N. 06863/2015 REG.PROV.COLL.

N. 08406/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 8406 del 2014, integrato da motivi aggiunti, proposto da IS EO, NA TA, SI MA, BA IA, AS OL, EN EN, IE EN, VO RE, AC SA, PP UR, OR RU, RO DA IA, CE FE, D’ON NN, De AN SQ, Di EN AT, Di OM NI, NN UR, NT IO, IT EL, LO Assunta, AL GI, AC AL, ZO RS NN, NO EL, NG NN, LI AO, DD IArosaria, CO CO, IN IA NA, NE UR LA, LI IA, MI IN, DA LI, MI IA, FO IA AR, NN NN, AP IL LM, PE DE, LO CO, TI CA, CI IO, SA OS, SC EN, EO ME, VE IO, GO RI, VE Assunta, rappresentati e difesi dagli avv. Guido Marone, Ivan Del Giudice, con domicilio eletto presso Tar Lazio Segreteria Tar Lazio in Roma, Via Flaminia, 189; NN CO, rappresentato e difeso dagli avv. Ivan Del Giudice, Guido Marone, con domicilio eletto presso lo studio degli avvocati in Napoli e pertanto, ai sensi dell’art. 25 c.p.a. presso la Segreteria del TAR del Lazio in Roma, Via Flaminia, 189;

contro

Il Ministero dell'Istruzione dell'Università e della Ricerca, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi, 12;

per l’annullamento

del D.M. n. 235/2014 con il quale veniva disciplinato il procedimento di integrazione ed aggiornamento delle graduatorie ad esaurimento per gli a.s. 2014/2015, 2015/2016, 2016/2017, nella parte in cui non consentono l’inserimento dei ricorrenti in III fascia o in fascia aggiuntiva nonché nella parte in cui prevedono la modalità telematica come esclusiva per l’inoltro delle domande;

di ogni altro atto premesso, connesso e consequenziale;

nonché, quanto ai motivi aggiunti, delle graduatorie provinciali ad esaurimento ex art. 1, comma 605 lettera c) e 607 della legge 27 dicembre 2006 n. 296, come specificatamente indicate nell’epigrafe dei motivi aggiunti;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero dell'Istruzione dell'Università e della Ricerca;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatrice nella camera di consiglio del giorno 9 aprile 2015 la dott.ssa Emanuela Loria e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con il ricorso in epigrafe, notificato il 09 giugno 2014 e depositato il 25 giugno 2014, i ricorrenti sopraindicati hanno impugnato il decreto ministeriale n. 235/2014 con il quale veniva disciplinato il procedimento di integrazione ed aggiornamento delle graduatorie ad esaurimento per gli a.s. 2014/2015, 2015/2016, 2016/2017, nella parte in cui non è stato consentita l’inserimento dei ricorrenti in III fascia o in fascia aggiuntiva nonché nella parte in cui è stata prevista la modalità telematica come esclusiva per l’inoltro delle domande.

Con l’ordinanza n. 3303/2014, emessa all’esito della camera di consiglio del 17 luglio 2014, l’istanza cautelare è stata respinta.

Con istanza in data 23 ottobre 2014 i ricorrenti hanno chiesto la correzione di un errore materiale nell’ordinanza n. 3303/2014 del 17 luglio 2014, in cui non era stato inserito il nominativo di una delle ricorrenti.

L’errore veniva corretto con ordinanza n. 12386 del 09 aprile 2014.

Motivi aggiunti (notificati in data 20 ottobre 2014 e depositati in data 29/10/2014) sono stati presentati al fine di censurare le Graduatorie Provinciali ad esaurimento ai sensi dell’art. 1, commi 601 lettera c) e 607, della legge 27 dicembre 2006 n. 296, così come elencate nell’epigrafe del medesimo atto di motivi aggiunti.

Alla camera di consiglio del 23 aprile 2015 avvisate le parti in ordine al possibile profilo di difetto di giurisdizione (secondo la giurisprudenza già adotta in casi analoghi dalla Sezione), e rilevato che le stesse parti non hanno dichiarato l'intenzione di proporre ulteriori motivi aggiunti, ricorso incidentale o regolamento di competenza e altresì sentite le stesse in ordine alla e possibilità di definire il giudizio con sentenza in forma semplificata ex art. 60 c.p.a., la causa è stata introitata per la decisione.

1. Il ricorso è inammissibile per difetto di giurisdizione.

I ricorrenti contestano la loro mancata inclusione nelle graduatorie permanenti (diventate “ad esaurimento”), il fatto che sia stata consentita la presentazione della domanda di inserimento con la sola modalità on line (a loro non consentita in quanto riservata esclusivamente a coloro che già erano inseriti nelle graduatorie ad esaurimento) e la pubblicazione delle graduatorie per le varie classi di concorso in cui non sono stati inseriti i loro nominativi.

