Pubblicato il 03/05/2017

N. 02336/2017 REG.PROV.COLL.

N. 05557/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5557 del 2015, proposto da GI ZI, US NI, VE NI, rappresentati e difesi dall'avvocato Alberto Vitale, con domicilio eletto presso l’avvocato Antonio Messina in Napoli, viale Gramsci,16;

contro

il Comune di Casola di Napoli, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Erik Furno, con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via Cesario Console,3;

nei confronti di

RI OL, rappresentata e difesa dall'avvocato Benedetto Migliaccio, con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, Rione Sirignano 9;

per la declaratoria di nullità e/o annullamento

- dell’ordinanza prot. n.5679 del 22.7.2015, reg. ord. 1/2015, successivamente notificata, emessa in dichiarata presa d’atto ed ottemperanza alla sentenza n. 3264/13, depositata dalla Sezione IV del Consiglio di Stato in data 13.6.2013, con la quale è stata ingiunta, ex art. 27, comma 2, D.P.R. n. 380/2001, la demolizione delle opere realizzate, in conformità ai titoli abilitativi rilasciati, ma poi annullati in sede giurisdizionale (permessi di costruire n. 2/2005 e n. 1/2008), con ripristino dello stato dei luoghi entro 90 giorni dalla notifica;

e per la indicazione delle corrette modalità di esecuzione per l’ottemperanza alla sentenza n. 7164/2006 di questo Tribunale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Casola di Napoli e di RI OL;

Viste le memorie difensive;

Visto l 'art. 114 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 7 febbraio 2017 la dott.ssa Marina Perrelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. I ricorrenti impugnano l’ordinanza con la quale il Comune di Casola di Napoli, in dichiarata ottemperanza della sentenza n. 3264/2013 del Consiglio di Stato, preso atto dell’annullamento del permesso di costruire n. 1/2008, ha ingiunto, ai sensi dell’art. 27 del D.P.R. n. 380/2001, la demolizione delle opere realizzate in conformità al predetto titolo edilizio con ripristino dello stato dei luoghi entro 90 giorni dalla notifica, deducendone l’illegittimità per violazione di legge (art. 38 del D.P.R. n. 380/2001 in riferimento all’art. 97 Cost.; artt. 1 e 3 della legge n. 241/1990 in relazione all’art. 21 septies della medesima legge) e per eccesso di potere sotto il profilo dell’abnormità, del difetto di motivazione e di istruttoria.

1.1. Secondo la prospettazione dei ricorrenti il Comune di Casola di Napoli avrebbe erroneamente dato ottemperanza al giudicato di cui alla sentenza di questo Tribunale n. 7164/2006 che ha annullato l’originario permesso di costruire n. 2 del 13.4.2005 e alla successiva sentenza n. 3264/13 del Consiglio di Stato che ha dichiarato la nullità del secondo permesso di costruire n. 1/2008, rilasciato ai ricorrenti, disponendo la demolizione delle opere realizzate senza il previo riesame dell’intera vicenda alla luce della nuova strumentazione urbanistica, approvata nella pendenza dei predetti giudizi, che, in applicazione dell’art. 38 del D.P.R. n. 380/2001, avrebbe, a loro avviso, consentito il rilascio del titolo emendato dai vizi che ne hanno determinato l’annullamento.

In particolare i ricorrenti lamentano il fatto che l’amministrazione comunale si sarebbe considerata obbligata all’adozione dell’ordine demolitorio, mentre l’efficacia conformativa delle sentenze azionate avrebbe consentito una nuova valutazione da parte del Dirigente dell’intera vicenda, senza escludere la possibilità di ottemperare al dictum delle citate pronunce anche attraverso l’uso degli strumenti di cui all’art. 38 citato.

1.2. I ricorrenti chiedono, pertanto, l’annullamento del predetto provvedimento e la indicazione delle corrette modalità di ottemperanza della pronuncia giurisdizionale del Consiglio di Stato.

2. Il Comune di Casola di Napoli, costituito in giudizio, ha controdedotto alle censure articolate dai ricorrenti evidenziando di aver correttamente dato ottemperanza alle pronunce del G.A. adottando l’ordinanza di demolizione oggetto di contestazione.

3. RI OL, proprietaria di un suolo sito in Comune di Casola di Napoli, in via Del Balzo, confinante con quello dei sigg.ri ZI e NI, ha eccepito, in via preliminare, il difetto di legittimazione attiva dei ricorrenti giacché l’atto di donazione in forza del quale l’immobile oggetto di causa è pervenuto agli stessi sarebbe nullo per la falsa dichiarazione in merito all’esistenza del titolo abilitativo, concludendo per la reiezione del ricorso, atteso che il giudice dell’ottemperanza mai potrebbe riesaminare il merito delle questioni affrontate e risolte dal Coniglio di Stato nella pronuncia da eseguire.

