Pubblicato il 09/07/2021

N. 02229/2021 REG.PROV.COLL.

N. 03334/2007 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di NI (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3334 del 2007, proposto da NT MA, rappresentata e difesa dall'avvocato Maria Cristina Maniaci, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Alessandro Carrubba, sito in NI, via Umberto, n. 303;

contro

il Comune di Capo D'Orlando, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;
l’Assessorato Regionale Territorio ed Ambiente, in persona dell’Assessore pro tempore, rappresentato e difeso ope legis dall'Avvocatura distrettuale dello Stato di NI, domiciliataria ope legis in NI, via Vecchia Ognina, n. 149;

per l’annullamento:

- della deliberazione del Consiglio Comunale n. 335 del 3 settembre 2007, pubblicata all’albo pretorio dal 23 settembre al 7 ottobre 2007, avente ad oggetto “presa atto adeguamento elaborati P.R.G. al D.D. 235/DRU del 23 marzo 2007” con il quale il Dirigente Generale del Dipartimento Regionale Urbanistica ha approvato il P.R.G. ed annesso regolamento edilizio del Comune di Capo D’Orlando;

- di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente, ivi incluso il provvedimento 5 dicembre 2007 con il quale il responsabile del procedimento ed il Responsabile dell’Area Urbanistica/Edilizia del Comune di Capo D’Orlando ha respinto la richiesta di concessione edilizia presentata dalla ricorrente il 16 gennaio 2007;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Assessorato Regionale Territorio ed Ambiente;

Vista l’ordinanza cautelare n. 250/2008;

Visti i documenti e la memoria difensiva della ricorrente;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella pubblica udienza del giorno 10 giugno 2021, celebratasi da remoto ai sensi dell’art. 25 D.L. n. 137/2020, conv. in l. n. 176/2020, il dott. Maurizio Antonio Pasquale Francola;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La ricorrente è proprietaria, in virtù della sentenza n. 336/2003 del Tribunale di Patti e della consequenziale ordinanza del 20 maggio 2003 resa dal G.I. delegato in seno al giudizio di divisione iscritto al n.461/1993, di un terreno sito nel Comune di Capo D’Orlando in zona B2, secondo il P.R.G. approvato nel 1984 e censito in catasto al foglio 7, particelle 38 e 426.

In seguito alla variante generale al P.R.G. adottata dal Comune con la deliberazione consiliare n. 3/2003, al predetto terreno è stata mantenuta la medesima capacità edificatoria, mutandone, però, la zona, da B2 a B4.

In data 16 gennaio 2007, la ricorrente ha chiesto il rilascio della concessione edilizia necessaria per la realizzazione di un fabbricato a due elevazioni fuori terra, oltre volumi tecnici destinato a civile abitazione.

Sennonché, con deliberazione n. 36 del 3 settembre 2007, il Comune di Capo D’Orlano avrebbe variato la predetta zonizzazione del terreno della ricorrente, riqualificandolo come zona B0 S “ tessuto urbano storicizzato ” in attuazione dell’art. 4 del decreto Dirigenziale n.235/2007 con il quale l’ARTA aveva approvato la variante al P.R.G. deliberata dal Comune.

Essendo stata, dunque, ridotta drasticamente la capacità edificatoria del terreno, l’istanza della ricorrente veniva respinta con provvedimento reso in data 5 dicembre 2007.

Con ricorso notificato il 6 dicembre 2007 all’ARTA ed al Comune di Capo D’Orlando e depositato il 20 dicembre 2007 presso la segreteria del T.A.R. Sicilia, Sezione Staccata di NI, la ricorrente domandava l’annullamento, previa sospensione cautelare degli effetti, dei provvedimenti con i quali era stato riqualificato il terreno di sua proprietà come zona B0 per i seguenti motivi:

1) eccesso di potere per contraddittorietà con il P.R.G. approvato con il D.D.G. n.235/2007 e per illogicità e travisamento dei fatti – perché il Comune avrebbe erroneamente recepito il decreto dirigenziale ARTA di approvazione della variante generale al P.R.G. tenuto conto che, con l’approvazione dell’osservazione n. 173, il terreno della ricorrente era stato sottratto dall’ambito di operatività dell’osservazione n. 233 poi accolta;

