Pubblicato il 03/06/2025

N. 01734/2025 REG.PROV.COLL.

N. 02117/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di CA (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2117 del 2023, proposto da
CO BI, rappresentato e difeso dall'avvocato Benedetto Calpona, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Barcellona Pozzo di Gotto, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Filippo Alosi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

della determina n. 134 del 28 luglio 2023 con cui il Comune di Barcellona Pozzo di Gotto ha annullato in autotutela la determina dirigenziale n. 132 del 26 luglio 2023 avente ad oggetto la voltura della concessione per l’occupazione permanente di mq 15,00 di suolo pubblico (a mezzo chiosco) al Sig. BI.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Barcellona Pozzo di Gotto;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 marzo 2025 la dott.ssa Valeria Ventura e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso ritualmente notificato e depositato, il ricorrente agisce per l’annullamento della determina dirigenziale n. 134 del 28 luglio 2023, con cui il Comune di Barcellona Pozzo di Gotto ha annullato in autotutela la determina dirigenziale n. 132 del 26 luglio 2023 avente ad oggetto la voltura della concessione per l’occupazione di mq 15,00 di suolo pubblico, a mezzo chiosco per la rivendita di giornali e riviste.

Espone, in punto di fatto, parte ricorrente quanto segue: a) la CA SN aveva l’autorizzazione alla occupazione di mq 15,00 di suolo pubblico, giusto provvedimento prot n. 155 del 26.11.2001; b) con atto pubblico in Notar A. Fazio del 23 febbraio 2023, registrato in data 1 marzo 2023 al n.3214, il ricorrente ha acquistato l’azienda della CA SN di MO AL & C.; c) con istanza prot. n. 16258 del 23.03.2023, il ricorrente ha chiesto al Comune di Barcellona P.G. di subentrare nella occupazione di suolo pubblico in Piazza San Sebastiano n. 23, già concessa alla società CA SN; d) con determina n. 132 del 26.07.2023 il Comune di Barcellona P.G. autorizzava la voltura; e) due giorni dopo, con determina n. 134 del 28.07.2023, non notificata, annullava in autotutela la determina n. 132/2023.

Il ricorso è affidato ai seguenti motivi di gravame:

I . VIOLAZIONE DEGLI ARTT. 7 –8 L. 241/1990 – VIOLAZIONE DELLE GARANZIE PARTECIPATIVE AL PROCEDIMENTO , attesa l’omessa comunicazione di avvio del procedimento;

II . VIOLAZIONE DELL’ART. 21 NONIES L. 241/1990 – VIOLAZIONE DELL’ART 3 L. 241/1990 – CARENZA DI MOTIVAZIONE SULLE RAGIONI DI INTERESSE PUBBLICO considerata l’omessa indicazione delle ragioni di interesse pubblico poste a fondamento del potere di autotutela.

III. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART 10 DEL REGOLAMENTO PER L’APPLICAZIONE DEL CANONE PATRIMONIALE DI OCCUPAZIONE DEL SUOLO PUBBLICO E DI ESPOSIZIONE PUBBLICITARIA APPROVATO CON DELIBERA CONSIGLIO COMUNALE N.12 DEL 29/03/2021 – VIOLAZIONE DELL’ART 6 L. 241/1990 – ECCESSO DI POTERE SOTTO IL PROFILO DELL’ERRONEITA’ DELL’ISTRUTTORIA – DELL’INGIUSTIZIA ED ILLOGICITA’ MANIFESTA – TRAVISAMENTO DEI FATTI . Deduce il ricorrente: a) di avere comunicato nell’istanza di subentro, contrariamente a quanto rappresentato dall’amministrazione nel provvedimento impugnato, gli estremi dell’atto pubblico in Notar A. Fazio registrato a Messina in data 1 marzo 2023 al numero 3214 di acquisto dell’azienda CA SN di MO AL & C. ed indicato, altresì, gli estremi della concessione di suolo pubblico n. 155 del 26.11.2001; b) che l’art. 10 del richiamato Regolamento non richiede la produzione dell’atto di cessione d’azienda contestualmente all’istanza di voltura; c)che, in subordine, anche qualora l’art.10 del Regolamento si dovesse interpretare nel senso di richiedere contestualmente alla presentazione dell’istanza di voltura la produzione dell’atto di cessione d’azienda, il Comune non poteva annullare in autotutela, ma doveva richiedere al ricorrente l’integrazione documentale, ai sensi dell’art. 6 L. 241/1990;

