Pubblicato il 24/11/2022

N. 07279/2022 REG.PROV.COLL.

N. 03530/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 74 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 3530 del 2022, proposto da
Otsuka Pharmaceutical Italy S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Mauro Putignano e Sonia Selletti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Società Regionale per la Sanità Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Fabio Aprea, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto in Napoli al Centro Direzionale – Isola F9;

nei confronti

VA Italia S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giorgio Lezzi, Giulia Verusio e Maria Grazia Medici, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

del silenzio diniego formatosi sull'istanza di accesso agli atti della fase esecutiva del contratto di fornitura farmaci (lotto n. 246) in esito a provvedimento di aggiudicazione n. 29/2021, presentata dalla ricorrente con p.e.c. in data 3 maggio 2022, con conseguente

Nonché per l’accertamento:

del diritto della ricorrente ad esercitare l'accesso, prendere visione ed estrarre copia della documentazione richiesta con l'istanza di cui sopra e

e per la condanna:

dell'intimata società all'ostensione degli atti e dei documenti oggetto di istanza.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Società Regionale per la Sanità Spa e della VA Italia S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 5 ottobre 2022 il dott. Domenico De Falco e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con il ricorso introduttivo del presente giudizio la Otsuka Pharmaceutical Italy s.r.l. ha premesso di aver partecipato alla procedura indetta da So.Re.Sa. con determina del Direttore Generale n. 66 del 13 Aprile 2021 (III appalto specifico) ed ha formulato offerta per il lotto n. 246 relativo al principio attivo Tolvaptan, cpr 15mg+45mg e 30mg+60mg.

Con determina n. 29 del 5 luglio 2021 il lotto n. 246 è stato aggiudicato alla società VA Italia S.r.l., che ha offerto il proprio medicinale Tolvaptan VA al prezzo unitario di euro 10,977783 (iva esclusa).

La ricorrente soggiunge che il prezzo di aggiudicazione della gara So.Re.Sa. risulterebbe superiore a quello relativo al prezzo del farmaco generico successivamente imposto ai fornitori del SSN.

Sicchè, prosegue parte ricorrente, se si accertasse che il prezzo applicato nella convenzione tra So.Re.Sa. e l’aggiudicataria fosse superiore alla predetta soglia ne conseguirebbe l’invalidità del contratto con la possibilità di subentro da parte della ricorrente che agirebbe quindi a tutela del proprio interesse strumentale di seconda graduata.

Ciò premesso, la ricorrente con istanza di accesso del 3 maggio 2022 ha chiesto di accedere ai seguenti atti:

- contratto di appalto sottoscritto con VA Italia S.p.a. in esecuzione della determina di aggiudicazione n. 29/2021, relativamente al lotto n. 246;

- fatture di vendita emesse da VA Italia S.p.a. per la fornitura alle Aziende Sanitarie Locali aderenti all’Appalto Specifico della specialità medicinale Tolvaptan VA;

- ogni eventuale ulteriore atto emesso da So.Re.Sa. a seguito dei rilievi formulati dalla ricorrente.

Avverso il silenzio rigetto di So.Re.Sa. parte ricorrente propone il seguente motivo di censura.

Violazione e falsa applicazione degli artt. 22 ss. L. 241/1990 e dell’art. 5 e segg. Del d.lgs. 33/2013. Violazione dei principi di trasparenza, pubblicità e buon andamento dell’azione amministrativa; contraddittorietà.

Si è costituita So.Re.Sa. s.p.a. in resistenza eccependo: 1) quanto al contratto, che esso era pubblico e facilmente acquisibile attraverso apposito link reperibile sul sito istituzionale della società; 2) quanto alle fatture, che la ricorrente difettasse dell’interesse concreto ed attuale, atteso che non vi era prova che i prezzi praticati fossero superiori a quelli asseritamente imposti, negando poi che nel caso in cui ciò fosse stato accertato sarebbe conseguita l’invalidità del contratto; 3) sarebbe poi esplorativo e come tale inammissibile l’accesso per gli eventuali provvedimenti di autotutela adottati.

Si è costituita la controinteressata VA che ha evidenziato in limine come l’accesso esercitato debba essere ricondotto alla sola l. n. 241/1990 non essendo stata invocata la normativa in materia di accesso civico generalizzato.

Nel merito la VA ha altresì contestato la sussistenza delle condizioni legittimanti l’accesso, tenuto conto che parte ricorrente tenderebbe a far dichiarare l’illegittimità dell’aggiudicazione senza aver tempestivamente impugnato il relativo provvedimento.

Non sarebbe stato contestato poi alcun inadempimento della controinteressata che in ipotesi legittimerebbe la risoluzione del contratto.

Alla camera di consiglio del 5 ottobre 2022 la causa è stata introitata in decisione.

Il ricorso è fondato.

La controversia odierna verte sulla possibilità, sulle modalità e sui limiti dell’accesso documentale agli atti di gara, relativamente alla fase esecutiva successiva alla stipula del contratto, richiesto dall’operatore economico concorrente che non ha inteso impugnarne gli esiti attraverso l’impugnazione dell’aggiudicazione, rivendicando il mero interesse strumentale alla verifica di potenziali condizioni di risoluzione o di invalidazione del vincolo negoziale, idonee a legittimare lo scorrimento della graduatoria oppure l’eventuale rinnovo della procedura.

