 4);

- “ L’archeologo potrà essere annoverato nel gruppo di lavoro anche in virtù di un rapporto meramente consulenziale ” (articolo 10.2.2).

Orbene, AC, in applicazione delle seguenti previsioni, nella dichiarazione di impegno alla costituzione in RTP, ha indicato i professionisti componenti la “struttura minima” del proprio gruppo di lavoro, l’iscrizione ai vari albi professionali e la tipologia di rapporto di lavoro intercorrente tra i professionisti indicati e l’operatore economico. Tra questi, la figura dell’“ Archeologo esperto in storia dell’architettura ” viene identificato nella persona del professor -OMISSIS-, definito “ consulente del TI ” (cfr. pure in tal senso la tabella di pag. 23 della relazione tecnica del RTP AC).

AC, quindi, ha ottemperato a quanto richiesto dalla lex specialis in ordine alle modalità di compilazione ed i contenuti dell’offerta tecnica.

Si tratta, dunque, di stabilire se, nonostante la conformità dell’offerta di AC alle richiamate prescrizioni di gara, detto operatore andasse comunque escluso per l’asserito difetto, in capo ai professori universitari inseriti nel “gruppo di lavoro”, dell’autorizzazione dell’Università di appartenenza allo svolgimento degli incarichi previsti nella offerta tecnica.

6.6. Ai fini dello scrutinio dei motivi di ricorso, occorre ricostruire la disciplina relativa alle incompatibilità dei Professori ordinari per come richiamata da parte ricorrente nel gravame introduttivo:

- ad eccezione di alcune particolari categorie di dipendenti pubblici, non è consentito lo svolgimento di attività libero professionale, e sono “ nulli tutti gli atti e provvedimenti comunque denominati, regolamentari e amministrativi, adottati dalle amministrazioni di competenza in contrasto con tale prescrizione (…)” (articolo 53, comma 6, del d.lgs. 165 del 2001);

- “ i dipendenti pubblici non possono svolgere incarichi retribuiti che non siano stati conferiti o previamente autorizzati dall'amministrazione di appartenenza. Ai fini dell'autorizzazione, l'amministrazione verifica l'insussistenza di situazioni, anche potenziali, di conflitto di interessi. Con riferimento ai professori universitari a tempo pieno, gli statuti o i regolamenti degli atenei disciplinano i criteri e le procedure per il rilascio dell'autorizzazione nei casi previsti dal presente decreto. In caso di inosservanza del divieto, salve le più gravi sanzioni e ferma restando la responsabilità disciplinare, il compenso dovuto per le prestazioni eventualmente svolte deve essere versato, a cura dell'erogante o, in difetto, del percettore, nel conto dell'entrata del bilancio dell'amministrazione di appartenenza del dipendente per essere destinato ad incremento del fondo di produttività o di fondi equivalenti .” (articolo 53, co. 7, del d.lgs. 165 del 2001);

- “ L'impegno dei professori ordinari è a tempo pieno o a tempo definito (…).

Il regime a tempo pieno:

a) è incompatibile con lo svolgimento di qualsiasi attività professionale e di consulenza esterna e con la assunzione di qualsiasi incarico retribuito e con l'esercizio del commercio e dell'industria; sono fatte salve le perizie giudiziarie e la partecipazione ad organi di consulenza tecnico-scientifica dello Stato, degli enti pubblici territoriali e degli enti di ricerca, nonché le attività, comunque svolte, per conto di amministrazioni dello Stato, enti pubblici e organismi a prevalente partecipazione statale purché prestate in quanto esperti nel proprio campo disciplinare e compatibilmente con l'assolvimento dei propri compiti istituzionali;

(b) è compatibile con lo svolgimento di attività scientifiche e pubblicistiche, espletate al di fuori di compiti istituzionali, nonché con lo svolgimento di attività didattiche, comprese quelle di partecipazione a corsi di aggiornamento professionale, di istruzione permanente e ricorrente svolte in concorso con enti pubblici, purché tali attività non corrispondano ad alcun esercizio professionale ” (articolo 11, comma 1, del d.p.r. n. 382 del 1980 recante “ Riordinamento della docenza universitaria, relativa fascia di formazione nonché sperimentazione organizzativa e didattica ”);

