N. 00575/2015 REG.PROV.COLL.

N. 00661/2014 REG.RIC.

N. 00705/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 661 del 2014, proposto da:
EN IN, rappresentato e difeso dagli avv. Bruno Riccardo Nicoloso, Laura Giordani, Alessandra Pinori, con domicilio eletto presso Alessandra Pinori in Genova, Via San Ilario 54;

contro

Comune di Savona, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Corrado Mauceri, con domicilio eletto presso Corrado Mauceri in Genova, Via XII Ottobre, 2/63;

nei confronti di

Società Farmacie Saettone di AT ID e C., in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avv. RI TO IA, Paolo Gaggero, con domicilio eletto presso RI TO IA in Genova, Via Roma 4/3; Regione Liguria;

e con l'intervento di

ad opponendum:
Talea Società di Gestione Immobiliare Spa, in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avv. Alessandro Ghibellini, Stefano Ghibellini, con domicilio eletto presso Alessandro Ghibellini in Genova, Via R. Ceccardi 1/15;

sul ricorso numero di registro generale 705 del 2014, proposto da:
Premiata Farmacia Piemontese S.n.c., in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall'avv. Daniele Granara, con domicilio eletto presso Daniele Granara in Genova, Via Bartolomeo Bosco 31/4;

contro

Comune di Savona, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Corrado Mauceri, con domicilio eletto presso Corrado Mauceri in Genova, Via XII Ottobre, 2/63;

nei confronti di

Società Farmacia Saettone di AT ID & C. S.n.c. Denominata Farmacia Montenotte, in persona del legale rappresentante rappresentato e difeso dagli avv. Paolo Gaggero, RI TO IA, con domicilio eletto presso RI TO IA in Genova, Via Roma 4/3;

e con l'intervento di

ad adiuvandum:
Federfarma Savona - Associazione Titolari di Farmacia della Provincia di Savona, rappresentata e difesa dall'avv. Daniele Granara, con domicilio eletto presso Daniele Granara in Genova, Via Bartolomeo Bosco 31/4;
ad opponendum:
Talea Societa' di Gestione Immobiliare S.p.A., in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avv. Alessandro Ghibellini, Stefano Ghibellini, con domicilio eletto presso Alessandro Ghibellini in Genova, Via R. Ceccardi 1/15;

per l'annullamento

della deliberazione 13 maggio 2014 n. 96 recante il decentramento della farmacia di via Montenotte e correlata revisione della dotazione organica delle farmacie cittadine.

Visti i ricorsi e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Savona e di Società Farmacie Saettone di AT ID e C. e di Comune di Savona e di Società Farmacia Saettone di AT ID & C. S.n.c. Denominata Farmacia Montenotte;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 maggio 2015 il dott. Luca Morbelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso (iscritto al n. 661/15 di R.G. ) notificato il 27 giugno 2014 al Comune di Savona e alla controinteressata e depositato il successivo 3 luglio 2014 il dott. EN IN, nella qualità di titolare della farmacia Mongrifone, ha impugnato, chiedendone l’annullamento, previa sospensione dell'esecuzione, la deliberazione della Giunta comunale 13 maggio 2014 n. 96 di decentramento della Farmacia Montenotte nella nuova sede presso il centro commerciale “Il Gabbiano”.

Avverso il provvedimento impugnato il ricorrente ha dedotto i seguenti motivi:

1) incompetenza, violazione dell’art. 11, comma 1 lett. C) l. n. 27/12 e dell’art. 32 l. 833/1978, erronea applicazione dell’art. 11 comma 1 lett. A) l. 27/12, in riferimento agli articoli 1, 2 e 5 l. 362/91 e all’articolo 1, comma 1, lett. A) l.r. 3/91, eccesso di potere per erronea motivazione sviamento, in quanto la competenza ad adottare il decentramento di una farmacia apparterebbe alla Regione e non al Comune;

2) violazione dell’art. 11, comma 1, lett. C) l. n. 27/12, in riferimento all’articolo 5 l. 27/12 e all’articolo 3, comma 6, e all’articolo 5, comma 11, l. 148/11 e all’articolo 1, comma 1, lett. A) l.r. 3/91, eccesso di potere per erronea motivazione, sviamento, contraddittorietà con una precedente determinazione e mancato esame delle circostanze esposte dal ricorrente nel proprio intervento procedimentale.

Il ricorrente concludeva per l’accoglimento del ricorso e l’annullamento, previa sospensiva, del provvedimento impugnato con vittoria delle spese di giudizio.

Si costituivano in giudizio l’amministrazione intimata e la controinteressata.

Con atto notificato in data 7 luglio 2014 4 e depositato il successivo 21 luglio 2014 interveniva ad opponendum la società Talea s.p.a.

