Pubblicato il 20/06/2025

N. 00562/2025 REG.PROV.COLL.

N. 00138/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l' Umbria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 138 del 2025, proposto da
OR CRM s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG B23ACDDEFF, rappresentata e difesa dall’avvocato Lorenzo Caruccio, con domicilio digitale come da PEC da registri di giustizia;

contro

TO RO s.c.ar.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Roberto Baldoni, con domicilio digitale come da PEC da registri di giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio del difensore in Perugia, Via Baldo, 7;

nei confronti

ABt AL TA s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Elio Leonetti, Riccardo Esposito e Chiara Tortorella, con domicilio digitale come da PEC da registri di giustizia;
BO EN s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Simone Uliana, con domicilio digitale come da PEC da registri di giustizia;
ED TA s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Piero Fidanza, con domicilio digitale come da PEC da registri di giustizia;
RO TA s.p.a., non costituita in giudizio;

per l’annullamento

- della determinazione dell’Amministratore unico di TO RO s.c.ar.l. del 10 febbraio 2025, avente a oggetto “ PROCEDURA APERTA AI SENSI DELL’ART. 71 DEL D. LGS. 36/2023, IN FORMA CENTRALIZZATA PER LA CONCLUSIONE DI ACCORDI QUADRO VOLTI ALL’AFFIDAMENTO DELLA FORNITURA DI “CND J - DISPOSITIVI PER IMPIANTABILI ATTIVI (pacemaker e defibrillatori) - AGGIUDICAZIONE ”, reso disponibile tramite pubblicazione sul portale ufficiale di TO RO s.c.ar.l. in data 10 febbraio 2025, e dei relativi allegati, ivi inclusi i seguenti: (i) l’allegato n. 3, recante il verbale n. 1 – valutazione tecnica e valutazione economica del 7 gennaio 2025; (ii) l’allegato n. 4, recante il verbale n. 2 – chiusura anomalia dell’offerta dell’8 gennaio 2025; (iii) l’allegato n. 5, recante il verbale n. 3 – istanza di riesame del 30 gennaio 2025; (iv) l’allegato n. 6, recante la tabella elenco lotti di aggiudicazione; il tutto con riferimento all’aggiudicazione dell’accordo quadro per il lotto n. 1 (pacemaker monocamerale SSIR), nella parte in cui il punteggio tecnico attribuito all’offerta di OR CRM s.r.l. risulta inferiore a quello spettante o comunque inferiore a quello di altri concorrenti, con conseguente esclusione dall’aggiudicazione dell’accordo;

- del documento istruttorio recante in oggetto “ PROCEDURA APERTA AI SENSI DELL’ART. 71 DEL D. LGS. 36/2023, IN FORMA CENTRALIZZATA PER LA CONCLUSIONE DI ACCORDI QUADRO VOLTI ALL’AFFIDAMENTO DELLA FORNITURA DI “CND J – DISPOSITIVI PER IMPIANTABILI ATTIVI (pacemaker e defibrillatori)” - AGGIUDICAZIONE ”, nei limiti di interesse, con riferimento agli atti della procedura di aggiudicazione del lotto n. 1;

- della nota del 10 marzo 2025, avente ad oggetto “ Riscontro Richiesta di Riesame LOTTI 1, 7 e 8, del 18.02.2025 ”, con cui TO RO ha comunicato la non sussistenza dei presupposti per l’accoglimento dell’istanza di riesame degli esiti della graduatoria per il lotto n. 1 formulata da OR CRM s.r.l. in data 18 febbraio 2025;

- per quanto occorrer possa, e nei limiti di interesse, di ogni ulteriore atto e provvedimento connesso, conseguente o presupposto della procedura di gara.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di TO RO s.c.ar.l., di ABt AL TA s.r.l., di BO EN s.p.a. e di ED TA s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatrice nell’udienza pubblica del giorno 27 maggio 2025 la dott.ssa Floriana Venera Di Mauro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Viene alla decisione del Collegio il giudizio introdotto da OR CRM s.r.l. avverso l’esito della procedura aperta indetta da TO RO s.c.ar.l., con determinazione dell’Amministratore unico del 25 giugno 2024, per la conclusione di accordi quadro volti all’affidamento della fornitura di “ CND J - dispositivi per impiantabili attivi (pacemaker e defibrillatori) ”, occorrenti alle Aziende sanitarie della Regione Umbria, relativamente al lotto n. 1.

2. Secondo quanto risulta agli atti di causa, la procedura è articolata in diciassette lotti, per un valore complessivo a base di gara pari a euro 20.306.100,00, oltre IVA, e un valore globale stimato, tenendo conto delle opzioni contrattuali, pari a euro 48.734.640,00, oltre IVA.

Oggetto della presente controversia è il lotto n. 1, avente ad oggetto la fornitura di “ pacemaker monocamerale con risposta in frequenza (SSIR) ”, del valore a base di gara di euro 990.500,00, oltre IVA, e valore globale stimato di euro 2.377.200,00, oltre IVA.