4. All’udienza camerale del 7.2.2017 la causa è stata trattenuta in decisione.

5. Occorre, in primo luogo, esaminare l’eccezione di difetto di legittimazione dei ricorrenti sollevata dalla controinteressata.

L’eccezione non è fondata e va respinta poiché, come condivisibilmente evidenziato anche dai ricorrenti nella memoria depositata il 4.2.2017, la stessa si fonda sull’asserita nullità dell’atto di donazione del 18.11.2013 senza che però sia intervenuta alcuna sentenza a dichiararla.

Ne discende che al momento della proposizione del presente ricorso, così come al momento della sua decisione i ricorrenti sono titolari dell’immobile in contestazione in virtù di un atto valido ed efficace e, pertanto, sono legittimati a tutelarlo in sede giurisdizionale.

6. Ai fini della decisione nel merito il Collegio ritiene utile rammentare il contenuto delle pronunce che hanno riguardato la vicenda in esame.

6.1. Con la sentenza n. 7164 del 2006 la II Sezione di questo Tribunale ha accolto il ricorso proposto dalla sig.ra OL avverso il provvedimento prot. n. 5837 del 13.9.2005 con il quale il Comune di Casola di Napoli nell’esercizio dei poteri di autotutela aveva annullato la revoca del permesso di costruire n. 2 del 13.4.2005, rilasciato ai ricorrenti per la realizzazione dei lavori di ricostruzione di un immobile demolito dagli eventi sismici del 23.11.1980, ubicato alla via Del Balzo s.n.c. e riportato al NCT al foglio 2 mappale 469, determinando in tal modo il riespandersi degli effetti abilitativi del titolo da ultimo citato.

Il Tribunale ha, infatti, ritenuto che “l’art. 5 della legge regionale della Campania n°35 del 1987 espressamente prevede, al comma 8, che, antecedentemente all’approvazione del piano regolatore generale ovvero della variante di adeguamento, sono consentite soltanto, purché conformi al piano urbanistico territoriale, l’adozione e l’approvazione, tra gli altri, dei piani esecutivi e loro varianti previsti dall’art. 28, comma secondo, della legge 14/5/1981 e successive modificazioni ( cfr. lett. c).

Le opposte esigenze, quella di agevolare la ricostruzione degli edifici danneggiati dal sisma, e quella di garantire una trasformazione del territorio coerente con la salvaguardia dei valori ambientali, trovano composizione nella disposizione in argomento, che presuppone, giustappunto, la previa approvazione di strumenti urbanistici, ancorché settoriali ed attuativi, conformi al P.U.T.

Di contro, non risulta richiamata la diversa fattispecie regolata al comma 15 dell’art. 28 della legge 219/1981, vale a dire quella che prevede la diretta assentibilità di interventi ricostruttivi nel caso di edifici isolati o case sparse da ritenersi, pertanto, implicitamente esclusa dalla porta operativa della suddetta disposizione regionale.”

Sulla scorta delle predette argomentazioni il Tribunale ha, quindi, concluso “nel senso che, ai sensi dell’art. 5 della citata legge regionale, restavano del tutto interdetti nel territorio del Comune di Casola di Napoli interventi edilizi che, per la loro esecuzione, presupponevano il previo rilascio della concessione edilizia” e conseguentemente ha annullato sia provvedimento con il quale era stato disposto l’annullamento della revoca dell’originario permesso di costruire n. 2 del 2005.

6.2. Successivamente con la sentenza n. 2090 del 2009 la VII Sezione di questo Tribunale ha respinto il ricorso proposto dalla sig.ra OL avverso il permesso di costruire n. 1 del 24.11.2008 con il quale il Comune di Casola di Napoli, in asserita ottemperanza alla sentenza del T.A.R. Campania n. 7164/2006, ha rilasciato il medesimo permesso a costruire già annullato relativamente alla presunta ricostruzione dell’immobile demolito a seguito degli eventi sismici del 1980, ubicato in Casola di Napoli alla via Del Balzo s.n.c., con adeguamento delle aree di parcheggio ai sensi della legge n. 122/89.

In particolare il Tribunale ha affermato che una volta “adottato il Piano di recupero (dichiarato conforme al P.U.T.), l’impugnativa di quest’ultimo atto era indispensabile per ottenere l’annullamento del permesso di costruire n. 1/2008, non potendosi negare che l’approvazione del predetto Piano costituisce un elemento nuovo rispetto al rilascio del permesso di costruire n. 2 del 13.04.05”, ritenendo, pertanto, non configurabile il vizio di violazione o elusione del giudicato.