All’udienza pubblica del 7 maggio 2015 il ricorso è passato in decisione.

Con ricorso (iscritto al n. 705/14 di R.G.) notificato il primo luglio 2014 al Comune di Savona e alla controinteressata e depositato il successivo 15 luglio 2015 la Premiata Farmacia Piemontese, ha impugnato, chiedendone l’annullamento, previa sospensione dell'esecuzione, la deliberazione della Giunta comunale 13 maggio 2014 n. 96 di decentramento della Farmacia Montenotte nella nuova sede presso il centro commerciale “Il Gabbiano”.

Avverso il provvedimento impugnato la ricorrente ha dedotto i seguenti motivi:

1)-violazione dell’art. 5 l. 362/91 e degli artt. 1,2 e 5 l.r. 3/91, in relazione alla violazione dell’art. 2 l. 475/68, violazione dell’art. 11 d.l. 24.1.2012 n. 1 conv in l. 27/12, in quanto nessuna competenza in materia di revisione della pianta organica e conseguentemente di decentramento poteva essere esercitata dal Comune;

2)-.violazione dell’art. 5 l. 362/91 e degli artt. 1,2 e 5 l.r. 3/91, in relazione alla violazione dell’art. 2 l. 475/68, violazione dell’art. 11 d.l. 24.1.2012 n. 1 conv in l. 27/12, violazione dei principi di leale collaborazione tra enti eccesso di potere per carenza assoluta del presupposto, contraddittorietà illogicità difetto di istruttoria e di motivazione, sviamento, nullità, incompetenza, in quanto il Comune avrebbe revisionato la pianta organica delle farmacie al solo fine di decentrare i locali di una farmacia esistente;

3)-violazione degli artt. 1- bis e 1 – ter l. 475/68, come introdotti dall’art.11 l. 27/12, eccesso di potere per carenza di presupposto, contraddittorietà illogicità difetto di istruttoria e motivazione sviamento, in quanto mediante il decentramento si sarebbe perseguita la finalità di istituire una nuova farmacia in violazione della distanza minima per le farmacie di nuova istituzione pari a 1500 metri;

4)-violazione dell’art. 5 l. 362/91 e degli artt. 1,2 e 5 l.r. 3/91, in relazione alla violazione dell’art. 2 l. 475/68, violazione degli artt. 14, 42, 48, 50 e 54 d.lgs. 267/00, violazione dei principi di leale collaborazione tra organi comunali in materia di attribuzione ed esercizio delle rispettive competenze, eccesso di potere per carenza assoluta del presupposto, contraddittorietà illogicità difetto di istruttoria e di motivazione, sviamento, nullità, incompetenza, in quanto la competenza ad adottare il provvedimento apparterrebbe al Sindaco e non alla Giunta comunale;

5)-violazione dell’art. 5 l. 362/91 e degli artt. 1,2 e 5 l.r. 3/91, in relazione alla violazione dell’art. 2 l. 475/68, violazione dell’art. 3 l. 241/90, violazione dei principi in materia di giusto procedimento, eccesso di potere per carenza assoluta del presupposto, contraddittorietà illogicità difetto di istruttoria e di motivazione, sviamento, travisamento, in quanto non sussisterebbero le ragioni oggettive demografiche e insediative che giustificherebbero l’impugnato decentramento.

La ricorrente concludeva per l’accoglimento del ricorso e l’annullamento, previa sospensiva, del provvedimento impugnato con vittoria delle spese di giudizio.

Veniva formulata anche domanda risarcitoria.

Si costituiva in giudizio l’amministrazione intimata e la controintressata.

Intervenivano, ad adiuvandum la Federfarma Savona, ad opponendum la società Talea s.p.a.

Con ordinanza 29 agosto 2014 n. 286, confermata dal Consiglio di Stato con ordinanza 23 ottobre 2014 n. 4873, è stata respinta l’istanza incidentale di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato.

All’udienza pubblica del 7 maggio 2015 il ricorso è passato in decisione.

DIRITTO

Deve essere disposta la riunione dei ricorsi stante la loro connessione oggettiva e soggettiva e ed emergendo la opportunità di una trattazione unitaria per ragioni di economia processuale.

Il ricorso n.705/14 è inammissibile.

La giurisprudenza ha, infatti, affermato che l’interesse ad agire avverso la delibera di autorizzazione al trasferimento della sede di un servizio farmaceutico sussiste in capo al titolare di altra farmacia solo con riguardo al rispetto del limite legale di distanza degli esercizi farmaceutici, potendo egli ricevere un pregiudizio qualora tale rispetto non sia garantito attraverso la collocazione delle altre sedi farmaceutiche in maniera conforme all’ordinamento (C.S. V 4 agosto 2010 n. 5211 e giurisprudenza ivi citata).