2. In ordine alla questione dell’aggiornamento delle graduatorie permanenti del personale della scuola docente e non docente, trasformate in graduatorie ad esaurimento dal legislatore con l’art. 1, comma 605 della legge 27 dicembre 2006, n. 296, dopo la c.d. privatizzazione del rapporto di lavoro nei confronti delle Pubbliche Amministrazioni, avvenuta a partire dal 1993 con il d.lgs. 3 febbraio, n. 29, come rilevato nella sentenza 13 aprile 2012 n. 3368, non vi era una posizione univoca dei T.A.R., nella considerazione che l’art. 68 da detta norma recato, come modificata dal successivo d.lgs. n. 80 del 31 marzo 1998, lasciava alla giurisdizione del G.A. le controversie inerenti i concorsi di accesso, nel caso, alle carriere scolastiche.

3. Le Sezioni Unite della Cassazione sin dal 2000 osservavano che “nel sistema di reclutamento basato su graduatorie… formate in base a criteri fissi e prestabiliti da una p.a. dotata di potere di accertamento e valutazione tecnica, il soggetto che chiede l’inserzione nelle medesime fa valere il suo diritto al lavoro e le relative controversie debbono essere conosciute dal giudice ordinario ai sensi degli articoli 2 della L. 2248 del 1865 e dell’art. 2907 c.c.” (Cassazione civile, Sezioni Unite, 23 novembre 2000, n. 1203).

4. A tale posizione aderivano una parte dei Tribunali Amministrativi Regionali osservando che “Appartiene al G.O. la giurisdizione sulle graduatorie uniche provinciali permanenti dei docenti. Le stesse, infatti, non costituiscono atti finali di un concorso per l'assunzione del personale docente, pervenendosi alla loro formazione attraverso un procedimento che non ha le caratteristiche tipiche del concorso finalizzato all'assunzione del personale, in cui non vi sono posti messi a concorso da coprire, non vi sono prove, la valutazione dei c.d. titoli non ha connotati tali da comportare una comparazione meritocratica della preparazione e dell'esperienza professionale, bensì si atteggia come graduazione meccanica, ricognitiva del possesso di alcuni essenziali requisiti e la consequenziale attribuzione del punteggio.” (ex multis T.A.R. Sicilia, Catania, sezione II, 12 agosto 2003, n. 1280). Analogamente “è devoluta al giudice ordinario la controversia sulle graduatorie del personale ATA della scuola e sulle graduatorie permanenti del personale docente formate ai sensi dell'art. 401 del d.lgs. n. 297 del 1994, analogo essendo il meccanismo di reclutamento ivi disciplinato e non essendo prevista alcuna attività discrezionale di valutazione dei titoli e dei requisiti da parte dell'Amministrazione, ma un mero riscontro della effettiva sussistenza degli stessi in relazione al quale la posizione dell'interessato non può che configurarsi come una posizione di diritto soggettivo, tutelabile dinanzi al giudice ordinario in vista della futura possibile stipula del contratto di lavoro” (T.A.R. Toscana, sez. I, 06 dicembre 2007 , n. 4692).

5. Altri Tribunali Amministrativi, invece, riconoscevano nella graduatoria permanente l’atto finale e conclusivo di un più ampio procedimento concorsuale, nel quale confluiscono diverse procedure, tutte variamente finalizzate alle successive immissioni in ruolo, con conseguente devoluzione della giurisdizione su di esse al giudice amministrativo. (ex multis T.A.R. Campania, Napoli, sezione II, 14 marzo 2001, n. 1114).

6. Come noto, il Consiglio di Stato, rilevando un contrasto anche tra le sezioni, ha rimandato la questione all’esame dell’Adunanza Plenaria che ha rilevato come “Il discrimine tra AGO e GA stabilito dall'art. 63, del T.U. 165/2001, in tema di giurisdizione nella materia del pubblico impiego privatizzato, va inteso, ad avviso di questa Adunanza Plenaria, nel senso che le procedure concorsuali, che radicano la giurisdizione del GA, sono quelle volte al reclutamento del dipendente, senza che abbia rilevanza a questo fine la natura della procedura concorsuale (per esami, per titoli ed esami, per soli titoli).” (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 24 maggio 2007, n. 8).