Sulla questione, si è pronunziata l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza 2 aprile 2020, n. 10, la quale, componendo il contrasto di orientamenti maturati sul punto, ha chiarito che:

a) l’Amministrazione ha il potere-dovere di esaminare l’istanza di accesso agli atti e ai documenti pubblici, formulata in modo generico o cumulativo dal richiedente senza riferimenti ad una specifica disciplina, anche alla stregua della normativa dell’accesso civico generalizzato, a meno che l’interessato non abbia inteso fare esclusivo, inequivocabile, riferimento alla disciplina dell’accesso documentale, nel qual caso l’istanza va esaminata solo con specifico riferimento ai profili della l. 7 agosto 1990, n. 241, senza che il giudice amministrativo, adito ai sensi dell'art. 116 cod. proc. amm., possa mutare il titolo dell’accesso definito dall’originaria istanza;

b) è ravvisabile un interesse concreto e attuale, ai sensi dell’art. 22 l. 7 agosto 1990, n. 241, con conseguente legittimazione all’accesso agli atti della fase esecutiva di un contratto pubblico da parte di un concorrente alla gara, in relazione a vicende che potrebbero condurre alla risoluzione per inadempimento dell’aggiudicatario e quindi allo scorrimento della graduatoria o alla riedizione della gara, purché l’istanza non si traduca in una generica volontà da parte del terzo istante di verificare il corretto svolgimento del rapporto contrattuale;

c) la disciplina dell’accesso civico generalizzato, fermi i divieti temporanei o assoluti previsti dall'art. 53 d.lgs. n. 50 del 2016, è applicabile anche agli atti delle procedure di gara e all’esecuzione dei contratti pubblici, non ostandovi in senso assoluto l’eccezione prevista dall’art. 5-bis, comma 3, d.lgs. n. 33 del 2013, in combinato disposto con l'art. 53 e con le disposizioni della l. n. 241 del 1990, che non esenta in toto la materia dall’accesso civico generalizzato; ferma comunque restando la necessità di verificare la compatibilità dell’accesso con le eccezioni dell’art. 5-bis, commi 1 e 2, a tutela degli interessi-limite, pubblici e privati, ivi contemplati, nel bilanciamento tra il valore della trasparenza e quello della riservatezza.

Sulla scorta delle riassunte coordinate, la domanda ostensiva de executivis deve ritenersi, in via di principio, ammissibile, anche indipendentemente dalla circostanza che l’istanza di accesso non sia stata formulata ai sensi della disciplina del diritto di accesso civico e, dunque, nei più circostanziati e specifici termini dell’accesso c.d. documentale ex artt. 22 ss. l. n. 241/1990, come integrati dalla disciplina speciale di cui all’art. 53 del d. lgs. n. 50/2016.

La giurisprudenza amministrativa ha infatti affermato l’ostensibilità alla condizione che l’istanza di accesso non si fondi sulla mera allegazione (in termini eventuali, puramente ipotetici o dubitativi, che renderebbero, come tali, inammissibilmente astratto e meramente potenziale l’interesse acquisitivo e, correlativamente, esplorativa, quando non addirittura emulativa, l’istanza) della semplice eventualità di una futura riedizione della gara, ma si accompagni alla specifica, concreta e circostanziata valorizzazione di elementi fattuali o giuridici inerenti le modalità di regolare attuazione del rapporto negoziale e idonei a prefigurare, sia pure in termini di possibilità e non necessariamente di certezza o anche solo di probabilità, le condizioni di una vicenda risolutiva, per sé idonea a riattivare le chances di subentro o anche solo di rinnovazione della procedura evidenziale.

Nel caso di specie, la richiesta traeva alimento dal sospetto (che, ove fondato, potrebbe secondo la ricostruzione attorea, costituire ragione sufficiente per invocare una possibile ragione risolutoria del rapporto contrattuale in essere ovvero un vizio invalidante) che la prestazione oggetto di aggiudicazione fosse confliggente con i limiti di prezzo stabiliti per la tipologia di farmaci oggetto di fornitura.

Trattasi di una verifica, quella a cui parte ricorrente intende procedere, non generica né generalizzata della legittimità delle prestazioni oggetto del contratto, orientata all’obiettivo riscontro di precisi e circostanziati elementi fattuali, la cui carenza potrebbe dar luogo, qualora fondate le prospettazioni attoree, a riflessi sul contratto non apprezzabili in questa sede, ma che rientrano nell’ambito delle ragionevoli prerogative difensive dell’operatore economico.

A ciò si aggiunga, a supporto della conclusione raggiunta, che non pare ravvisabile un contro interesse alla non ostensione degli atti oggetto dell’istanza di accesso da parte delle convenute che, peraltro, esse non hanno evidenziato nemmeno nella presente sede giurisdizionale.

In definitiva il ricorso deve essere accolto.

La particolarità e relativa novità delle questioni trattate giustifica l’integrale compensazione tra le parti delle spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, condanna So.Re.Sa. s.p.a. al rilascio della documentazione richiesta dalla società ricorrente con l’istanza di accesso del 3 maggio 2022, nel termine di quindici giorni decorrenti dalla notifica, ad impulso di parte, della presente sentenza.

Compensa integralmente tra le parti le spese del presente giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 5 ottobre 2022 con l'intervento dei magistrati:

Vincenzo Salamone, Presidente

Gianmario Palliggiano, Consigliere

Domenico De Falco, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Domenico De Falco	Vincenzo Salamone

IL SEGRETARIO