La ricorrente, nella memoria, fonda la propria legittimazione sulla censura dedotta con il terzo motivo, lamentando, in sostanza, che nella specie si sarebbe istituita, o avrebbe dovuto essere istituita una nuova sede, che nella specie non sarebbe rispettosa del limite di 1500m. dalla sede della ricorrente.

La prospettazione è erronea.

L’atto impugnato non istituisce una nuova sede di servizio farmaceutica limitandosi ad operare il decentramento di sede di una farmacia esistente. Ove poi venisse contestata la scelta di eseguire un decentramento in luogo dell’istituzione di una nuova farmacia il Collegio rileva come tale scelta rientri nella discrezionalità dell’amministrazione insindacabile in questa sede se non per irrazionalità illogicità o travisamento dei fatti, ipotesi tutte queste non rinvenibili nella scelta di cui si discute.

Il ricorso n. 661/14 è infondato.

Con il primo motivo si censura il difetto di competenza comunale.

Il motivo è infondato.

L’art. 11, comma 1 lett. C) l. 27/12 ha sostituito l’art. 2 della l. 475/1968 con il seguente testo : “«Art. 2. - 1. Ogni comune deve avere un numero di farmacie in rapporto a quanto disposto dall'articolo 1. Al fine di assicurare una maggiore accessibilità al servizio farmaceutico, il comune, sentiti l'azienda sanitaria e l'Ordine provinciale dei farmacisti competente per territorio, identifica le zone nelle quali collocare le nuove farmacie, al fine di assicurare un'equa distribuzione sul territorio, tenendo altresì conto dell'esigenza di garantire l'accessibilità del servizio farmaceutico anche a quei cittadini residenti in aree scarsamente abitate.

2. Il numero di farmacie spettanti a ciascun comune è sottoposto a revisione entro il mese di dicembre di ogni anno pari, in base alle rilevazioni della popolazione residente nel comune, pubblicate dall'Istituto nazionale di statistica».

La norma è stata oggetto di una serie cospicua di pronunce giurisprudenziali che si sono attestate nel riconoscere la competenza della programmazione del servizio farmaceutico in capo ai Comuni.

E’ stato così affermato che: “il legislatore del 2012 non ha espunto la programmazione dal "sistema farmacie", in particolare la pianificazione numerica e territoriale, essendosi limitato a variarne taluni parametri, a snellirne le forme e ad assegnarne la competenza in via ordinaria ai comuni e non più alle regioni (se non in via straordinaria ed in funzione sostituiva, nel quadro della loro competenza in tema "di vigilanza sulle farmacie" di cui all'art. 32 della legge 23 dicembre 1978 n. 833) (C.S. III 31 maggio 2013 n. 2990).

Benché relativamente alle farmacie l'art. 2 l. 2 aprile 1968 n. 475 - nel testo modificato dal d.l. ("Salva Italia") 24 gennaio 2012 n. 1, a sua volta modificato dalla legge di conversione 24 marzo 2012 n. 27 - non preveda più, espressamente, un atto tipico denominato "pianta organica", resta pur affidata alla competenza del Comune la formazione di uno strumento pianificatorio che sostanzialmente, per finalità, contenuti, criteri ispiratori ed effetti, corrisponde alla vecchia "pianta organica" e che niente vieta di chiamare con lo stesso nome (C. S. III 3 aprile 2013 n. 1858).

Né la pronuncia della Corte costituzionale 31 ottobre 2013 n. 255 è stata ritenuta avere spiegato un qualche influsso sulla citata competenza atteso che la stessa non ha affrontato la questione della competenza, avendo dichiarato l'illegittimità costituzionale di una norma di legge di una Provincia autonoma attributiva alla Provincia stessa, e non ai comuni, la determinazione del numero delle farmacie ubicate nei singoli comuni e l'identificazione delle zone in cui collocare le nuove farmacie (C.S. III 27 agosto 2014 n. 4389).

Non può, pertanto, dubitarsi della competenza comunale in subiecta materia.

Non appare persuasiva la tesi, sostenuta dalla ricorrente, secondo cui la competenza sarebbe ordinariamente in capo alla Regione mentre il Comune avrebbe competenza esclusivamente per l’ampliamento straordinario della pianta organica determinato dal nuovo rapporto farmacie/abitanti stabilito dalla norma poc’anzi citata.

Simile interpretazione finirebbe per generare un sistema ingovernabile con il sovrapporsi di competenze eterogenee che frustrerebbero qualsiasi tentativo di pianificazione razionale.

Da altro punto di vista, una volta chiarita la competenza comunale in materia di piante organiche o comunque di programmazione del servizio farmaceutico, deve escludersi che i singoli provvedimenti di decentramento delle farmacie possano residuare nella competenza della Regione, evidente infatti, essendo la circostanza che attraverso tali provvedimenti si verrebbe comunque ad incidere sull’effettività della programmazione del servizio farmaceutico, con conseguente irrazionalità di siffatta ripartizione delle competenze.

