Pubblicato il 22/09/2020

N. 03965/2020 REG.PROV.COLL.

N. 02613/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2613 del 2014, proposto da
ME LO, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Costanzo e Guido Acquaviva Coppola, con domicilio eletto presso l’avvocato Orazio Abbamonte in Napoli, viale Gramsci n.16;

contro

Comune di Cellole, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Sandra Coletta, con domicilio eletto presso l’avvocato Maria Romano in Napoli, via Camillo De Nardis, n. 10;

per l'annullamento

dell'ordinanza n. 2/urb del 14 febbraio 2014 notificata in data 3 marzo 2014 del Comune di Cellole, avente ad oggetto la demolizione delle opere edilizie abusive realizzate su area demaniale marittima;

- in parte qua della nota prot. n. 367 del 14 gennaio 2014 del Comune di Cellole;

in parte qua della comunicazione n. 1133 del 31 gennaio 2014 del Comando della Polizia del Comune di Cellole;

- di ogni altro atto preordinato, connesso e consequenziale;

- per l’accertamento del diritto del ricorrente al rilascio del permesso di costruire richiesto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Cellole;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza smaltimento del giorno 16 giugno 2020 il dott. Domenico De Falco;

Ritenuto che l’udienza si è svolta da remoto, ai sensi dell’art. 84, commi 5 e 6, del D.L. n.18/2020 convertito con modificazioni dalla L. n. 27/2020 e del D.P. n.14/2020/Sede, mediante l’utilizzo del software Microsoft Teams, individuato nelle indicazioni impartite dal Segretario Generale della G.A. e dal Servizio per l’Informatica della G.A;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso notificato in data 7 maggio 2014 e depositato il successivo 15 maggio, la sig.ra ME LO ha premesso di essere proprietaria dell’albergo denominato “Hotel La Baia” in Baia Domitia nel Comune di Cellole e di essere titolare di una concessione demaniale (n. 1 del 19 marzo 2013) sull’arenile confinante con la struttura alberghiera.

Al fine di dotare la struttura alberghiera di una piscina, la ricorrente trasmetteva al comune la relativa istanza per la realizzazione anche in forza della previsione di cui all’art. 1, co. 4, secondo cui fini al 31 dicembre 2013 “…sono ammesse, per i titolari di concessioni demaniali marittime, anche la realizzazione o il ripristino di piscine rimovibili purché integrate e coerenti con il contesto paesaggistico secondo la valutazione delle autorità preposte al vincolo ”

Ottenuto il Permesso di costruire, in prossimità della scadenza del titolo (al 31 dicembre 2013), la sig.ra LO invitava il Comune a procedere al rinnovo del titolo, ma il Comune non riscontrava la richiesta e in data 3 marzo 2014 veniva notificato alla ricorrente l’ordine di demolizione.

In particolare il Comune di Cellole ha ordinato la rimozione della “piscina di facile rimozione, annessa alla struttura alberghiera Hotel della Baia, sita in Baia Domizia Sud e posizionata su suolo demaniale marittimo, autorizzata al mantenimento della stessa fino alla data del 31/12/2013”.

Avverso tale provvedimento la sig.ra LO ha proposto il ricorso introduttivo del presente giudizio, proponendo i seguenti motivi di censura.

I) Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della l. n. 241/1990.

Secondo la ricorrente il provvedimento gravato si limita a richiamare il sopralluogo della Polizia Municipale senza indicare quali siano i motivi di diritto che hanno indotto l’Amministrazione a disporre la demolizione delle opere; senza considerare che la sig.ra LO non sarebbe stata avvertita del detto sopralluogo.

II) Violazione e falsa applicazione dell’art. 7 della l. n. 241/1990.

Sarebbe poi stata omessa, prosegue la ricorrente, la comunicazione di avvio del procedimento, impedendole, così, la partecipazione all’istruttoria.

III) Violazione e falsa applicazione dell’art. 29 del c.p.a.

L’art. 29 prevede un termine per l’impugnazione di 60 giorni mentre il provvedimento impugnato indica il termine di trenta giorni decorrenti dalla notifica dello stesso, in violazione della predetta norma.

IV) Violazione e falsa applicazione dell’art. 31 del d.P.R. n. 380/2001; eccesso di potere per difetto dei presupposti; violazione del principio di buon andamento della P.A.