6.3. Con la sentenza n. 3264 del 2013 il Consiglio di Stato, previa riunione degli appelli proposti avverso le citate pronunce del T.A.R. Campania, ha respinto l’appello proposto dal Comune di Casola di Napoli avverso la sentenza n. 7164 del 2006 ed ha, invece, accolto l’appello proposto dalla sig.ra OL avverso la sentenza n. 2090 del 2009 con conseguente accoglimento del ricorso di primo grado.

6.3.1. Il Consiglio di Stato ha, infatti, condiviso l’ iter argomentativo svolto dal T.A.R. nella sentenza n. 7164 del 2006 evidenziando come la legislazione speciale post terremoto e la normativa di tutela ambientale, entrambe applicabili all’area in questione, non siano in “rapporto di pariteticità”, perché ”i due ambiti fondano contesti applicativi di rango diverso, in quanto la disciplina emergenziale, tesa al recupero abitativo dell’esistente e alla ricostruzione a seguito dell’evento sismico, si inquadra, e non si sovrappone, alla disciplina di tutela del territorio, connotandone un’applicazione particolare, ma non necessariamente eccezionale. Pertanto, è del tutto lineare l’affermazione del T.A.R., quando evidenzia che “non è ravvisabile alcuna ragione valida per ritenere che l’opera di ricostruzione del patrimonio edilizio danneggiato dal sisma debba avvenire con sacrificio del valore ambientale, che, per giurisprudenza costante della Corte Costituzionale, è valore primario che a nessun altro può essere subordinato”.

Conseguentemente “l’assenza di alcuna pianificazione conforme alla normativa paesistica regionale” esclude che “nel territorio del Comune di Casola di Napoli potessero aversi interventi edilizi che per la loro esecuzione presupponevano il previo rilascio della concessione edilizia”. Di qui la conferma delle statuizioni di annullamento della sentenza n. 7164 del 2006.

6.3.2. Per contro il giudice di appello ha riformato la sentenza n. 2090 del 2009 con la quale il Tribunale aveva rigettato il ricorso proposto dalla sig.ra OL avverso il permesso di costruire n. 1 del 24.11.2008, rilasciato dal Comune di Casola di Napoli in asserita ottemperanza alla rammentata pronuncia del 2006.

Il Consiglio di Stato ha sottolineato “come, alla luce degli elementi derivanti dalla sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sezione seconda, n. 7164 del 23 giugno 2006, il nuovo rilascio del titolo edilizio sia palesemente contrario al contenuto della decisione”, non potendosi utilizzare la normativa emergenziale per la ricostruzione post terremoto in Campania per permettere interventi ricostruttivi non compatibili con l’assetto di tutela paesistico delineato dalla legge regionale. Secondo il giudice di appello “il Comune di Casola di Napoli, si è avvalso degli strumenti della ricostruzione emergenziale post- terremoto per superare i vincoli imposti dalla disciplina di tutela del paesaggio, fondando la pretesa di conformità del proprio comportamento su un provvedimento perplesso dal punto di vista del potere esercitato e, in pratica, violando i contenuti della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sezione seconda, n. 7164 del 23 giugno 2006. La disamina della fattispecie evidenzia quindi ragioni sostanziali (l’aggiramento del contenuto decisorio della sentenza del 2006) e ragioni formali (l’utilizzo di una procedura perplessa anche sotto il profilo della legittimità) che rendono palese l’esistenza del vizio vantato dall’appellante”.

6.4. Occorre, infine, evidenziare che con la sentenza n. 2855 del 2015 il Consiglio di Stato ha dichiarato inammissibile il ricorso per revocazione proposto dagli odierni ricorrenti avverso la sentenza n. 3264 del 2013, affermando che “le conclusioni del Collegio al riguardo fanno, innanzitutto, riferimento al perplesso provvedimento di dichiarazione di conformità al P.U.T. del Piano di Recupero: infatti esso non avrebbe potuto essere emanato in “giusta applicazione dell’art. 1 L.R. 38/1994”, considerando che l’articolo richiamato non fa alcun riferimento alla conformità di Piani, ma di singoli interventi. Inoltre, nella sentenza viene chiarito che non si poteva accedere al procedimento agevolato di formazione del piano esecutivo, di cui all’art. 34 co. 14 d.lgs. n. 76 del 1990, poiché il Comune è, per un verso, pacificamente sprovvisto di uno strumento pianificatorio generale e, per altro verso, l’intervento ammesso evidenziava modificazioni strutturali di tipo planovolumetrico incompatibili con la citata disciplina”.

7. Alla luce dei predetti arresti giurisprudenziali il Collegio ritiene che l’amministrazione comunale abbia dato correttamente esecuzione alle rammentate pronunce attraverso l’adozione dell’ordinanza di demolizione impugnata.