Per il predetto lotto è prevista la stipulazione accordi quadro, della durata di ventiquattro mesi, con opzione di incremento del quinto e opzione di rinnovo per ulteriori ventiquattro mesi, con più operatori economici, ai sensi dell’articolo 59, comma 4, lett. a) , del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 (v. determinazione del 25 giugno 2024, p. 3).

Il criterio di aggiudicazione stabilito è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità-prezzo, con l’attribuzione di un massimo di 80 punti per l’offerta tecnica e di 20 punti per l’offerta economica (v. § 19 del disciplinare, pp. 46 s.).

Secondo quanto ancora disposto dalla disciplina di gara, il numero degli aggiudicatari è determinato, per ciascun lotto, in funzione del numero di offerte valide ricevute, come risultante dalla graduatoria finale. Più in dettaglio, “ l’aggiudicazione della (...) procedura è stabilita in favore di più operatori economici con ciascuno dei quali verrà stipulato un Accordo Quadro ”, con l’ulteriore previsione che, nel caso in cui le offerte valide siano in numero ( n ) maggiore di quattro, l’aggiudicazione avverrà in favore di tanti operatori quante sono le offerte valide meno uno ( n-1 ), mentre nel caso in cui le offerte valide siano in numero minore o uguale a quattro, l’aggiudicazione avverrà in favore di tutti gli operatori che hanno presentato tali offerte (v. disciplinare di gara, § 25, p. 54).

3. Secondo quanto risulta dai verbali di gara, relativamente al lotto n. 1 hanno presentato offerte valide gli operatori: AB AL TA s.p.a., RO TA s.p.a., BO EN s.p.a., ED TA s.p.a. e OR CRM s.r.l.

All’esito della valutazione tecnica ed economica delle offerte, è stata stilata la seguente graduatoria:

1) ED: 88,02 punti (punteggio tecnico 79,00; punteggio economico 9,02);

2) RO: 87,49 punti (punteggio tecnico 77,39; punteggio economico 10,10);

3) ABt: 86,73 punti (punteggio tecnico 66,73; punteggio economico 20,00);

4) BO EN: 86,60 punti (punteggio tecnico 72,75; punteggio economico 13,85);

5) OR: 77,76 punti (punteggio tecnico 72,14; punteggio economico 5,62).

In applicazione della regola stabilita dalla disciplina di gara, con determinazione dell’Amministratore unico di TO RO del 10 febbraio 2025 è stata quindi disposta l’aggiudicazione in favore dei concorrenti collocatisi nei primi quattro posti della graduatoria, ossia di quanti hanno presentato offerte valide, a eccezione della ricorrente OR.

Quest’ultimo operatore ha chiesto a TO RO, con nota del 18 febbraio 2025, il riesame delle valutazioni rese nei confronti di ED, contestando l’attribuzione dei previsti punteggi premiali in relazione ad alcune caratteristiche del prodotto offerto dal predetto concorrente.

L’istanza è stata riscontrata negativamente dal Responsabile unico del progetto, con nota in data 10 marzo 2025, mediante la quale si è comunicato “ (...) che alla luce delle operazioni di riesame effettuate dalla Commissione giudicatrice, in base alla documentazione tecnica presentata, ai chiarimenti tecnici forniti ed a quanto espressamente indicato in sede di precedente riesame nel Verbale n. 3 - Istanza di riesame del 30.01.2025 [ossia del riesame effettuato, in relazione al lotto n. 7, a seguito dell’istanza presentata da RO] si conferma la valutazione tecnica definita in relazione ai lotti 1, 7 e 8 ”.

4. Con ricorso notificato il 12 marzo 2025 e depositato il successivo 19 marzo, OR ha quindi impugnato la determinazione del 10 febbraio 2025, recante l’aggiudicazione della gara, unitamente agli atti indicati in epigrafe, articolando due motivi.

I) Il criterio premiale n. 1 “ Sensore RR [ossia rate responsive ]”, per il quale è stata richiesta la “ disponibilità di doppio sensore ”, sarebbe stato illegittimamente ritenuto soddisfatto dall’offerta di ED, con conseguente attribuzione del relativo punteggio di 6, nonostante il fatto che il dispositivo proposto dall’operatore sia dotato di un solo sensore (accelerometrico). Contrariamente a quanto affermato nell’apposita dichiarazione resa da ED, le caratteristiche del prodotto non sarebbero equivalenti a quanto richiesto ai fini del punteggio premiale, sia in considerazione della precisa formulazione del disciplinare di gara, sia anche perché la stessa letteratura scientifica citata nella dichiarazione del concorrente dimostrerebbe la non equivalenza tra un sistema a doppio sensore (accelerometro e ventilazione al minuto) e uno dotato di un singolo sensore (accelerometrico).