Nella fattispecie sottoposta al suo esame, nella quale la ricorrente si doleva di essere stata superata nella graduatoria permanente della classe di concorso A051 per l’immissione in ruolo da due colleghi che si erano visti raddoppiare il punteggio per il servizio prestato nelle scuole di montagna, l’Adunanza Plenaria giungeva dunque a qualificare la procedura sottostante agli atti impugnati come una procedura concorsuale nella quale tuttavia “l'acclarata natura vincolata dell'attività demandata all'amministrazione non comporta in modo automatico la qualificazione della corrispondente posizione soggettiva del privato in termini di diritto soggettivo, con il conseguente precipitato processuale in punto di giurisdizione.”, dovendosi aver riguardo alla circostanza che “Anche a fronte di attività connotate dall'assenza in capo all'amministrazione di margini di discrezionalità valutativa o tecnica, quindi, occorre avere riguardo, in sede di verifica della natura della corrispondente posizione soggettiva del privato, alla finalità perseguita dalla norma primaria, per cui quando l'attività amministrativa, ancorché a carattere vincolato, tuteli in via diretta l'interesse pubblico, la situazione vantata dal privato non può che essere protetta in via mediata, così assumendo consistenza di interesse legittimo.”. (A.P. n. 8/2007).

L’Adunanza Plenaria finiva per concordare col giudice di primae curae secondo il quale la controversia era stata correttamente ritenuta di competenza del giudice amministrativo.

7. La posizione del Consiglio di Stato era peraltro suffragata da quella della Corte Costituzionale che con la sentenza n. 11 del 10/26 gennaio 2007 (di poco precedente all’Adunanza Plenaria), relativa ad una questione di merito esaminata dalla Plenaria, aveva disattesa l'eccezione di inammissibilità sollevata dalla difesa erariale per difetto di giurisdizione di un T.A.R. che aveva proposto una questione di legittimità costituzionale in materia di controversie relative alle procedure concorsuali per le assunzioni di personale delle amministrazioni pubbliche, a norma dell'art. 63, comma 4, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165.

8. La Suprema Corte di Cassazione continuava invece ad essere di opposte vedute, osservando proprio sul tema delle procedure di gestione delle graduatorie permanenti che “Il sistema di cui al D.Lgs. n. 297 del 1994, come integrato e modificato dalle norme successive, contempla la trasformazione delle graduatorie relative ai singoli concorsi in graduatoria permanente, realizzando una forma di coordinamento fra la permanente utilizzabilità, nel tempo, della lista dei possibili aspiranti e il diverso momento nel quale ciascun aspirante acquisisce il diritto alla futura, eventuale assunzione, con la previsione della periodica integrazione della graduatoria con l'inserimento dei vincitori dell'ultimo concorso e l'aggiornamento contestuale delle posizioni dei vincitori in epoca precedente, con salvezza delle posizioni di questi ultimi.” (Cassazione civile, Sezioni Unite, 13 febbraio 2008, n. 3399). E concludendo dunque per la giurisdizione del giudice ordinario nelle procedure di aggiornamento delle ridette graduatorie permanenti dei docenti, poiché “La giurisdizione amministrativa sulle controversie inerenti a procedure concorsuali per l'assunzione, contemplata dal D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63, comma 4, è limitata a quelle procedure che iniziano con l'emanazione di un bando e sono caratterizzate dalla valutazione comparativa dei candidati e dalla compilazione finale di una graduatoria, la cui approvazione, individuando i "vincitori", rappresenta l'atto terminale del procedimento, cosicché non vi resta compresa la fattispecie dell'inserimento in apposita graduatoria di tutti coloro che siano in possesso di determinati requisiti (anche derivanti dalla partecipazione a concorsi) e che è preordinata al conferimento dei posti lavoro che si renderanno disponibili.”(Cassazione civile, SS.UU., n. 3399/2008).

9. In tale situazione di oscillazione giurisprudenziale, la sezione, molti altri T.A.R. e lo stesso Consiglio di Stato hanno continuato a trattenere la giurisdizione in ordine ad alcune delle questioni relative all’aggiornamento delle graduatorie (Consiglio di Stato, VI, 25 settembre 2007 in materia di punteggio spettante per la valutazione del servizio militare di leva e T.A.R. Sicilia Catania, sez. IV, 04 aprile 2006 , n. 507 sullo stesso argomento; T.A.R. Lazio, sezione III bis, 25 novembre 2008, n. 10728 e 24 marzo 2009, n. 3062 rispettivamente la prima sulla questione dello spostamento di 24 punti spettanti per la SSIS da una graduatoria permanente all’altra e la seconda per lo spostamento di altri tipi di punti sempre da una graduatoria ad un’altra).

10. La sezione, infine, con la sentenza in data 16 giugno 2009, n. 5689, ha aderito alla posizione espressa dalle Sezioni Unite della Cassazione con la decisione n. 3399 del 2008, per una controversia inerente la mancata attribuzione di punteggio all’interno di una graduatoria di istituto e la conseguente richiesta di rettifica della stessa.