- “ l'esercizio di attività libero-professionale è incompatibile con il regime di tempo pieno » (articolo 6, co. 9, della l. n. 240 del 2010 recante “ Norme in materia di organizzazione delle università, di personale accademico e reclutamento, nonché delega al Governo per incentivare la qualità e l'efficienza del sistema universitario ”);

- i professori universitari a tempo pieno possono svolgere liberamente, anche con retribuzione, le sole attività di “ valutazione e di referaggio, lezioni e seminari di carattere occasionale, attività di collaborazione scientifica e di consulenza, attività di comunicazione e divulgazione scientifica e culturale, nonché attività pubblicistiche ed editoriali ” (articolo 6, co. 10, della l. 240 del 2010).

Completa il quadro normativo il Regolamento in materia di incarichi extra-istituzionali dei professori e ricercatori adottato dalla Università (decreto del 19 ottobre 2020, n. 2358).

L’articolo 2 del suddetto regolamento (“Attività incompatibili con lo status di professore o ricercatore”) dispone che “ Per tutti i professori e ricercatori, anche a tempo determinato, è fatto divieto di svolgere le seguenti attività extraistituzionali (…) :

i) le attività di consulenza esterna e le attività libero-professionali a favore di terzi, consistenti in una prestazione d’opera intellettuale, salvo i casi in cui la prestazione sia resa a titolo personale e non in forma abituale, sistematica, prevalente e organizzata. (…). In questi casi nella comunicazione prevista dall’articolo 11 del presente regolamento (titolato “Obbligo di comunicazione degli incarichi non soggetti ad autorizzazione”) il docente è tenuto a precisare che la prestazione è resa in qualità di esperto della materia, studioso della relativa disciplina, mediante applicazione dei risultati conseguiti con i propri studi e riconducibile al settore concorsuale di afferenza ”;

- l’articolo 3, a sua volta, chiarisce che “ i professori e i ricercatori a tempo pieno possono svolgere attività e funzioni esterne ai propri doveri di ufficio, purché non si determinino situazioni di conflitto di interesse, con l’Università e a condizione comunque che l’attività non rappresenti detrimento alle attività didattiche, scientifiche e gestionali loro affidate dall’ateneo nel rispetto dei limiti economici complessivi stabiliti dalle norme di legge ” (comma 1). Segue l’elenco di una serie di attività che possono essere svolte previo rilascio dell’autorizzazione (comma 2);

- l’articolo 4, infine, individuare le “ Attività compatibili e non soggette ad autorizzazione ”, tra le quali ricomprende:

“ k) attività di collaborazione e consulenza scientifica, eventualmente anche nella forma di pareri, relazioni o studi ”;

“ n) ogni altro in carico retribuito, il cui oggetto non sia ricompreso tra le attività incompatibili, di cui all’articolo 2, comma 1, o soggette ad autorizzazione, di cui all’articolo 3, comma 2, e che soddisfi le condizioni prescritte dall’articolo 2, comma 3, del presente regolamento ”.

Dal quadro normativo appena ricostruito, emerge come la disciplina riguardante le attività professionali svolte dai professori ordinari preveda tre regimi diversi per gli incarichi: incarichi liberamente esercitabili, incarichi soggetti al regime autorizzatorio e ed incarichi in radice vietati.

Con tale articolata disciplina il legislatore ha voluto realizzare un contemperamento tra contrapposti interessi: da un lato, tutelare l’interesse pubblico alla qualità dell’insegnamento universitario e alla serietà dell’impegno scientifico, rispetto ai quali una “liberalizzazione” degli incarichi potrebbe introdurre elementi di vulnus; dall’altro evitare che una disciplina eccessivamente restrittiva sul conferimento degli incarichi frustri, in violazione del principio di proporzionalità, gli interessi degli enti pubblici e privati ad avvalersi di professionalità elevate nello svolgimento dei diversi compiti cui sono preposti.

