Pubblicato il 04/12/2025

N. 02044/2025 REG.PROV.COLL.

N. 01793/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1793 del 2025, proposto dal sig. LE PU, rappresentato e difeso dall'avvocato Giovan Francesco Esposito, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Fisciano, non costituito in giudizio;

per l’annullamento, previa sospensiva:

a) del provvedimento prot. 21257/25 del 30.07.2025, adottato dal Responsabile del Settore tecnico del Comune di Fisciano, notificato in data 5.8.2025, recante “ annullamento ai sensi della legge 241/1990 del permesso di costruire n. 37 del 29-7-2020, successiva SCIA in variante prot. n. 29333 del 26-10-2023 e relativa SCIA di agibilità prot. n. 18643 del 2-7-2025 ” (pratica edilizia 5813);

b) della nota prot.018094 del 26.06.2025 di “ comunicazione ai sensi dell’art. 10bis della legge 241/1990 relativa alla procedura per l’annullamento del permesso di costruire n. 37 del 29-7-2020 e successiva SCIA in variante prot. n. 29333 del 26.10.2023” ;

c) delle note comunali prot. 17914/2025 e prot. 20796/25 del 24.07.2025;

d) della relazione istruttoria a firma congiunta del geom. Silvio Maiellaro e del responsabile del settore tecnico ing. LE Citro, mai conosciuta, richiamata nell’atto sub a);

e) di ogni altro atto e/o provvedimento, connesso, consequenziale e propedeutico, tra cui, per quanto possa occorrere, l’ordinanza dirigenziale n. 112/25 di “ sospensione lavori ai sensi dell’art. 27 del D.P.R. n. 380 del 6-6-2001 ”.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti di causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 4 dicembre 2025 il dott. OB RI e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Premesso che:

Con il provvedimento impugnato il Comune di Fisciano ha disposto l’annullamento in autotutela del permesso di costruire n. 37/2020 emesso in data 29.7.2020.

A fondamento dell’atto di autotutela sono state mosse le molteplici motivazioni che seguono: “ L'altezza fuori terra del fabbricato riportata sul grafico allegato al permesso di condono edilizio è di mt. 1,40 e non di nit. 1,70 come dichiarato nella relazione tecnica e nell'elaborato tecnico n. 4, allegati al p. di c. n. 37/2020; dalla verifica dei conteggi delle superfici e del volume del fabbricato esistente si rileva che lo stesso non: ha la prevalenza ad uso residenziale minima del 55 %, stabilita all'art. 2, comma 1, lettera c) necessaria per poter usufruire dei benefici previsti dall'art. 4, comma 1, e comma 2, lettera a), della invocata L.R. n. 19/2009.

Complessivamente il volume fuori terra del fabbricato esistente, assentito con il permesso di costruire in sanatoria n. 94/2008, è di Me. 816,56 e non di Mc. 905,37, cosi come riportato nella documentazione tecnica allegata al p. di c. n. 37/2020.

Il volume complessivo esistente del fabbricato di Mc. 816,56 è suddiviso per Mc. 411,44, ad uso residenziale al piano rialzato, e per Mc. 405,12, ad uso deposito agricolo al piano seminterrato. La prevalenza dell'uso residenziale del fabbricato risulta pari alla percentuale del 50,38% inferiore al 55% previsto dalla L.R.

Il volume in ampliamento max consentito, pari al 20 % di quello esistente (calcolato su mc. 816,56), è di Mc. 163,31 e non di Mc. 181,07.

Inoltre è stato assentito un ulteriore incentivo pari al 5 % della volumetria, di cui al D.L. n. 28/2011 art. 12, per Mc. 67,03. In progetto per la determinazione del citato incentivo del 5% è stato considerato anche la parte di volume del piano interrato, tra l'altro ad uso agricolo. Quindi il tecnico nella documentazione di progetto il volume posto a base del calcolo è di Mc. 1.340,58, comprensivo anche del piano seminterrato ad uso agricolo. In merito si riferisce che tale incentivo è previsto solo per i progetti di edifici di nuova costruzione e di ristrutturazioni rilevanti sii edifici esistenti che assicurino una copertura dei consumi di calore, di elettricità e per il raffrescamento in misura superiore di almeno il 30 % rispetto ai valori minimi obbligatori di cui all'allegato 3...Tale incentivo certamente non poteva essere riconosciuto in quanto per la parte esistente non è un edificio di nuova costruzione né tantomeno di ristrutturazione rilevante nè tantomeno sono previsti lavori;

In merito a quanto sopra, fermo restando che il citato ampliamento non poteva proprio essere riconosciuto in quanto l'edificio esistente non ha la prevalenza ad uso residenziale, il volume max realizzabile in ampliamento è di mc. 163,31 (20% di quello esistente) che sommato a quello esistente di mc. 816,56 si ha un volume totale di MC. 979,87.