IV. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART 10 DEL REGOLAMENTO PER L’APPLICAZIONE DEL CANONE PATRIMONIALE DI OCCUPAZIONE DEL SUOLO PUBBLICO E DI ESPOSIZIONE PUBBLICITARIA APPROVATO CON DELIBERA COMUNALE N.12 DEL 29/03/2021 – VIOLAZIONE DELL’ART 6 L. 241/1990 – ECCESSO DI POTERE SOTTO IL PROFILO DELL’ERRONEITA’ DELL’ISTRUTTORIA – DELL’INGIUSTIZIA ED ILLOGICITA’ MANIFESTA – TRAVISAMENTO DEI FATTI . Lamenta il ricorrente l’illegittimità del provvedimento impugnato anche nella parte in cui il Comune ha rilevato la mancata attestazione in ordine alla regolarità del pagamento dei canoni pregressi, atteso che: a) l’art.10 del Regolamento non subordina il rilascio del subentro al presupposto della regolarità dei pagamenti dei canoni pregressi; b) la CA SN era comunque in regola con il pagamento della tassa di occupazione per gli anni antecedenti alla cessione (come dimostrano le ricevute versate in atti); c) il Comune avrebbe dovuto attivare il soccorso istruttorio previsto dall’art.6 L. 241/1990 chiedendo, ove ritenuto necessario, l’integrazione documentale; d) in via subordinata, l’Ente avrebbe dovuto richiedere l’eventuale pagamento dovuto contestando la morosità ed assegnando termine per la sanatoria.

2. Si è costituito in giudizio per resistere al ricorso il Comune di Barcellona P.G. il quale ha, in via preliminare, eccepito l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse atteso il mancato perfezionamento della determina annullata e nel merito ha chiesto il rigetto del ricorso in quanto infondato.

3. In vista della trattazione in pubblica udienza le parti hanno scambiato memorie e repliche.

4. Alla udienza in data 26 marzo 2025, la causa è stata trattenuta per la decisione.

5. Il Collegio, esaminata in via prioritaria l’eccezione di inammissibilità per carenza di interesse sollevata dall’amministrazione resistente, la reputa infondata.

In disparte la qualificazione formale del provvedimento impugnato come annullamento in autotutela, non v’è dubbio che lo stesso si connoti quale provvedimento dal contenuto lesivo concreto, avendo il Comune in sostanza negato all’istante il conseguimento del bene della vita anelato, con evidente pregiudizio della sfera giuridica del destinatario e conseguente sussistenza di un interesse di questi ad agire.

6. Nel merito, il Collegio, assorbita la censura formale di omessa comunicazione di avvio del procedimento dedotta con il primo motivo, ritiene fondati i vizi sostanziali dedotti con il secondo, il terzo ed il quarto motivo di ricorso.

6.1. La giurisprudenza amministrativa ha da tempo chiarito che l'esercizio del potere di autotutela da parte della pubblica amministrazione è soggetto a rigorosi limiti procedimentali e sostanziali, codificati nell'art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990.

In particolare, il provvedimento di annullamento d'ufficio deve essere adeguatamente motivato con riferimento alla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale, che non può identificarsi nel mero ripristino della legalità violata, ma richiede una valutazione comparativa sulla qualità e concretezza degli interessi in gioco (ex multis Consiglio di Stato n. 1332 del 2024).

Nel caso di specie, l'atto di annullamento, come fondatamente dedotto con il secondo motivo, non indica le ragioni dell'interesse pubblico che giustificherebbero l'esercizio del potere di autotutela.

Il Comune ha tentato di integrare le ragioni dell'interesse pubblico solo in sede processuale con l'atto difensivo. Tale tentativo è inammissibile secondo il principio pacifico nella giurisprudenza amministrativa per cui la motivazione del provvedimento amministrativo non può essere integrata in modo postumo negli atti difensivi.

Sul punto, il Consiglio di Stato, Sez. VI, con la sentenza n. 8500 del 23 ottobre 2024 ha statuito che: " L'integrazione della motivazione in sede giudiziale nel processo amministrativo è ammissibile solo se avviene attraverso gli atti del procedimento o con un provvedimento autonomo di convalida, utilizzando elementi univoci e sufficienti presenti negli atti istruttori; al contrario, è inammissibile un'integrazione postuma della motivazione tramite atti processuali o scritti difensivi ."

Nessun rilievo può essere, peraltro, attribuito alla nota prot. n. 40224 del 01.08.2023, richiamata dall'Ente nei propri scritti difensivi, con cui il Sindaco ha invitato i Dirigenti dei settori interessati a disporre, per il futuro, l’acquisizione al patrimonio dell’Ente del chiosco, trattandosi di nota intervenuta dopo l'atto di annullamento del 28 luglio 2023 che è estranea al procedimento di annullamento medesimo e non ha certo natura e funzione di convalida.