Ed infatti, a differenza di quanto sostenuto dai ricorrenti, nel caso di specie l’amministrazione comunale, proprio per dare corretta esecuzione alle sentenze richiamate, non ha riesaminato integralmente la vicenda alla luce dell’art. 38 del D.P.R. n. 380/2001, concernente l’edificazione intervenuta in base a titolo successivamente annullato.

Ad avviso del Collegio, infatti, l’amministrazione comunale prima e il Tribunale poi non possono prescindere per dare corretta ottemperanza alla sentenza n. 7164 del 2006 dal contenuto delle sentenze successive alla stessa e che hanno riguardato la vicenda in esame: in particolare occorre tenere presente la sentenza n. 2090 del 2009 che ha avuto ad oggetto il primo provvedimento adottato dal Comune di Casola di Napoli per dare esecuzione alla più volte citata sentenza n. 7164 del 2006 e la sentenza del Consiglio di Stato n. 3264 del 2013 che ha esaminato l’intera questione decidendo gli appelli proposti dalle odierne parti in causa avverso le rammentate pronunce, nonché la sentenza n. 2855 del 2015 che ha deciso il ricorso per revocazione introdotto dagli odierni ricorrenti.

7.1. Dalla lettura delle rammentate pronunce si evince, ad avviso del Collegio, che nel caso in esame risulta esaurita tutta la discrezionalità spettante al Comune di Casola di Napoli ai fini dell’esecuzione delle decisioni giurisdizionali in ordine alla eventuale sanabilità delle opere eseguite. E, infatti, il Consiglio di Stato nella sentenza n. 3264 del 2013 e successivamente in quella n. 2855 del 2015 evidenzia “il perplesso provvedimento di dichiarazione di conformità al P.U.T. del Piano di Recupero: infatti esso non avrebbe potuto essere emanato in “giusta applicazione dell’art. 1 L.R. 38/1994”, considerando che l’articolo richiamato non fa alcun riferimento alla conformità di Piani, ma di singoli interventi. Inoltre, nella sentenza viene chiarito che non si poteva accedere al procedimento agevolato di formazione del piano esecutivo, di cui all’art. 34 co. 14 d.lgs. n. 76 del 1990, poiché il Comune è, per un verso, pacificamente sprovvisto di uno strumento pianificatorio generale e, per altro verso, l’intervento ammesso evidenziava modificazioni strutturali di tipo planovolumetrico incompatibili con la citata disciplina”.

7.2. Ne discende, pertanto, che nel caso di specie risulta coperta dal giudicato anche la predetta valutazione compiuta dall’amministrazione comunale alla luce degli strumenti urbanistici entrati in vigore successivamente alla rammentata sentenza n. 7164 del 2006 e già vagliata in senso negativo dal giudice amministrativo (con la sentenza n. 3264 del 2013 del Consiglio di Stato che ha riformato la sentenza n. 2090 del 2009 di questo Tribunale).

Il Collegio rileva, infine, che accedendo alla tesi dei ricorrenti che pretenderebbero in fase di ottemperanza la valutazione da parte dell’amministrazione anche delle ulteriori normative nel frattempo sopravvenute, quali la modifica dell’art. 3 del D.P.R. n. 380 del 2001 in materia di interventi di demolizione e ricostruzione e la compatibilità degli stessi anche in ambito P.U.T. in forza della L.R. n. 16 del 2014 e della L.R. n. 6 del 2016, si vanificherebbe la funzione del giudicato anche nella particolare accezione che essa indubbiamente assume nel processo amministrativo, laddove come caso di specie la discrezionalità della P.A. appare esercitata e anche già vagliata dal G.A..

8. Deve, infine, essere respinta la domanda risarcitoria proposta dai ricorrenti perché del tutto sfornita di qualsiasi principio di prova sia in relazione all’ an della responsabilità dell’amministrazione nella presente vicenda, in considerazione dell’esistenza di un cospicuo e articolato contenzioso giurisdizionale, che in relazione al quantum del danno subendo a causa della disposta demolizione.

9. Per le suesposte ragioni il ricorso deve essere respinto.

10. Le spese di lite seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Settima), pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, lo respinge; rigetta la domanda risarcitoria.

Condanna i ricorrenti in solido tra di loro alla rifusione delle spese di lite, liquidate in complessivi euro 4.000,00, in ragione di euro 2.000,00 per ciascuna delle parti costituite, oltre IVA, CPA e spese generali come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 7 febbraio 2017 con l'intervento dei magistrati:

Guglielmo Passarelli Di Napoli, Presidente FF

Marina Perrelli, Consigliere, Estensore

Luca De Gennaro, Primo Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Marina Perrelli	Guglielmo Passarelli Di Napoli

IL SEGRETARIO