Con il p. di c. n. 37/2020 il volume complessivo del fabbricato, esistente ed ampliamento, è di Mc. 1.153,47 di gran lunga superiore ai Mc. 979,87 con una maggiore differenza di Mc. 173,60.

Inoltre il tecnico nella tavola n. 4, contenente il volume dello stato di fatto, sullo schema grafico ha indicato che gli spazi di cui alle figure n. 7 e 8 sono ad uso residenziale mentre gli stessi sul grafico di rilievo, tavola n. 1, è stata indicata quale terrazza. In merito a tali spazi gli stessi non sono stati assentiti, con il permesso di condono edilizio, ad uso residenziale ma bensì è stata assentita quale terrazza coperta. Inoltre dalla documentazione fotografica, foto nn. 1,2 -2 e 10, prodotta unitamente all'istanza, si rileva che tali spazi risultano già destinati ad uso sala da pranzo cosi come indicato sulla tavola n. 6 di progetto.

I lavori ed il cambio di destinazione d'uso della citata sala da pranzo sono stati realizzati in assenza di titolo edilizio pertanto opere abusive. Per cui nel caso specifico il permesso di costruire n. 37/2020, anche per tale motivazione, non poteva in alcun modo essere rilasciato in considerazione che la L.R. n. 19 del 28-12-2009 e s. m. i. all'art. 3, comma 1, lettera a) vieta il rilascio del titolo edilizio, di cui agli interventi previsti agli arti. 4, 5, 6bis e 7, su edifici che al momento della presentazione dell'istanza (SCIA e/o P. di C.) risultano realizzati in assenza o in difformità del titolo abilitativo per i quali non sia stata rilasciata concessione in sanatoria.

Per quanto afferisce la SCIA in variante, prot. n. 29333 del 26-10-2023, dalla stessa si rileva, tra l'altro, che è stato eliminato il muro di separazione tra il locale sottotetto/stenditoio ed il locale ing. cucina/soggiorno.

Trattandosi di un locale ad uso sottotetto/stenditoio, non avendo i requisiti di abitabilità, e quindi di volume tecnico lo stesso non può avere accesso diretto con la parte residenziale.

All'interno del sottotetto ad uso stenditoio è prevista la realizzazione di un locale ad uso lavanderia di mq. 5,60 di gran lunga superiore ai mq. 3,00 consentito dall'art. 148, comma 6, del vigente RUEC.

Con il permesso di costruire n. 37/2020 è stata assentita, altresì, la costruzione di una tettoia, di mq. 50,00, con altezza variabile da mt. 3,00 a mt. 2,50, da destinare a ricovero per veicoli facendo riferimento a quanto previsto dall'art. 36, comma 1, lettera c) del vigente RUEC.

In merito alla citata tettoia si precisa che l'intervento ricade nella zona omogenea agricola E2 del vigente P.R.G. e cosi come previsto dal citato art. 36, che disciplina gli interventi nelle aree di pertinenza degli immobili e arredi da giardino, la tettoia non può essere destinata al ricovero per veicoli.