L’art. 31 dispone che l’ordine di demolizione debba essere eseguito entro 90 giorni dalla notifica del relativo provvedimento, mentre il provvedimento recava un termine di 30 giorni.

V) Violazione e falsa applicazione dell’art. 1, co. 4, l.r. n. 10/2012; difetto di motivazione; eccesso di potere per illogicità, ingiustizia manifesta; violazione del principio di buon andamento della P.A.

L’ordine demolitorio avrebbe come presupposto la scadenza al 31 dicembre 2013 del titolo abilitativo precedente, ma la ricorrente adduce di aver invitato l’Amministrazione, prima della scadenza, a prorogare il titolo stesso. Ne consegue, prosegue parte attrice, che il Comune avrebbe dovuto chiedere chiarimenti alla Regione prima di adottare l’ordine di demolizione. Inoltre, il provvedimento gravato sarebbe in contrasto con le finalità di tutela delle imprese del litorale Domizio, proprio della legge regionale n. 10/2012.

Si è costituito in resistenza il Comune di Cellole che ha chiesto il rigetto del ricorso.

Con la memoria depositata in vista dell’udienza pubblica ai sensi dell’art. 73 c.p.a. la ricorrente ha precisato che con la legge regionale n. 16/2014 (art. 1, co., 42) è stato prorogato al 31 dicembre 2020 il termine per la proroga dei titoli edilizi per la realizzazione delle installazioni turistiche rimovibili insistenti sui suoli demaniali in concessione. Parte ricorrente ha poi ribadito e sviluppato i motivi proposti con il ricorso.

Alla pubblica udienza del 16 giugno 2020 la causa è stata introitata per la decisione.

Parte ricorrente impugna il provvedimento dettagliato in epigrafe con cui il Comune di Cellole le ha ordinato di provvedere entro giorni alla rimozione della piscina realizzata nel proprio stabilimento in area demaniale oggetto di concessione e al ripristino dello stato dei luoghi.

Invero, la realizzazione della piscina era oggetto della previsione di cui all’art. 1 della legge regionale n. 10/2012 secondo cui, tra l’altro: “(comma 1)… Per incentivare le attività turistico-balneari del litorale della Regione Campania ed incrementarne i livelli occupazionali ….(comma 4) sono ammesse, per i titolari di concessioni demaniali marittime, anche la realizzazione o il ripristino di piscine rimovibili purché integrate e coerenti con il contesto paesaggistico secondo la valutazione delle autorità preposte al vincolo ”.

Sulla base di tale previsione la ricorrente aveva proposto nel 2012 un’istanza di autorizzazione alla realizzazione della piscina per cui è causa, ma la Soprintendenza aveva espresso parere negativo considerando la zona di interesse paesaggistico.

A seguito di tale parere negativo, il Comune di Cellole disponeva (provvedimento n. 9771/2012) la demolizione del manufatto che questo Tribunale, su ricorso della sig.ra LO annullava, con sentenza n. 25 febbraio 2013, n. 1099.

In ottemperanza a tale pronuncia il Comune di Cellole rilasciava il titolo abilitativo richiesto; sennonché con sentenza 7 gennaio 2014, n. 18 il Consiglio di Stato (sez. VI), riformava la pronuncia di primo grado, respingendo il ricorso originario e il Comune di Cellole adottava il provvedimento demolitorio oggetto del presente giudizio, sul presupposto che la scadenza del 31 dicembre 2013 fosse decorsa e la piscina realizzata non era stata rimossa come invece stabilito nel provvedimento abilitativo.

Fatte queste puntualizzazioni può passarsi allo scrutinio delle censure articolate in ricorso, esse sono complessivamente infondate per le ragioni che di seguito si espongono.

Con il primo motivo, parte ricorrente contesta il difetto di motivazione del gravato ordine demolitorio, in quanto esso non recherebbe l’indicazione dei presupposti di diritto che legittimerebbero il contesta provvedimento.

Il rilievo non merita condivisione.