6.2. Venendo ora alla disamina delle motivazioni del provvedimento impugnato, rileva il Collegio che, come dedotto dal ricorrente con il terzo motivo, la previsione dell’art. 10, comma secondo, del Regolamento comunale prevede esclusivamente l’obbligo del subentrante di attivare il procedimento " inviando all'amministrazione apposita comunicazione con l'indicazione degli elementi propri dell'istanza e gli estremi della concessione in questione ”, ma non richiede espressamente anche la contestuale produzione dell’atto di cessione dell’attività; atto quest’ultimo che, in quanto puntualmente indicato dal ricorrente nell’istanza, ben avrebbe potuto essere richiesto dal Comune, una volta avviata l’istruttoria, in quanto ritenuto necessario ai fini della verifica dei presupposti per emanare il provvedimento richiesto.

In ossequio al principio generale del soccorso istruttorio introdotto dall’art. 6 comma 1, lett. e) della legge 241 del 1990, infatti, in un’ottica collaborativa con il privato, “ Il responsabile del procedimento: b) accerta di ufficio i fatti, disponendo il compimento degli atti all'uopo necessari, e adotta ogni misura per l'adeguato e sollecito svolgimento dell'istruttoria. In particolare, può chiedere il rilascio di dichiarazioni e la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete e può esperire accertamenti tecnici ed ispezioni ed ordinare esibizioni documentali; ”.

Si tratta di disposizione la cui ratio è stata individuata nel divieto per i pubblici funzionari di tenere atteggiamenti ostruzionistici o di ispirarsi ad eccessivo formalismo.

Non può dirsi, pertanto, legittimo il provvedimento impugnato nella parte in cui ha motivato l’annullamento d’ufficio affermando che " Dato atto che dalla documentazione agli atti dell’ufficio tributi non risultano gli atti di trasferimento dell’attività (cessione di proprietà o di usufrutto vendita e/o affitto di ramo d’azienda) sulla base della quale è possibile valutare l’esistenza dei presupposti prescritti dal comma 2 dell’articolo 10 del vigente regolamento” .

Quanto detto vale anche con riguardo alla pretesa omessa dimostrazione, da parte del ricorrente, della regolarità del pagamento dei canoni pregressi relativi all'occupazione oggetto di cessione, contestata con il quarto motivo di ricorso.

Se è vero che ai sensi dell’art. 10 comma 3 del Regolamento “ Il rilascio del provvedimento di subentro nella concessione è subordinato alla regolarità del pagamento dei canoni pregressi relativi all'occupazione oggetto di cessione. Tale condizione dovrà essere attestata dal subentrante mediante esibizione delle relative ricevute di versamento. ”, non può sottacersi che sempre in ossequio al richiamato principio del soccorso istruttorio - che nel procedimento in questione trova, peraltro, massima applicazione (cfr sul punto Consiglio di Stato sez. VII, 30/08/2023, n.8083 secondo cui “ In ambito amministrativo, il c.d. soccorso istruttorio, previsto dall'art. 6 l. n. 241/1990, costituisce un istituto generale del procedimento amministrativo, che ha la sua massima applicazione al di fuori dei procedimenti di tipo comparativo .” ) - l’amministrazione, avrebbe dovuto comunque, attivare il soccorso istruttorio, richiedendo all’istante di produrre l’attestazione mancante e comprovare il pagamento dei canoni.

Si aggiunga che trattandosi, peraltro, di documentazione già in possesso dell’Amministrazione, questa ben avrebbe potuto verificare, in virtù del principio di leale collaborazione, la regolarità dei pagamenti pregressi, il che trova una sia pur indiretta conferma nella previsione dell’ultima parte dall’art. 10 del regolamento che prevede la possibilità del richiedente, in caso di mancati pagamenti, di regolarizzare la posizione debitoria (“ La procedura di subentro nel provvedimento di concessione a favore dell'acquirente non potrà perfezionarsi finché il debito non sia stato assolto, anche dal subentrante. ”).

7. Alla luce delle superiori considerazioni il ricorso è fondato e va accolto.

8. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di CA (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.

Condanna il Comune di Barcellona Pozzo di Gotto alla rifusione delle spese di giudizio in favore di parte ricorrente, liquidate in complessivi € 3.000,00, oltre accessori di legge se dovuti

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in CA nella camera di consiglio del giorno 26 marzo 2025 con l'intervento dei magistrati:

Aurora Lento, Presidente

Daniele Profili, Primo Referendario

Valeria Ventura, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Valeria Ventura	Aurora Lento

IL SEGRETARIO