Chiariti quali sono gli interessi protetti dalla norma, è ragionevole concludere che spetti (e sia interesse) dell’Università (e non della stazione appaltante quindi), verificare se l’incarico di volta in volta espletato dai professori rientri tra quelli vietati, quelli soggetti ad autorizzazione o a quelli liberamente autorizzabili; con la conseguenza, già messa in luce dalla giurisprudenza, che “ i profili di incompatibilità del dipendente pubblico rilevano esclusivamente nei rapporti fra l’Amministrazione di appartenenza e il dipendente stesso (cfr. articolo 53 D.Lgs 165/2001 comma 7) ” (così: Cons. Stato, sez. II, nel parere definitivo n. 2453 del 23 gennaio 2008, reso nell’ambito del ricorso straordinario al Capo dello Stato proposto da un TI escluso dalla gara d’appalto per l’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura inerenti organizzazione ed esecuzione di lavori per la costruzione di un edificio scolastico. Il Consiglio di Stato, in quella circostanza, ha ritenuto che la stazione appaltante non avesse alcun “ titolo per escludere dalla gara i ricorrenti sulla base della motivazione addotta ”, e cioè la presenza di un docente universitario “ la cui prestazione richiesta si configura come un incarico professionale ricadente sotto il principio generale della incompatibilità dell’attività di docente universitario a tempo pieno con qualsiasi attività professionale e di consulenza esterna o con qualsiasi incarico retribuito ”).

Né, in senso contrario alle conclusioni cui si è giunti, vale l’osservazione di parte ricorrente, contenuta nella memoria del 26 maggio 2023 e ribadita nel corso della camera di consiglio, secondo cui, venendo in rilievo norme di carattere imperativo, le stesse avrebbero un’efficacia necessariamente erga omnes ; con la conseguenza che una loro violazione dovrebbe riverberarsi in invalidità in ogni settore dell’ordinamento. È principio ormai consolidato, difatti, che la violazione di una norma imperativa non sempre determina l’invalidità dell’atto, dovendosi aver riguardo, al fine di individuare il rimedio di volta in volta pertinente alla ratio della norma imperativa violata. Pur a fronte della violazione di una norma imperativa, dunque, può escludersi il rimedio dell’invalidità o in base a criteri extratestuali legati alla ratio della norma imperativa violata, oppure in ragione della disponibilità di altro rimedio, capace di fronteggiare il contrasto con la norma imperativa in modo più adeguato di quanto farebbe la nullità.

Emblematico, del resto, nel senso appena esposto, è il regime delle nullità di protezione nel quale, come noto, la violazione della norma imperativa non si riverbera necessariamente in invalidità dell’atto, determinandosi, come noto, questa conseguenza solo se la declaratoria di invalidità si traduca in un vantaggio per il consumatore.

6.7. Applicando il criterio della “ratio della norma imperativa” violata al caso di specie, deve rilevarsi che la ratio protettiva delle norme di cui si assume la violazione è quella di assicurare la qualità delle attività didattiche, scientifiche e gestionali da parte dei professori universitari e dunque, in sintesi, tutelare gli interessi alla cui cura è preposta l’Università; con la conseguenza che un’eventuale violazione della disciplina delle incompatibilità degli incarichi esercitabili può rilevare solo nei rapporti con l’Università e non in quelli con quelli con la stazione appaltante. Supporta tale conclusione:

- il tenore letterale dell’articolo 53, co. 6, del d.lgs. 165 del 2001 il quale dispone il rimedio della nullità per tutti “ gli atti e provvedimenti comunque denominati, regolamentari e amministrativi, adottati dalle amministrazioni di competenza ” (e dunque dall’Università) e non da qualsivoglia Amministrazione;

- l’espressa previsione di rimedi ulteriori per sanzionare la condotta del professore in ipotesi violativa della disciplina di conferimento degli incarichi, quali, ad esempio, la responsabilità disciplinare e l’obbligo di devolvere il compenso ottenuto per le prestazioni eventualmente svolte all'amministrazione di appartenenza del dipendente « per essere destinato ad incremento del fondo di produttività o di fondi equivalenti » (articolo 53, co. 7, del d.lgs. 165 del 2001);

- i principi di tassatività delle clausole di esclusione e di speditezza delle gare i quali onerano la stazione appaltante della verifica del rispetto delle sole prescrizioni che sono poste a presidio di un corretto svolgimento della gara e della selezione dei concorrenti migliori.