La condivisibile giurisprudenza assolutamente dominante, più volte ribadita da questa Sezione, ritiene che << il carattere del tutto vincolato dell’ordine di demolizione (che deve essere adottato a seguito della sola verifica dell’abusività [originaria o sopravvenuta] dell’intervento) fa sì che esso non necessiti di una particolare motivazione circa l’interesse pubblico sotteso a tale determinazione. Inoltre, il provvedimento di demolizione non deve motivare in ordine a un ipotetico interesse del privato alla permanenza in loco dell’opus (in tal senso – ex multis -: Cons. Stato, VI, 21 marzo 2017, n. 1267); - non occorre motivare in modo particolare un provvedimento con il quale sia ordinata la demolizione di un immobile abusivo neppure quando sia trascorso un notevole lasso di tempo dalla sua realizzazione. Ed infatti l’ordinamento tutela l’affidamento di chi versa in una situazione antigiuridica soltanto laddove esso presenti un carattere incolpevole, mentre la realizzazione [o il mantenimento] di un’opera abusiva si concretizza in una volontaria attività del costruttore realizzata contra legem (in tal senso – ex multis -: Cons. Stato, IV, 28 febbraio 2017, n. 908; id., VI, 13 dicembre 2016, n. 5256); l’ordine di demolizione presenta un carattere rigidamente vincolato e non richiede né una specifica motivazione in ordine alla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale alla demolizione, né una comparazione fra l’interesse pubblico e l’interesse privato al mantenimento in loco dell’immobile. Ciò, in quanto non può ammettersi l’esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può in alcun modo legittimare (in tal senso – ex multis -: Cons. Stato, 28 febbraio 2017, n. 908; id., IV, 12 ottobre 2016, n. 4205; id., IV, 31 agosto 2016, n. 3750 )>> (Così da ultimo, TAR Campania, Napoli, sez. VII, 27 luglio 2020, n. 3348).

Peraltro, nel caso di specie, il provvedimento impugnato reca una puntuale descrizione degli abusi e richiama specificamente le fonti normative che sanzionano con la demolizione gli interventi edilizi privi di autorizzazione ovvero il cui titolo sia, come nella specie, venuto meno per scadenza del termine.

Deve infatti rammentarsi che il permesso di costruire, rilasciato in favore della sig.ra LO a seguito della predetta sentenza di questo TAR, recava espressamente la precisazione che l’efficacia del provvedimento era limitata al 31 dicembre 2013, in linea con la previsione della legge regionale n. 10/2012.

Ne consegue che il riferimento alla scadenza temporale e alle norme in materia di repressione degli abusi, oltre alla descrizione dell’intervento edilizio privo di titolo, costituisca motivazione sufficiente che rende il provvedimento immune dal vizio denunciato.

Né sussiste un obbligo da parte dell’amministrazione di preavvertire il proprietario dell’intenzione di effettuare il sopralluogo, rientrante nei poteri autoritativi di cui l’amministrazione comunale è investita per adempiere al proprio compito di sorveglianza del rispetto della normativa edilizia.

Con il secondo motivo, parte ricorrente lamenta l’omessa comunicazione dell’avvio del procedimento.

Il rilievo è privo di fondamento.

Secondo la condivisibile giurisprudenza << Al cospetto dell’adozione di provvedimenti repressivo sanzionatori, emerge l’esercizio di potere vincolato da parte dell’amministrazione procedente, rispetto al quale non si rende necessaria la previa comunicazione di avvio del procedimento. La natura vincolata delle determinazioni in materia di abusi edilizi esclude la possibilità di apporti partecipativi dei soggetti interessati e, conseguentemente, di un obbligo di previa comunicazione di avviso di avvio del procedimento finalizzato alla repressione degli stessi. Ciò anche in applicazione dell'art. 21-octies, comma 2, primo periodo, l. 241/1990, secondo cui non è annullabile il provvedimento adottato in violazione delle norme sul procedimento amministrativo, qualora per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato >> (Così, da ultimo, TAR Campania, Napoli, sez. VIII, 3 agosto 2020, n. 3455).

Del resto, nel caso di specie, il permesso di costruire precedentemente conseguito avvertiva espressamente che esso avrebbe cessato di produrre effetti a decorrere dal 31 dicembre 2013 e per questo motivo, la sig.ra LO, in prossimità della data in questione aveva chiesto all’Amministrazione di accordare una proroga della vigenza del titolo, con ciò mostrando piena consapevolezza della natura precaria del permesso conseguito.