2) violazione ed erronea applicazione dell’art.2 L.R. 17/1994 – eccesso di potere per contraddittorietà con il provvedimento tacito di assentimento della concessione edilizia formatosi sull’istanza presentata dalla ricorrente in data 16 gennaio 2007 e per travisamento ed erroneo apprezzamento dei fatti, nonché per difetto assoluto di motivazione – perché, ai sensi dell’art.2 L.R. 17/1994, si sarebbe formato un provvedimento tacito di assenso sull’istanza preordinata ad ottenere il rilascio della chiesta concessione edilizia già prima della deliberazione del consiglio comunale n. 36 del 23 settembre 2007, donde la contraddittorietà ed il difetto assoluto di motivazione di quest’ultima con riguardo al predetto titolo edilizio tacitamente assentito, tanto più considerato che l’impugnata delibera consiliare 3 settembre 2007 n. 36 deve ritenersi illegittima per eccesso di potere e difetto di motivazione nella parte in cui avrebbe mutato destinazione urbanistica ai terreni della ricorrente;

3) violazione ed erronea applicazione dell’art.2 L.R. 17/1994 – violazione ed erronea applicazione dell’art.20 L. n.241/1990, eccesso di potere per contraddittorietà con il provvedimento tacito formatosi sull’istanza del 16 gennaio 2007, travisamento ed erroneo apprezzamento dei fatti – perché quanto al provvedimento di diniego della chiesta concessione edilizia, in ragione del provvedimento tacitamente formatosi, il Comune avrebbe potuto adottare solo un provvedimento di annullamento in autotutela.

Con memoria di mera forma si costituiva l’Assessorato Regionale del Territorio e dell’Ambiente.

Con ordinanza n. 250/2008 il Collegio respingeva l’istanza cautelare della ricorrente.

La ricorrente depositava documenti ed una memoria conclusiva.

Nella pubblica udienza del 10 giugno 2021 celebratasi ai sensi dell’art. 25 D.L. n. 137/2020, conv. in l. n. 176/2020, il Collegio tratteneva il ricorso in decisione.

DIRITTO

Con riguardo al primo motivo di ricorso, il Collegio osserva che l’omessa produzione agli atti delle osservazioni 173 e 233 non consente di accertare la fondatezza della doglianza. Dall’elenco delle opposizioni ed osservazioni allegato del Decreto Assessoriale dell’A.R.T.A. 12 marzo 2007 di approvazione del P.R.G. e del regolamento edilizio del Comune di Capo D’Orlando, infatti, si evince soltanto che l’osservazione n.173 proposta da NT RG è stata accolta in conformità alle deduzioni rese dal progettista, mentre l’osservazione n.233 proposta da DO IG TO è stata soltanto in parte accolta, con “ esclusione del punto relativo al dimensionamento in quanto problematica già valutata nel parere dell’ufficio e al punto relativo ai PIP in quanto detta previsione non visualizzata in apposita planimetria non potrà che essere oggetto di una specifica variante urbanistica ”.

Poiché non è dato comprendere quale sia l’effettiva portata dell’opposizione 173 approvata e 233 accolta in parte, il motivo è infondato per carenza di prova, avendo la ricorrente disatteso un precipuo onere probatorio a suo carico.

Con il secondo motivo si lamenta l’illegittimità del provvedimento impugnato poiché sull’istanza della ricorrente si sarebbe formato il silenzio assenso di cui all’art. 2, co. 5, L.R. n. 17/1994 con la conseguente possibilità di decretarne il ritiro soltanto in autotutela e non, come invece accaduto nell’occasione, con l’impugnato provvedimento, ossia con un atto di primo grado.

Il Collegio osserva che il procedimento di approvazione del P.R.G. del Comune di Capo D’Orlando si è concluso con l’adozione del decreto 12 marzo 2007, pubblicato in G.U.R.S. in data 11 maggio 2007, da parte del Dirigente Generale del Dipartimento Regionale Urbanistica.