Con il secondo motivo il ricorrente lamenta l’irrazionalità della scelta operata dal Comune in quanto non sussisterebbero i presupposti demografici e insediativi previsti dall’art. 5, commi 1 e 2, l. 362/91 per dare luogo al decentramento.

L’art. 5 l. 362/91, rubricato decentramento delle farmacie, stabilisce: “Le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano, sentiti il comune e l'unità sanitaria locale competente per territorio, in sede di revisione della pianta organica delle farmacie, quando risultino intervenuti mutamenti nella distribuzione della popolazione del comune o dell'area metropolitana di cui all' art. 17, L. 8 giugno 1990, n. 142 , anche senza sostanziali variazioni del numero complessivo degli abitanti, provvedono alla nuova determinazione della circoscrizione delle sedi farmaceutiche. Le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano possono autorizzare, sentiti il comune, l'unità sanitaria locale e l'ordine provinciale dei farmacisti, competenti per territorio, su domanda del titolare della farmacia, il trasferimento della farmacia, nell'ambito del comune o dell'area metropolitana, in una zona di nuovo insediamento abitativo, tenuto conto delle esigenze dell'assistenza farmaceutica determinata dallo spostamento della popolazione, rimanendo immutato il numero delle farmacie in rapporto alla popolazione ai sensi dell' art. 1, L. 2 aprile 1968, n. 475 , come modificato dall'articolo 1 della presente legge”.

A detta del ricorrente non sussisterebbero le condizioni richieste dalla norma.

Anche questo motivo si appalesa infondato.

Doverosamente premesso che il provvedimento avente ad oggetto il decentramento di una farmacia appare ampiamente discrezionale (TAR Friuli Venezia Giulia 2 luglio 2014 n. 346) deve rilevarsi come l’istruttoria comunale abbia evidenziato una serie di elementi che appaiono tali rendere la scelta dell’amministrazione immune dalle censure dedotte.

Il risalire della pianta organica del Comune di Savona agli anni settanta, lo sviluppo successivo di insediamenti residenziali nella zona dell’Oltreletimbro (Le Ammiraglie, La Papessa), contrapposta al centro storico, l’incremento demografico dei quartieri di Villapiana e Lavagnola, la presenza stessa del centro commerciale il Gabbiano, appaiono elementi idonei a giustificare il decentramento, configurandosi come fattispecie integranti le ipotesi astratte previste dalla norma. Né appare condivisibile la metodologia operata dal consulente del ricorrente che si limita a considerare il saldo demografico delle vie interessate alla modifica, pretendendo di sostituire un proprio criterio di computo rispetto a quello utilizzato dall’amministrazione. Ad avviso del Collegio, invece, appare corretta la metodologia adottata dal Comune di considerare unitariamente, stante anche la topografia della città di Savona, notoriamente divisa dal torrente Letimbro in due parti, la complessiva parte della città posta ad ovest dello stesso torrente Letimbro.

Il Collegio, inoltre, ritiene di valorizzare la circostanza che, rispetto alla data del provvedimento regionale di diniego del decentramento (2011), sia intervenuta la l. 27/12 che ha, all’art. 11, ridotto a 3300 il rapporto abitanti/farmacia. Alla luce di tale nuovo parametro la zona ad ovest del Letimbro appare idonea ad ospitare una farmacia in più rispetto a quelle esistenti laddove, invece, la zona ad est del torrente, costituita dal centro storico, nonostante l’abbassamento del rapporto abitanti farmacia, continua a presentare una situazione di evidente sproporzione (oltre 10000 abitanti per 12 farmacie) con un rapporto abitanti/farmacie insediate inferiore a 1000.

La scelta legislativa di ridurre il rapporto abitanti/farmacie legittimava un riequilibrio che è stato realizzato mediante il citato decentramento onde deve escludersi la sussistenza di profili di eccesso di potere.

Il ricorso deve, pertanto, essere respinto.

Le spese seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sui ricorsi riuniti, come in epigrafe proposti, respinge il ricorso n. 661/14, dichiara inammissibile n. 705/14.

Condanna i ricorrenti, in solido tra loro, nonché l’interveniente Federfarma al pagamento in favore delle controparti costituite delle spese di giudizio che si liquidano in complessivi €. 4000 (quattromila/00) oltre IVA e CPA come per legge per ciascuna di esse.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 7 maggio 2015 con l'intervento dei magistrati:

Roberto Pupilella, Presidente

Luca Morbelli, Consigliere, Estensore

Angelo Vitali, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/06/2015

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)