II) La caratteristica relativa al criterio premiale n. 8 “ Sistema di controllo remoto ”, per il quale è stata richiesta la “ Fornitura di trasmettitore portatile dotato di batteria ”, risulterebbe parimenti non presente nel prodotto di ED, non potendo essere ritenuta equivalente l’offerta di un dispositivo che necessita di collegamento costante alla presa elettrica e, in aggiunta, dell’applicazione “MyCareLink Heart™ App”, da installare su dispositivi ( smartphone o tablet ) già nella disponibilità del paziente. La Commissione avrebbe errato, pertanto, nel riconoscere in favore di ED il previsto punteggio premiale di 6.

5. Si sono costituiti in giudizio TO RO, la controinteressata ED, nonché, con atti di mera forma, ABt e BO EN.

6. In particolare, sia TO RO che la controinteressata ED hanno eccepito l’inammissibilità delle censure, in quanto volte a provocare un non consentito sindacato di merito sulla discrezionalità tecnica della Commissione.

TO RO ha anche allegato l’inammissibilità dei motivi di ricorso, per la mancata impugnazione dell’articolo 16 del disciplinare di gara, recante la clausola di insindacabilità dei giudizi della Commissione sulle equivalenze, e ha, inoltre, evidenziato che il superamento della c.d. prova di resistenza richiede l’accoglimento di entrambi i motivi di impugnazione.

Nel merito, le predette parti resistenti hanno dedotto l’infondatezza del gravame.

7. Alla camera di consiglio dell’8 aprile 2025, su concorde richiesta delle parti, la trattazione è stata rinviata al merito, per il quale è stata fissata l’udienza pubblica del 27 maggio 2025.

8. In vista dell’udienza, OR e TO RO hanno prodotto documenti.

La ricorrente, la NE appaltante e la controinteressata ED hanno, inoltre, depositato memorie, anche in replica alle produzioni avversarie. In questa sede, in particolare, TO RO ha puntualizzato i profili di inammissibilità dedotti e ha, inoltre, eccepito la tardività e inutilizzabilità, oltre che l’irrilevanza, della documentazione prodotta fuori termine dalla ricorrente tramite un link internet inserito nella memoria per il merito.

9. All’udienza pubblica fissata la causa è stata trattenuta in decisione.

10. Preliminarmente, va accolta l’eccezione di TO RO, concernente l’inutilizzabilità della documentazione introdotta nel giudizio da OR mediante un link internet nella memoria depositata in vista dell’udienza. Trattandosi, infatti, di documentazione precedentemente non prodotta dall’operatore, l’inserimento del predetto link nella memoria comporta la sostanziale violazione del termine di deposito dei documenti di cui all’articolo 73, comma 1, cod. proc. amm., dimezzato ai sensi dell’articolo 119, comma 2, e dell’articolo 120, comma 8, cod. proc. amm.

11. Con riferimento, poi, alle eccezioni di inammissibilità, sollevate sia da TO RO che da ED, con le quali si allega che le censure articolate nel ricorso mirerebbero a contestare il merito tecnico delle valutazioni della Commissione, va ribadito che, per costante orientamento giurisprudenziale, nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica, “ la valutazione delle offerte tecniche rappresenta l’espressione di un’ampia discrezionalità tecnica della stazione appaltante, con conseguente insindacabilità nel merito delle valutazioni e dei punteggi attribuiti dalla commissione, qualora non risultino inficiate da macroscopici errori di fatto, da illogicità o da irragionevolezza manifesta ” (Cons. giust. Reg. Sic., Sez. giur., 3 giugno 2025, n. 405, che richiama ulteriori precedenti al riguardo; sull’ambito del sindacato del giudice cfr. Cons. Stato, Sez. III, 9 maggio 2024, n. 4155).

Entro questo perimetro deve pertanto dispiegarsi il sindacato da svolgere nella presente sede, trattandosi, per l’appunto, di stabilire, mediante lo scrutinio dei motivi articolati dalla ricorrente, se i dedotti vizi di legittimità siano stati o meno integrati.

Né risulta idonea a modificare i limiti del controllo giurisdizionale la previsione del paragrafo 16 del disciplinare, invocata da TO RO, in base alla quale “ La NE Appaltante si riserva, tuttavia, la facoltà - insindacabile e motivata - di ritenere o meno sufficientemente comprovata l’equivalenza richiesta dalla concorrente ”, dovendosi ritenere come non apposta dall’Amministrazione una tale clausola, laddove interpretata nel senso di voler di sottrarre il proprio operato a qualsiasi sindacato.

Le eccezioni ora scrutinate devono essere, perciò, rigettate.

12. Venendo all’esame dei motivi di ricorso, deve osservarsi che la ricorrente contesta il riconoscimento, in favore di ED, in forza delle dichiarazioni di equipollenza prodotte dal concorrente, dei punteggi premiali previsti in relazione a due criteri di valutazione delle offerte (n. 1 e n. 8). Si tratta, in entrambi i casi, di criteri di tipo tabellare (c.d. criteri on/off ), ossia comportanti l’attribuzione dell’intero punteggio, pari a 6 per ciascun criterio, in caso di “ Presenza della caratteristica ” e, correlativamente, del punteggio 0 in caso di “ Assenza della caratteristica ” (v. allegato n. 9 al disciplinare di gara, nonché § 19.2, p. 48, del disciplinare stesso).