Né, in senso contrario alle conclusioni cui si è giunti, riveste significato il richiamo, operato da parte ricorrente nella memoria depositata in data 26 maggio 2023, all’articolo 53, comma 8 de. d.lgs. n. 165 del 2001 il quale prevede che “ gli enti pubblici economici e i soggetti privati non possono conferire incarichi retribuiti a dipendenti pubblici senza la previa autorizzazione dell'amministrazione di appartenenza dei dipendenti ste s si ”.

Nel caso di specie, difatti, non viene in rilievo il conferimento di un incarico retribuito da un’Amministrazione ad un professore universitario, bensì l’aggiudicazione di un appalto a favore di un soggetto privato, che intende avvalersi, a sua volta, del contributo scientifico di un professore per la realizzazione del progetto di cui all’offerta tecnica.

I presenti rilievi rendono superfluo analizzare l’eccezione, formulata da AC, di inammissibilità della censura riguardante la violazione dell’articolo 53, comma 8 del d.lgs. n. 165 del 2001 poiché non dedotta con specifico motivo, dovendosi peraltro rilevare che, con il richiamo al citato comma 8, parte ricorrente non ha inteso formulare un ulteriore motivo di ricorso ma solo argomentare in ordine alla natura imperativa della norma violata.

Alla luce delle suesposte considerazioni il Collegio respinge il primo presente motivo considerato che il TI AC ha ottemperato a quanto richiesto dal bando e la Commissione non è tenuta ad indagare i profili che esulano perimetro delineato della lex specialis. Ciò, in disparte ogni considerazione sulla necessità di un’effettiva autorizzazione per lo svolgimento dell’incarico in discussione, aspetto che è riservato ad una valutazione dell’Università e che potrebbe semmai, ove l’autorizzazione si rivelasse necessaria, determinare una responsabilità disciplinare e/o erariale.

6.8. Del pari privo di fondamento è il secondo profilo del primo motivo di ricorso con cui si lamenta la mancata iscrizione del professor -OMISSIS- in un albo professionale. Difatti, differentemente da quanto previsto per la professione di architetto, l’archeologo rientra nella categoria delle professioni non regolamentate, per le quali non esiste un albo professionale. È significativo, del resto, che la stessa tabella n. 3 di cui all’articolo 10.2.2 del Disciplinare (pag. 14), nell’indicare la figura dell’“Architetto o Archeologo” come qualifica richiesta per l’“esperto in storia dell’architettura”, si premurava di precisare che soltanto “relativamente alla qualifica di Architetto” era richiesta l’“iscrizione al relativo Albo professionale”.

Le considerazioni sin qui svolte valgono anche a respingere il secondo motivo di ricorso: una volta chiarito che l’offerta tecnica, sotto i profili segnalati, non si presenta né incompleta né viziata, si rivela del tutto infondata la pretesa di rimodulazione del punteggio ad essa assegnato, in relazione ai profili dedotti.

7. Si impone a questo punto l’esame del terzo motivo di ricorso, formulato in via subordinata, con il quale il TI AD chiede l’annullamento della gara per difetto di motivazione delle valutazioni compiute dalla Commissione giudicatrice, argomentando dai seguenti elementi:

1) la mancata esplicitazione nei verbali di gara dei punteggi espressi da ciascun commissario con riferimento ai singoli sub-criteri di valutazione;

2) la genericità dei criteri stabiliti per l’attribuzione in blocco di voci punteggio ampie, con particolare riferimento ai subcriteri A2. e B.1.

7.1. In via preliminare deve rilevarsi l’infondatezza dell’eccezione di inammissibilità del ricorso per carenza di interesse “ per inconsistenza del motivo, avendo il Ricorrente, in relazione all’offerta tecnica, conseguito il più alto punteggio tra tutti i concorrenti pari a 63,495 punti, superiore anche al RTP AC cui, invece, è stato assegnato un punteggio pari a 60,670 ” (p. 14 memoria Invitalia).