La sezione, ragionando sul principio in base al quale “per aversi concorso (e, di conseguenza, giurisdizione del giudice amministrativo ex art. 63 del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165) è necessaria la rilevazione di procedure “che iniziano con l’emanazione di un bando e sono caratterizzate dalla valutazione comparativa dei candidati e dalla compilazione finale di una graduatoria, la cui approvazione, individuando i "vincitori", rappresenta l'atto terminale del procedimento,” giunge a osservare che in essa non vi è compresa quella “dell’inserimento in apposita graduatoria di tutti coloro che siano in possesso di determinati requisiti (anche derivanti dalla partecipazione a concorsi) e che è preordinata al conferimento dei posti lavoro che si renderanno disponibili.”. E ciò “perché l’assenza di un bando, di una procedura di valutazione e, soprattutto dell’atto di approvazione, colloca l’ipotesi fuori della fattispecie concorsuale e comporta che sia il giudice ordinario a tutelare la pretesa all'inserimento e alla collocazione in graduatoria, pretesa che ha ad oggetto la conformità a legge degli atti di gestione nella graduatoria utile per l’eventuale” (così testualmente la cit. Cass. n. 3399/2008” (T.A.R. Lazio, sezione III bis, 16 giugno 2009, n. 5689 cit.).

11. L’esito di tale ultimo arresto giurisprudenziale è stato il pronunciamento delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione in data 8 febbraio 2011, n. 3032 su regolamento preventivo di giurisdizione proposto all’interno del ricorso instato dinanzi al TAR Lazio da una pluralità di soggetti ai fini dell’annullamento del D.M. 42 del 2009 di aggiornamento delle graduatorie ad esaurimento; e la decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 12 luglio 2011, n. 11 pronunciata nell’ambito del ricorso che aveva dato origine alla sentenza della sezione n. 5689 del 2009, dichiarativa del difetto di giurisdizione del T.A.R.

Al riguardo la Cassazione ha insistito sulla medesima posizione già espressa con la sentenza n. 3399 del 2008 e che cioè “La giurisdizione amministrativa, invocata dagli attuali controricorrenti nel giudizio dinanzi al T.A.R. Lazio, si applica - ai sensi del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63, comma 4, - solo alle controversie inerenti a procedure concorsuali per l'assunzione ed è pertanto limitata (cfr. Cass. S.U. 13 febbraio 2008 n. 3399) a quelle procedure che iniziano con l'emanazione di un bando e sono caratterizzate dalla valutazione comparativa dei candidati e dalla compilazione finale di una graduatoria, la cui approvazione, individuando i "vincitori", rappresenta l'atto terminale del procedimento.”, mentre non è tale “la controversia avente ad oggetto la possibilità, o meno, di modificare determinate graduatorie ad esaurimento mediante l'inserimento di altri docenti già iscritti in altre graduatorie ad esaurimento” e che “riguarda, in sostanza, l'accertamento del diritto al collocamento nella graduatoria con precedenza rispetto ad altri docenti.”.

L’Adunanza Plenaria, dal canto suo, ha deciso la questione di giurisdizione “sulla base della situazione giuridica protetta, della natura della attività esercitata dall’amministrazione e della assenza, nella fattispecie, di una procedura concorsuale in senso stretto: si verte in tema di accertamento di diritti di docenti già iscritti e deve ritenersi esclusa la configurabilità di una procedura concorsuale.”.

Sussiste peraltro il cd. “potere di disapplicazione” del giudice ordinario ai sensi dei tuttora vigenti articoli 4 e 5 della L.A.C. che lo prevedono, i quali articoli non pongono alcuna preclusione in relazione alla natura dell’atto amministrativo da disapplicare, di tal che quest’ultimo comunque non sfugge allo scrutinio seppure incidentale del giudice ordinario: art. 4. “i tribunali si limiteranno a conoscere degli effetti dell'atto stesso in relazione all'oggetto dedotto in giudizio” art. 5. “In questo, come in ogni altro caso, le autorità giudiziarie applicheranno gli atti amministrativi ed i regolamenti generali e locali in quanto siano conformi alle leggi.”.

12. Per le superiori considerazioni ai sensi dell’art. 11 del Codice del Processo Amministrativo il ricorso e i motivi aggiunti vanno dichiarati inammissibili per difetto di giurisdizione del giudice adito, fatti salvi gli effetti processuali e sostanziali della domanda se il processo è riproposto innanzi al giudice (giudice ordinario) indicato nella pronuncia che declina la giurisdizione entro il termine perentorio di tre mesi dal suo passaggio in giudicato.

13. Le spese del giudizio possono essere compensate alla luce della natura della decisione.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Bis) definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li dichiara inammissibili per difetto di giurisdizione del giudice adito e dichiara la giurisdizione del giudice ordinario, con le conseguenti pronunce in motivazione indicate.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso, in Roma, nella camera di consiglio del giorno 9 aprile 2015 con l'intervento dei magistrati:

Renzo Conti, Presidente

IA Cristina Quiligotti, Consigliere

Emanuela Loria, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12/05/2015

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)