Come correttamente osservato da TO RO, l’interesse della ricorrente a collocarsi in posizione utile nella graduatoria finale potrebbe essere soddisfatto unicamente in caso di accoglimento di entrambi i motivi di ricorso. Soltanto questo esito processuale comporterebbe, infatti, la decurtazione di 12 punti all’offerta tecnica di ED, la quale conseguirebbe, perciò, il punteggio totale di 76,02, collocandosi al quinto e ultimo posto della graduatoria, non utile all’aggiudicazione, attualmente occupato da OR, che ha conseguito 77,76 punti.

13. Ciò posto, ritiene il Collegio che il ricorso sia fondato in entrambi i motivi dedotti, per le ragioni che si passa a esporre.

14. Va premesso anzitutto, trattandosi di considerazioni rilevanti ai fini della trattazione di entrambi i mezzi di gravame, che, secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza, il principio di equivalenza o equipollenza consente di ammettere alla comparazione prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste, ai fini della selezione della migliore offerta, e risponde, da un lato, ai principi costituzionali di imparzialità e buon andamento e di libertà d’iniziativa economica e, dall’altro, al principio di concorrenza, i quali vedono quale corollario il favor per la partecipazione alle pubbliche gare, mediante un legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell’Amministrazione, alla stregua di un criterio di ragionevolezza e proporzionalità (Cons. Stato, Sez. V, 15 febbraio 2024, n. 1545). Il principio “ (...) presuppone, quindi, la corrispondenza delle prestazioni del prodotto offerto, ancorché difforme dalle specifiche tecniche indicate dalla stazione appaltante, quale “conformità sostanziale” con le dette specifiche tecniche, nella misura in cui queste vengano nella sostanza soddisfatte (Cons. Stato, III, 7 luglio 2021, n. 5169; Cons. Stato, V, 25 marzo 2020, n. 2093). Ne deriva, sul piano applicativo, che, sussistendone i presupposti, la stazione appaltante deve operare il giudizio di equivalenza sulle specifiche tecniche dei prodotti offerti non già attenendosi a riscontri formalistici, ma sulla base di criteri di conformità sostanziale (e funzionale) delle soluzioni tecniche offerte, sì che le specifiche indicate dal bando vengono in pratica comunque soddisfatte (cfr. Cons. Stato, III, 29 marzo 2018, n. 2013) ” (così ancora Cons. Stato, Sez. V, n. 1545 del 2024, cit.).

15. Delineata questa cornice di principi, va preso in esame il primo motivo, con il quale OR sostiene che avrebbe errato la Commissione giudicatrice nell’attribuire a ED il punteggio previsto per il criterio premiale n. 1, “ Sensore RR ”, atteso che, contrariamente a quanto richiesto dall’allegato n. 9 del disciplinare di gara, il prodotto offerto dal predetto operatore sarebbe dotato di un unico sensore, di tipo accelerometrico, e non invece di un doppio sensore, e non potrebbe, inoltre, considerarsi equivalente a quanto indicato nel predetto criterio n. 1.

15.1. Al riguardo, deve osservarsi preliminarmente che non coglie nel segno l’eccezione di TO RO, secondo la quale le contestazioni di OR sarebbero inammissibili, perché basate su una lettura diversa del requisito premiale circa il modo di intendere la duplicità delle misurazioni, senza che sia stata impugnata la lex specialis della procedura, così come interpretata dalla Commissione.

La ricorrente allega, infatti, che la Commissione avrebbe disatteso le previsioni della disciplina di gara, interpretandole in modo errato. La prospettazione stessa delle censure esclude, pertanto, che la parte avesse l’onere di impugnare la lex specialis della procedura, non essendo oggetto di contestazione il contenuto degli atti di cui questa si compone, bensì soltanto il modo in cui ne è stata fatta applicazione, in sede di valutazione delle offerte tecniche dei concorrenti.

L’eccezione deve essere, perciò, rigettata.

15.2. Passando al merito, deve osservarsi che la caratteristica alla quale si riferiscono le censure di OR riguarda il sensore rate responsive , ossia la funzionalità che permette di modificare la frequenza di stimolazione del pacemaker in base alle attività del paziente, adeguandola, quindi, alle variazioni del fabbisogno fisico e metabolico.

A questo riguardo:

- il capitolato tecnico ha previsto quale requisito tecnico minimo dei prodotti offerti, da considerarsi essenziale, a pena di esclusione dalla gara, la presenza di un “ Sensore RR ”, ossia rate responsive , descrivendo il requisito come “ Presenza di sensore per la modulazione della risposta in frequenza ”, senza ulteriormente specificare le caratteristiche del sensore richiesto (v. capitolato tecnico, § 6, p. 9);

- l’allegato n. 9 del disciplinare di gara ha stabilito l’attribuzione di un punteggio premiale pari a 6 per il caso di “ Disponibilità di doppio sensore ”.