Invero, è del tutto evidente che un eventuale errore nell’attribuzione del punteggio per l’offerta tecnica potrebbe determinare uno stravolgimento della graduatoria, considerato il lieve distacco di punteggio tra la prima e la seconda graduata (0,956 punti). Sussiste dunque l’interesse di parte ricorrente a verificare l’iter logico seguito dalla Commissione nell’attribuzione dei punteggi e dunque, in ultima analisi, ad accertare se vi siano state illogicità o errori nell’applicazione dei criteri.

Nel merito si osserva quanto segue.

7.2. In relazione al primo dei profili dedotti, deve rilevarsi che, secondo l’orientamento maggioritario della giurisprudenza, “ in assenza di un espresso obbligo di specifica verbalizzazione imposto dal disciplinare di gara, non vi è ragione per derogare dal principio generale secondo il quale gli apprezzamenti dei commissari sono destinati ad essere assorbiti nella decisione collegiale finale, costituente momento di sintesi della comparazione e composizione dei giudizi individuali; mentre la separata enunciazione dei punteggi attribuiti dai singoli commissari assume valore di formalità interna relativa ai lavori della commissione esaminatrice - i cui giudizi, ai fini della verbalizzazione e della pubblicità esterna, sono sufficientemente documentati con la sola attribuzione del voto complessivo finale” (tra le tante, Cons. Stato, sez. III, 9 dicembre, 2020 n. 7787; orientamento da ultimo fatto proprio dalla sentenza n. 16 del 14 dicembre 2022 l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, la quale ha ribadito che “ le valutazioni espresse dai singoli commissari, nella forma del coefficiente numerico non comparativo, possano ritenersi assorbite nella decisione collegiale finale, in assenza di una disposizione che ne imponga l’autonoma verbalizzazione ”). Orbene, nel caso di specie l’articolo 19 del disciplinare di gara non fa alcuna menzione dell’obbligo di verbalizzazione dei coefficienti attribuiti dai singoli commissari per ogni sub-criterio. Ne deriva l’infondatezza di tale censura.

7.3. La censura è fondata in relazione al secondo dei dedotti profili.

Deve anzitutto evidenziarsi che, per consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa, la “ motivazione può ritenersi insita nei punteggi purché il bando contenga a monte criteri di valutazione sufficientemente dettagliati che consentano di risalire con immediatezza dalla ponderazione numerica alla valutazione ad essa sottesa; a fronte di parametri valutativi che si articolano in sottocriteri plurimi, la mancata valorizzare di questi ultimi, mediante il conferimento agli stessi di uno specifico peso ponderale nella formulazione dei punteggi, rende di fatto impossibile comprendere, dalla sola lettura delle griglie valutative elaborate dalla Commissione, sotto quale specifico profilo tecnico una offerta sia stata ritenuta preferibile alle altre ” (Cons. Stato, sez. III, 1° giugno 2018, n. 3301; cfr. in senso analogo pure T.a.r. Valle d'Aosta, sez. I, 22 marzo 2019, n.13: “ Il punteggio numerico non richiede ulteriori specificazioni, essendo la motivazione insita nel voto, salvo il caso in cui i parametri valutativi previsti dal bando siano articolati in sottocriteri plurimi senza una valorizzazione di questi ultimi attraverso l'attribuzione a ciascuno di essi di uno specifico peso ponderale; ciò, infatti, rende di fatto impossibile comprendere, dalla sola lettura delle griglie valutative elaborate dalla Commissione, sotto quale specifico profilo tecnico un'offerta sia stata ritenuta preferibile alle altre ”; in senso conforme cfr. anche T.a.r. Calabria (Catanzaro), sez. II, 6 maggio 2020, n. 818; T.a.r. Liguria, sez. I, 29 aprile 2019, n. 375; Cons. Stato, sez. V, 27 dicembre 2018, n.7250; e cfr. ancora Cons. Stato, sez. V, 14 gennaio 2019, n. 291: “ Ai sensi dell' articolo 83 comma 4, d.lg. 12 aprile 2006, n. 163 il bando per ciascun criterio di valutazione prescelto prevede, ove necessario, i sub-criteri e i sub-pesi o i sub-punteggi, e ciò significa che tale articolazione dei criteri di valutazione è opportuna, ma non imposta; però la scelta refluisce sulla motivazione del giudizio nel senso che l'idoneità del voto numerico a rappresentare in modo adeguato l' iter logico seguito dalla Commissione nella sua espressione è direttamente proporzionale al grado di specificazione dei criteri allo stesso sottesi; ne consegue che tanto più è dettagliata l'articolazione dei criteri e sub-criteri di valutazione, tanto più risulta esaustiva l'espressione del punteggio in forma numerica; se invece il giudizio della Commissione non sia delimitato nell'ambito di un minimo e di un massimo, occorre la motivazione, al fine di rendere comprensibile l'iter logico seguito in concreto nella valutazione delle offerte, ed in particolare di quella tecnica ” (conf. Cons. Stato sez. V, 2 febbraio 2018, n.675).