Nessun pregio riveste la successiva censura con la quale la sig.ra LO lamenta che il provvedimento impugnato avrebbe indicato in 30 giorni anziché 60 il termine per proporre il ricorso giurisdizionale.

Vero è che l’art. 3, co. 4, della l. n. 241/1990 dispone ogni atto debba indicare “il termine e l’autorità cui è possibile ricorrere”, ma è altresì pacifico che la violazione di tale prescrizione non comporti l’invalidità del provvedimento, potendo semmai, al ricorrere di un’incertezza qualificata, legittimare la rimessione in termini del ricorrente.

Nella fattispecie il ricorso è stato notificato correttamente nei termini sicchè nessuna conseguenza è ricollegabile all’erronea indicazione del termine di ricorso.

Considerazioni in parte analoghe valgono anche per l’ulteriore motivo con cui la sig.ra LO lamenta che l’atto impugnato ingiungesse la rimozione delle opere entro il termine di 30 giorni, laddove l’art. 31 del d.P.R. n. 380/2001 prescrive che i provvedimenti demolitori debbano accordare un termine di 90 giorni.

Tale termine, ammessa la sua applicabilità anche nel caso di specie, è volto a concedere al destinatario un termine congruo per evitare di incorrere nelle conseguenze che scaturiscono dall’inottemperanza all’ordine di ripristino dello stato dei luoghi (ad esempio acquisizione dell’area al patrimonio comunale); ne deriva che la fissazione di un termine inferiore, potrebbe, al più, legittimare il destinatario a contestare i provvedimenti sanzionatori adottati per l’inosservanza dell’ingiunzione e la demolizione stessa ove operata d’ufficio, senza tuttavia determinare l’illegittimità dello stesso ordine di ripristino.

In ogni caso il termine per la demolizione è ampiamente decorso senza che risulti l’ottemperanza al disposto ordine.

Con l’ultimo motivo di ricorso la ricorrente rammenta di aver diffidato la Regione a prorogare il termine di scadenza del permesso di costruire ma di non aver ricevuto riscontro e che il Comune avrebbe dovuto chiedere chiarimenti alla Regione prima di adottare il provvedimento gravato. Inoltre, il provvedimento gravato contrasterebbe con le finalità della legge regionale n. 10/2012.

La censura non si presta a favorevole considerazione.

Deve osservarsi che a fronte dell’eventuale inerzia dell’Amministrazione nel riscontrare l’istanza di proroga del Permesso di costruire, parte ricorrente ben avrebbe potuto azionare gli strumenti di tutela avverso il silenzio serbato dall’Amministrazione.

Peraltro, la proroga del permesso di costruire non costituiva un atto dovuto, atteso che la stessa legge regionale n. 10/2012 affida all’autorità di settore la valutazione in ordine alla coerenza dell’opera con il contesto paesaggistico, sicchè quand’anche la diffida fosse stata riscontrata, non necessariamente ciò avrebbe condotto al rilascio dell’ambita proroga, atteso che la finalità di protezione dell’imprenditoria turistica del litorale Domizio, effettivamente sottesa alla legge regionale n. 10/2012, non rende certo vincolato il titolo edilizio abilitativo.

Ne consegue che a fronte della scadenza del termine di efficacia del precedente permesso di costruire, il Comune era tenuto ad intervenire ordinando l’eliminazione della piscina per la quale era spirato il relativo titolo abilitativo.

In definitiva tutte le censure si appalesano infondate e il ricorso deve quindi essere respinto.

Le spese del giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate nella misura di cui in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna parte ricorrente al pagamento delle spese processuali in favore del Comune di Cellole nella misura di euro 2.500 (duemilacinquecento/00) oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 16 giugno 2020 tenuta da remoto ai sensi dell’art. 84, comma 6, del D.L. n. 18/2020, convertito con modificazioni dalla L. n. 27/2020, mediante l’utilizzo del software Microsoft Teams, individuato nelle indicazioni impartite dal Segretario Generale della G.A. e dal Servizio per l’Informatica della G.A., con l'intervento dei magistrati:

Guglielmo Passarelli Di Napoli, Presidente

Valeria Ianniello, Primo Referendario

Domenico De Falco, Primo Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Domenico De Falco	Guglielmo Passarelli Di Napoli

IL SEGRETARIO