In questo quadro, ED ha offerto il dispositivo denominato “Azure™ S SR MRI SureScan™ W3SR01”, dotato di un sensore accelerometrico (v. scheda tecnica del prodotto), ossia un tipo di sensore che si basa sul rilevamento dei movimenti del paziente.

In una con la propria offerta, l’operatore ha prodotto una dichiarazione di equivalenza, affermando che la “ Disponibilità di sensore accelerometrico a doppia pendenza ” dovesse essere reputata equivalente rispetto alla “ Disponibilità di doppio sensore ”. E ciò sulla base della letteratura scientifica richiamata, la quale avrebbe dimostrato “ (...) attraverso studi clinici internazionali multicentrici randomizzati (...) che il sensore accelerometrico è equivalente dal punto di vista clinico ai sistemi multisensori ”. In aggiunta, ED ha evidenziato che il dispositivo offerto “ (...) non modula la frequenza attraverso il solo sensore accelerometrico ma anche grazie alla azione combinata di parametri sofisticati attraverso la funzione “Ottimizzazione profilo frequenza”, programmabile ”, aggiungendo che “ L’ottimizzazione del profilo di frequenza a doppia pendenza modifica automaticamente la risposta in frequenza da parte del paziente tra una visita ambulatoriale e quella successiva. L’obiettivo dell’ottimizzazione del profilo di frequenza a doppia pendenza è quello di assicurare che la risposta in frequenza resti adeguata per qualsiasi genere di attività svolta dal paziente ”.

15.3. Ciò posto, deve osservarsi anzitutto che la Commissione si è limitata ad accettare la dichiarazione di equivalenza prodotta da ED, senza esternare le ragioni del proprio convincimento circa la sussistenza dei presupposti per il riconoscimento del punteggio premiale.

15.4. Ritiene il Collegio che, sulla base di una mera valutazione ab extrinseco , senza necessità di particolari approfondimenti tecnici, il giudizio di equivalenza operato dalla Commissione si collochi al di fuori del perimetro della discrezionalità tecnica rimessa al predetto organo dalla lex specialis di gara.

15.4.1. Nel caso in esame, come detto, la presenza di un singolo sensore rate responsive è stata prevista quale requisito tecnico minimo dei prodotti offerti, mentre la fornitura di un sistema a doppio sensore è stata considerata dalla lex specialis di gara come di particolare pregio qualitativo e, come tale, meritevole di un punteggio aggiuntivo.

In questo contesto, la controinteressata ED, al fine di beneficiare del punteggio premiale, ha richiamato, sia nella dichiarazione prodotta in sede di gara, sia anche in questa sede, due studi scientifici, i quali a suo avviso dimostrerebbero che non vi sarebbe un’apprezzabile differenza in termini di risultati clinici e di qualità della vita assicurata ai pazienti tra un dispositivo dotato di doppio sensore ( blended sensor – BS ), ossia costituito da un accelerometro ( accelerometer – XL ) e un ulteriore sensore di rilevamento della ventilazione al minuto ( minute ventilation ), e un pacemaker dotato del solo sensore accelerometrico.

Al riguardo, deve rilevarsi tuttavia che i predetti studi non sembrano far emergere la totale equipollenza, in ogni situazione clinica, dei due tipi di dispositivi. Senza necessità di particolari competenze tecniche, è sufficiente, infatti, rilevare che:

- il titolo del primo articolo è: “ A Blended Sensor Restores Chronotropic Response More Favorably than an Accelerometer Alone in Pacemaker Patients: The LIFE Study Results ”, ossia reca già in epigrafe un’affermazione contraria all’assunto di ED, e le conclusioni di sintesi sono coerenti con quanto anticipato nel titolo (“ In this general pacemaker population with CI, a BS programed empirically restores CR more favorably than an XL sensor programed nominally. Further studies are needed to determine if individual sensor optimization would lead to improvement in functional capacity, higher MCR slopes, and QOL ”);

- il secondo studio si occupa, in generale, di valutare l’adeguatezza di un sistema a sensore singolo, accelerometrico o basato sulla ventilazione al minuto, rispetto a un dispositivo dotato di un doppio sensore (il titolo è: “ Is a Dual-Sensor Pacemaker Appropriate in Patients withSino-Atrial Disease? Results from the DUSISLOG Study ”) e reca conclusioni di sintesi che evidenziano l’esistenza di differenze tra i sistemi a doppio sensore e quelli a sensore singolo, indipendentemente dalla tipologia dell’unico sensore, almeno con riguardo ai pazienti affetti da incompetenza cronotropa grave (“ In most patients with rate-responsive devices, a single sensor is sufficient to achieve a satisfactory rate response. A dual sensor combination and optimization provides an additional benefit only in a selected population with an advanced atrial chronotropic disease ”).