Orbene, l’applicazione al caso di specie dei principi appena illustrati rivela la fondatezza dei dedotti vizi, quantomeno con riferimento ai subcriteri A.2 e B.1, che valevano, cumulati, 50 punti (25 + 25) sui 90 complessivamente attribuibili all’offerta tecnica.

In particolare, per quanto riguarda il subcriterio A.2 “ Servizi svolti concernenti la valutazione della vulnerabilità e verifica del rischio sismico ” il disciplinare, a pagina 41, disponeva quanto segue: “ Il concorrente dovrà descrivere nel paragrafo A.2, con riferimento ai servizi svolti e descritti nel paragrafo A.1, le modalità di svolgimento dei servizi presentati con particolare riferimento ai seguenti aspetti:

• la normativa adottata;

• i criteri di modellizzazione, analisi e verifica adottati;

• gli applicativi eventualmente utilizzati per l’esecuzione della valutazione sismica dei manufatti;

• metodologia di lavoro nel caso di incertezze nel percorso di conoscenza;

• indagini pregresse, piano delle indagini, in situ e di laboratorio se condotte;

• risultati ottenuti in termini di risposta sismica globale e locale;

• interventi prioritari;

• rispetto delle tempistiche (cronoprogramma effettivo dell’esecuzione diviso per fasi lavorative).

Saranno valutate positivamente le offerte che presenteranno la migliore professionalità e capacità tecnica acquisite nel campo delle attività oggetto del presente appalto con riferimento agli aspetti precedentemente elencati ”.

Risalta da una piana lettura del sub-criterio, che non sia previsto alcun sub-punteggio che consenta di comprendere che peso ponderale abbiano le singole voci previste ai fini dell’attribuzione dei 25 punti.

Considerazioni analoghe devono svolgersi con riferimento al criterio B.1. riguardante “ Precisione, esaustività, affidabilità ed efficacia della metodologia di approccio all’esecuzione del servizio ”, per il quale parimenti era prevista l’attribuzione “in blocco” di 25 punti.

In merito al criterio B.1 il disciplinare disponeva quanto segue: “ Il concorrente dovrà descrivere nel paragrafo B.2 le procedure operative e le scelte metodologiche che intende adottare per eseguire il servizio oggetto dell’appalto ed esplicitati nella documentazione progettuale a base di gara a titolo esemplificativo e non esaustivo:

• metodologia e il cronoprogramma delle attività, per assicurare il rispetto della tempistica massima richiesta dall’amministrazione (365 gg.);

• eventuali metodologie innovative, poco invasive e affidabili, di alta precisione, che potranno essere utilizzate, nonché della garanzia del risultato restituito;

• selezione input sismico per scenari deterministici;

• progettazione e implementazione di un sistema di supporto alle decisioni;

• analisi storico-critica;

• azione sismica al basamento roccioso;

• risposta sismica locale;

• indagini pregresse e calibrazione del modello;

• ulteriori indagini e calibrazioni;

• incertezze nel percorso di conoscenza;

• quadri fessurativi e deformativi;

• risposta globale e risposte locali;

• stato limite di danno ai beni artistici;

• misure di risposta locale del monumento;

• interventi prioritari;

Saranno considerate migliori quelle offerte la cui documentazione consenta di valutare la proposta metodologica ed organizzativa delle attività, evidenziando il flusso di lavoro .”