La ricorrente ha invece presentato l’istanza di rilascio della chiesta concessione edilizia presso il Comune di Capo D’Orlando il 15 gennaio 2007. Considerato, dunque, che il termine di 120 giorni previsto dall’art. 2 della L.R. 17/1994 (nella versione ratio temporis applicabile, poiché ridotto a 75 giorni dall’art. 19, co. 2 lett. a, della L.R. 5/2011) scadeva il 14 maggio 2007, ossia dopo l’adozione del P.R.G. e la pubblicazione del relativo decreto, non può ritenersi tacitamente assentito il provvedimento abilitativo edilizio richiesto, fermo restando che non era stato nemmeno comunicato l’avvio dei lavori.

Prima, dunque, che sull’istanza della ricorrente si formasse il silenzio assenso era già in vigore il nuovo P.R.G.

Secondo un consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa, il silenzio assenso previsto per il rilascio del permesso di costruire non si forma se l'intervento edilizio non è conforme agli strumenti urbanistici ed alle altre disposizioni di legge, nonostante la natura tendenzialmente vincolata del permesso di costruire (Consiglio di Stato sez. IV, 25/02/2021, n.1629; Cons. Stato, sez. IV, n. 3680 del 2017, sez. IV, n. 3805 del 2016, sez. V, n. 1364 del 2012).

Con riguardo al caso in esame, la certificazione urbanistica rilasciata il 15 gennaio 2007 comprova che i terreni della ricorrente censiti al foglio 7 particelle 38 e 426 ricadono in zona B4, ma nel certificato si precisa che siffatta classificazione riguarda il P.R.G. adottato con delibera del Consiglio Comunale n. 3 del 15 gennaio 2003 in un momento in cui non era stato ancora approvato dall’A.R.T.A.

Il che esclude la valenza probatoria del documento, non essendo la certificazione conformata alle risultanze del complesso procedimento di approvazione del nuovo P.R.G. secondo cui i terreni di interesse della ricorrente ricadono in zona B0.

Considerato, dunque, che l’istanza della ricorrente non era conforme alle prescrizioni del P.R.G. entrato in vigore durante la pendenza del termine di conclusione del procedimento, non può ritenersi perfezionato l’invocato silenzio assenso.

Né, peraltro, può ritenersi rilevante la delibera adottata dal Comune di Capo D’Orlando il 3 settembre 2007 n. 36, trattandosi soltanto di un atto estraneo al procedimento di adozione del P.R.C. in quanto preordinato al recepimento ed adeguamento cartografico del nuovo P.R.G. già approvato dall’A.R.T.A.

Il secondo motivo di ricorso, pertanto, è infondato.

Con il terzo motivo si lamenta l’illegittimità del provvedimento di diniego impugnato per violazione ed erronea applicazione dell’art. 2 L.R. 17/1994, violazione ed erronea applicazione dell’art.20 L. n.241/1990, eccesso di potere per contraddittorietà, perché il Comune avrebbe dovuto adottare un provvedimento di annullamento in autotutela del provvedimento tacito formatosi sull’istanza del 15 gennaio 2007.

Il Collegio, riportandosi a quanto già argomentato, non ritiene perfezionatosi alcun titolo edilizio tacitamente assentito sull’istanza della ricorrente.

Il motivo, pertanto, è infondato come l’intero ricorso che deve essere rigettato.

La peculiarità delle questioni di diritto esaminate e la data di iscrizione a ruolo del ricorso introduttivo giustificano la compensazione integrale delle spese processuali nei rapporti tra le parti costituite, nulla dovendo statuirsi nei confronti del Comune non costituito.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di NI (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate tra la ricorrente e l’Assessorato Regionale al Territorio ed all’Ambiente.

Nulla spese per Comune di Capo D’Orlando.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in NI nella camera di consiglio del giorno 10 giugno 2021 celebratasi ai sensi dell’art.25 D.L. n. 137/2020, conv. in l. n. 176/2020, con l'intervento dei magistrati:

Federica Cabrini, Presidente

Maurizio Antonio Pasquale Francola, Referendario, Estensore

Emanuele Caminiti, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Maurizio Antonio Pasquale Francola	Federica Cabrini

IL SEGRETARIO