In ogni caso, è dirimente la considerazione che, nel caso in esame, la valutazione tecnica circa la più elevata qualità da riconoscere ai dispositivi a doppio sensore è stata già compiuta dalla lex specialis della procedura – non contestata da alcuna delle parti – la quale ha inequivocabilmente stabilito che la presenza di un unico sensore rate responsive costituisce soltanto un requisito tecnico minimo per la partecipazione alla gara, mentre il punteggio premiale va attribuito unicamente in presenza di un sistema a doppio sensore.

In altri termini, le argomentazioni che ED ha svolto nella propria dichiarazione di equivalenza, implicitamente condivise dalla Commissione giudicatrice, non mirano propriamente a dimostrare che il prodotto fornito sia in possesso di una caratteristica equivalente rispetto al criterio premiale individuato nel disciplinare, quanto piuttosto a sconfessare l’impostazione su cui la lex specialis di gara si basa, ossia l’esistenza di una differenza qualitativa, meritevole di considerazione, tra i pacemaker a unico sensore e quelli a doppio sensore. In questa prospettiva, l’affermazione dell’equipollenza si risolve, in sostanza, nella contestazione delle valutazioni tecniche poste alla base della disciplina di gara, che non è stata, tuttavia, impugnata dal concorrente.

Peraltro, l’impostazione seguita, pur senza esplicitarla, dalla Commissione giudicatrice conduce al paradosso per cui il concorrente che, articolando la propria offerta sulla base del chiaro tenore del capitolato tecnico e del disciplinare, abbia proposto un dispositivo dotato sia di sensore accelerometrico, sia anche di un sensore basato sulla ventilazione al minuto, si vedrebbe riconosciuto il punteggio premiale relativo al criterio n. 1, al pari del concorrente che abbia proposto un sistema basato soltanto sul primo tipo di sensore. E ciò in diretta violazione del criterio preferenziale espresso nel disciplinare di gara e con potenziale lesione della par condicio tra i concorrenti, i quali sono legittimati a confidare nella piana applicazione della lex specialis della procedura ai fini della valutazione delle offerte tecniche.

15.4.2. Non può poi sostenersi che l’equipollenza del dispositivo di ED debba considerarsi compiutamente dimostrata sulla base delle specificità del sensore accelerometrico “ a doppia pendenza ” e della funzionalità denominata “ Ottimizzazione profilo frequenza ”.

In particolare, nella presentazione della propria offerta, l’operatore ha richiamato la pagina 4 della scheda tecnica del dispositivo, ove è descritta la “ Stimolazione risposta in frequenza ” assicurata dal pacemaker, e ha poi illustrato le particolari caratteristiche tecniche del dispositivo nella dichiarazione di equipollenza. Il concorrente non ha, tuttavia, comprovato, mediante appositi studi, che queste caratteristiche specifiche del proprio prodotto siano tali da differenziarlo dai comuni sistemi a singolo sensore accelerometrico, fino a renderlo del tutto equivalente a un sistema a doppio sensore.

Come detto, gli studi richiamati dal concorrente si riferiscono, infatti, l’uno ai sensori di tipo accelerometrico, l’altro addirittura a tutti i sistemi a sensore singolo rate responsive , sia accelerometrico, sia di tipo ventilazione al minuto, e tali studi non sono utili a sostenere l’equipollenza rispetto a un sistema a doppio sensore, secondo quanto sopra esposto.

Ammesso, pertanto, che la Commissione – pur non avendo esplicitato le ragioni del proprio convincimento – abbia inteso valorizzare le particolari caratteristiche tecniche del prodotto di ED, in ipotesi ritenendole più sofisticate rispetto a un ordinario pacemaker a singolo sensore accelerometrico, non risultano prodotti neppure in questa sede elementi di fatto obiettivi, scientificamente e clinicamente comprovati, tali da dimostrare non semplicemente la particolare qualità del sensore e delle funzionalità del dispositivo di ED, bensì, specificamente, la piena equipollenza, proprio in ragione di tali caratteristiche, rispetto a un pacemaker a doppio sensore.

15.5. Il motivo scrutinato deve essere perciò accolto.

16. Con il secondo motivo OR contesta l’attribuzione, in favore di ED, del punteggio premiale previsto per la fornitura di un trasmettitore portatile dotato di batteria.

16.1. In punto di fatto, deve rilevarsi che:

- nel capitolato tecnico è prescritto, quale requisito tecnico minimo dei dispostivi offerti, la disponibilità di un “ Sistema di controllo remoto (compresa fornitura di trasmettitore e servizio) ” (v. capitolato tecnico, § 6, p. 11);

- il criterio premiale n. 8, indicato nell’allegato n. 9 del disciplinare di gara, ha stabilito l’attribuzione del punteggio pari a 6 per la “ Fornitura di trasmettitore portatile dotato di batteria ”.