Il Collegio rileva anzitutto la genericità e la vaghezza del criterio, condividendo, sotto questo profilo, l’osservazione di parte ricorrente secondo cui “ appare arduo immaginare un’offerta che non consenta di valutare la proposta metodologica [ed organizzativa N.D.R.] ivi contenuta ” (p. 22 del ricorso) o che non indichi il flusso di lavoro.

In secondo luogo occorre rimarcare che non è specificato in alcun modo quali siano i criteri da adottare per stabilire se la proposta organizzativa e metodologica sia migliore. Peraltro, ove si volesse ritenere che i criteri di valutazione siano da individuarsi negli aspetti che il concorrente era onerato di descrivere nel paragrafo B.2 (come sopra elencati), non può che ribadirsi quanto in precedenza osservato in relazione al criterio A.2. per ciò che attiene alla mancata valorizzazione dei sub-punteggi da attribuirsi ad ogni specifica voce.

Orbene, in presenza di voci di punteggio amplissime e in assenza di un’appagante rete di criteri e sub-criteri che potessero guidare e oggettivizzare le valutazioni della Commissione, non pare dubbio che questa avrebbe dovuto motivare puntualmente e con esaustiva chiarezza le ragioni che l’avevano condotta, di volta in volta, all’assegnazione dei punteggi accordati alle concorrenti. E questo vale con particolare evidenza in relazione a quei parametri, come quello di cui alle lettere A.2 e B.1 che da soli potevano avere un peso decisivo nella graduatoria finale ammontando a più della metà del punteggio complessivamente attribuibile per l’offerta tecnica.

Ne deriva la fondatezza del dedotto vizio, con conseguente obbligo per l’Amministrazione di annullamento dell’aggiudicazione a favore del TI AC e di tutti gli atti di gara, ai fini di una sua riedizione. All’accoglimento del ricorso nei limiti precisati accede, nel quadro dei vincoli conformativi parimenti promananti dal dictum giudiziale, l’obbligo, in capo alla soccombente Amministrazione, di rinnovare la gara senza incorrere nei vizi di difetto di motivazione accertati nel presente giudizio.

7.4. Fermo restando che l’obbligo conformativo è limitato all’accoglimento del terzo motivo nei limiti precisati al precedente punto, il Collegio ritiene altresì opportuno incidentalmente precisare che, avuto riguardo ai principi della trasparenza e anche al fine di scongiurare il proliferare di contenziosi in questa materia, sia certamente da apprezzarsi la verbalizzazione dei punteggi attribuiti dai singoli Commissari e non solo del giudizio complessivo. Si tratta, invero, di una formalità poco onerosa per la Commissione eppure di grande utilità per i concorrenti nel difficile compito di ricostruire, a partire dalla valutazione numerica, il processo decisionale della Commissione. Valuterà quindi la stazione appaltante, avuto riguardo ai principi di buona fede e leale collaborazione che regolano i rapporti tra privati e p.a., al principio di trasparenza e di speditezza delle gare (cui la proliferazione di contenziosi è ostativa) se sia opportuno, in sede di rinnovo delle operazioni di gara, procedere alla verbalizzazione delle valutazioni espresse dai singoli commissari prevedendo sin dal bando un obbligo in tal senso.

Sempre in applicazione dei predetti principi, e ai medesimi fini, è rimesso alla stazione appaltante – perché esula dalla portata conformativa del presente accoglimento – valutare se, in occasione della riedizione della gara, sia opportuno introdurre regole puntuali in ordine alle condizioni di partecipazione dei professori universitari a tempo pieno ai gruppi di lavoro inseriti nel contenuto dell’offerta tecnica.

8. La complessità della questione trattata giustifica la compensazione delle spese di lite

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi e nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, dispone l’annullamento dei provvedimenti impugnati.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità dei nominativi dei professori nominati nel presente provvedimento.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 giugno 2023 con l'intervento dei magistrati:

Roberto Politi, Presidente

Angelo Fanizza, Consigliere

Marianna Scali, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Marianna Scali	Roberto Politi

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.