Il dispositivo offerto in gara da ED è dotato:

- del comunicatore domestico stazionario “MyCareLink Relay”;

- dell’applicazione “MyCareLink Heart™ App”, che consente la trasmissione remota dei dati, installabile su smartphone o tablet .

Anche in questo caso l’offerta tecnica è stata corredata di una dichiarazione di equivalenza, nella quale l’operatore ha affermato che la “ Fornitura di app dedicata da installare gratuitamente su dispositivo portatile dotato di batteria (smartphone o tablet) ” fosse sovrapponibile rispetto alla “ Fornitura di trasmettitore portatile dotato di batteria ”.

Nel corso dell’esame della documentazione tecnica, la Commissione giudicatrice ha richiesto chiarimenti al concorrente in merito al possesso della caratteristica premiale, ritenendo “ (...) che la soluzione proposta, così come descritta nella suddetta dichiarazione presentata, non ottemperi in maniera equivalente alle prestazioni, ai requisiti funzionali e alle specifiche tecniche richiesti nella documentazione di gara, in quanto si indica come equivalente “Fornitura di app dedicata da installare gratuitamente su dispositivo portatile dotato di batteria (smartphone o tablet)”, non si comprende se il suddetto dispositivo portatile dotato di batteria (smartphone o tablet) sia compreso nell’offerta dell’operatore, come specificatamente richiesto dal criterio premiante in esame ”. È stata, quindi, domandata al concorrente “ (...) conferma in ordine alla presenza del requisito premiante, chiedendo di indicare espressamente se sia compresa nell’offerta la fornitura di dispositivo portatile dotato di batteria (smartphone o tablet) ”.

Con nota del 27 novembre 2024, in risposta alla richiesta di chiarimenti, ED ha precisato che “ (...) il dispositivo offerto permette la trasmissione delle informazioni registrate in qualsiasi ora della giornata, grazie alla ED MyCareLink Heart App, scaricabile su smartphone o tablet del paziente o di un suo caregiver ”. L’operatore ha quindi aggiunto che “ (...) il paziente controllato tramite app potrà beneficiare non solo di un monitoraggio remoto ininterrotto e completo, ma soprattutto potrà servirsi del proprio smartphone o tablet senza doversi ricordare di portare sempre con sé un dispositivo aggiuntivo ” e che “ Per questa ragione, ED ha deciso di rendere accessibile la MyCareLink Heart App su qualsiasi smartphone o tablet di proprietà del paziente o di un suo caregiver, non vincolando tale servizio all’installazione di un trasmettitore portatile fornito di batteria ”.

Alla luce di questo riscontro, la Commissione giudicatrice, nel verbale n. 1 del 7 gennaio 2025, ha ritenuto quanto segue: “ (...) la ditta ha fornito i chiarimenti ai quesiti formulati in merito alle caratteristiche premianti, la Commissione ritiene che i chiarimenti siano esaustivi e conferma la sussistenza del requisito premiante del prodotto offerto dalla citata ditta ”.

Come sopra anticipato, queste conclusioni sono state ribadite anche a seguito dell’istanza di riesame di OR, essendosi confermata, senza ulteriori considerazioni, “ (...) la valutazione tecnica definita in relazione ai lotti 1, 7 e 8 ”.

16.2. Al riguardo, deve osservarsi anzitutto che, dopo aver inizialmente negato spazio all’applicabilità del principio di equivalenza, la Commissione giudicatrice lo ha ritenuto operante, senza tuttavia argomentare la conformità sostanziale del dispositivo offerto da ED rispetto alla “ Fornitura di trasmettitore portatile dotato di batteria ” richiesta dalla lex specialis e senza specificare le ragioni per le quali ha ritenuto di modificare il proprio iniziale convincimento.

16.3. Le conclusioni raggiunte dalla Commissione sul punto risultano, peraltro, anche in questo caso eccedenti rispetto al perimetro della discrezionalità tecnica rimessa al predetto Organo nella valutazione di equipollenza dei prodotti offerti.

Il disciplinare di gara richiedeva, infatti, ai fini del riconoscimento del punteggio premiale, la fornitura di un dispositivo portatile munito di batteria. Gli operatori erano quindi chiamati, al fine di soddisfare il criterio premiale, a mettere a disposizione del paziente un’apposita apparecchiatura, immediatamente utilizzabile per le funzionalità previste.

ED ha sostenuto l’equivalenza della app offerta in gara rispetto al richiesto dispositivo fisico, sostenendo che tale soluzione sarebbe non inferiore quanto a “ Funzionalità di Trasmissione Dati ” e a “ Precisione e Affidabilità ”, presentando anche benefici clinici, in considerazione del “ Monitoraggio Continuo e Immediato ” dei parametri clinici, “ (...) con notifiche in tempo reale sia per i pazienti che per i medici ”. Quali ulteriori vantaggi, l’operatore ha evidenziato la “ Accessibilità e Familiarità ”, in quanto “ La stragrande maggioranza delle persone è già dotata di uno smartphone o di un tablet ”, nonché la “ Integrazione nella Vita Quotidiana ” e la “ Riduzione dei Costi ”, perché “ Utilizzare dispositivi già in possesso dei pazienti riduce significativamente i costi associati all’acquisto e alla manutenzione di trasmettitori portatili dedicati ”.

Deve, tuttavia, osservarsi che – anche a voler ritenere dimostrati tutti i profili di equivalenza tecnica in ordine alla trasmissione dei dati, nonché alla precisione e affidabilità della soluzione offerta – non può comunque ritenersi che una prestazione consistente nella fornitura di un dispositivo portatile dotato di batteria sia equivalente a un’applicazione installabile su un dispositivo smartphone o tablet appartenente al paziente o a una persona che lo assiste. E ciò per la ragione dirimente che l’applicazione richiede per funzionare la presenza di un ulteriore dispositivo (lo smartphone o il tablet , appunto) che il concorrente non offre, e la cui disponibilità e compatibilità è demandata all’utente finale.

In altri termini, la formulazione sopra riportata della disciplina di gara non consente di operare un giudizio di equivalenza tecnica tra la fornitura di un “ dispositivo portatile dotato di batteria ”, evidentemente dotato di un apposito software , e la messa a disposizione del solo software (l’ app ), senza l’ hardware , trattandosi di prestazioni ictu oculi del tutto diverse. Peraltro, in questo secondo caso la reale operatività del dispositivo viene fatta dipendere da circostanze di fatto esterne e indipendenti dal concorrente (quali la disponibilità di uno smartphone o tablet compatibile, funzionante, dotato a sua volta di batteria funzionante, ecc.), che devono essere assicurate su iniziativa e a carico, pure economico, del paziente.

E ciò anche senza considerare che è la stessa ED ad affermare che a essere dotata di uno smartphone o di un tablet è “ la stragrande maggioranza ” delle persone, e dunque non la totalità, specie nelle fasce di popolazione più anziane, alle quali è ragionevole presumere che i dispositivi offerti siano destinati in prevalenza. Né, del resto, si può sostenere che tale limite sia superabile mediante il ricorso ai dispositivi della persona che presta assistenza, posto che anche questo soggetto potrebbe non essere in possesso di uno smartphone o tablet idoneo (o anche non trovarsi in condizione oppure non essere disponibile all’installazione della app ).

Peraltro, l’equipollenza ritenuta dalla Commissione giudicatrice comporta anche la potenziale violazione della par condicio tra gli operatori, a causa dell’attribuzione di un vantaggio competitivo in favore del concorrente che abbia offerto una app , invece che un dispositivo portatile munito di batteria dotato di un apposito software . Come osservato da OR, infatti, questa soluzione comporta potenzialmente una riduzione dei costi per l’operatore, secondo quanto in effetti affermato dalla stessa ED nella propria dichiarazione di equipollenza.

16.4. Anche il secondo motivo, come anticipato, si rivela dunque fondato.

17. In definitiva, per le ragioni sin qui esposte, il ricorso deve essere accolto.

Per l’effetto, vanno annullati la determinazione di aggiudicazione della gara e gli altri atti impugnati, relativamente al solo lotto n. 1 e nei limiti delle censure accolte e dell’interesse della ricorrente.

Va, inoltre, accolta anche la domanda di reintegrazione in forma specifica, disponendo – previo compimento delle verifiche eventualmente ancora non effettuate dalla NE appaltante nei confronti della ricorrente – l’inefficacia dell’accordo quadro eventualmente già stipulato nelle more del giudizio con ED e il subentro di OR quale quarta aggiudicataria del lotto n. 1.

18. Le spese del giudizio vanno poste a carico di TO RO e di ED e sono liquidate nella misura indicata nel dispositivo.

Va, invece, disposta la compensazione delle spese nei confronti di ABt e di BO EN, costituite soltanto con atto di stile.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, dispone:

- l’annullamento della determinazione di aggiudicazione della gara e degli altri atti impugnati, relativamente al solo lotto n. 1 e nei limiti delle censure accolte e dell’interesse della ricorrente;

- previo compimento delle verifiche eventualmente ancora non effettuate dalla NE appaltante nei confronti della ricorrente, l’inefficacia dell’accordo quadro eventualmente già stipulato nelle more del giudizio con ED TA s.p.a. e il subentro della ricorrente quale quarta aggiudicataria del lotto n. 1.

Condanna TO RO s.c.ar.l. e ED TA s.p.a. al pagamento, in favore della ricorrente, delle spese del presente giudizio, che si liquidano nell’importo di euro 2.000,00 (duemila/00) a carico di ciascuna parte.

Compensa le spese nei confronti di ABt AL TA s.r.l. e di BO EN s.p.a.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 27 maggio 2025 con l’intervento dei magistrati:

Pierfrancesco Ungari, Presidente

Floriana Venera Di Mauro, Consigliere, Estensore

Daniela Carrarelli, Primo Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Floriana Venera Di Mauro	Pierfrancesco Ungari

IL SEGRETARIO