Nella zona agricola E2 la realizzazione di opere per il ricovero di veicoli è disciplinato dall'art. 36 delle NTA., allegate al vigente PRG, il quale consente di realizzare il parcheggio inerente la residenza nella misura di 5 mq.x ogni 100 Mc. In considerazione che il volume esistente della parte residenziale è di Mc. 411,44 è possibile realizzare un’area di parcheggio max di mq. 20,57. Per la realizzazione di strutture, per il ricovero dei veicoli, si applica quanto previsto dall'art. 191 del vigente RUEC e non l'art. 36 dello stesso RUEC. In particolare l'art. 191 dispone che in corrispondenza dei posti auto all'aperto, calcolati secondo quanto previsto dalla legge 24-3-1989 n. 122, art. 2, comma 2, sono ammesse le opere necessarie alla schermatura dei medesimi quali tettoie, pensiline, grigliati e simili. La profondità della schermatura sia limitata a quella effettivamente necessaria alla protezione degli autoveicoli, con un massimo assoluto di mt. 6,00 con un'altezza max di mt. 2,40. Pertanto la tettoia assentita risulta in contrasto con quanto previsto dall'art. 191 del vigente RUEC Con la SCIA in variante, del 26-10-2023 prot.n. 29333, la citata tettoia è stata eliminata e non più realizzata.

L'ing. Vertullo G. con nota prot. n. 13315 del 25-6-2020, segretata, ha chiesto che per il rilascio del titolo edilizio venisse prodotto, tra l'altro, la valutazione di sicurezza del fabbricato, previsto dall'art. 9 della L.R. n. 19/2009, che agli atti del fascicolo non risulta depositato e comunque successivamente, alla richiesta di cui innanzi, è stato rilasciato il permesso di costruire n. 37 del 29-6-2020. Nel permesso di costruire tra la documentazione indicata nei " principali adempimenti del titolare del permesso di costruire " vi è, tra l'altro, il fascicolo di sicurezza del fabbricato, previsto dall'art. 9 della L.R. n. 19/2009, e che agli atti di ufficio comunque non risulta depositato.

Ritornando all'istanza di rilascio del permesso di costruire, prot. n. 12427 del 15-6-2020, il tecnico progettista, quale persona esercente un servizio di pubblica necessità ai sensi degli art. 359 e 481 del codice penale, ha asseverato, tra l'altro, la conformità delle opere, compiutamente descritte negli elaborati progettuali, agli strumenti urbanistici approvati e non in contrasto con quelli adottati, la conformità al Regolamento Edilizio Comunale. Quanto dichiarato e rappresentato nella documentazione non trova alcuna conferma rispetto ai piani vigenti. P.R.G., RUEC e L.R. n. 19/2009, per i molteplici motivi indicati nella presente” .

- avverso il provvedimento impugnato il ricorrente è insorto introducendo l’attuale giudizio, composto da un unico capo articolato in più motivi e così rubricato “ I. Violazione e falsa applicazione di legge (artt. 2, 3, 41, 42 e 97 cost.; artt. 3, 7, 21-nonies l. 241/90; l.r. 19/2009). Violazione del principio del legittimo affidamento. eccesso di potere per erroneità nei presupposti in fatto e in diritto. assenza di istruttoria. motivazione carente e contraddittoria. mancata comparazione degli interessi in rilievo. violazione del termine ragionevole di cui all’art. 21-nonies l. 241/90 in assenza di dichiarazioni falsi o mendaci idonee a fuorviare in allora l’amministrazione procedente. esercizio dei poteri di autotutela amministrativa in carenza dei presupposti legali. Illogicità manifesta. Contraddittorietà. sviamento. manifesta ingiustizia. violazione del principio di proporzionalità dell’azione amministrativa. violazione dei doveri di correttezza e buona fede nei rapporti intersoggettivi. Intempestività del provvedimento di annullamento in autotutela”;

- in estrema sintesi parte ricorrente ha rilevato l’insussistenza del potere di annullamento in autotutela sia per il trascorrere del termine di dodici mesi che per assenza di elementi di merito correlati a eventuali attività fraudolente dell’interessato;

L’Amministrazione non si è costituita in giudizio pur avendo ricevuto regolare notifica del ricorso, tanto da premurarsi di emanare un’apposita delibera di non costituzione in giudizio (depositata in atti dal ricorrente), spiegando diffusamente le ragioni della propria scelta processuale;

Chiamata la causa all’odierna udienza di camera di consiglio il Collegio, sentite le parti alle quali ha dato avviso della possibile emissione di una sentenza in forma semplificata, ne ha disposto il passaggio in decisione;

Ritenuto che sussistono i presupposti per l’emissione di sentenza in forma semplificata stante la manifesta fondatezza del ricorso al lume dell’applicazione della disciplina normativa di riferimento (art. 21 nonies L. n. 241/1990) e dei principi giurisprudenziali consolidati espressi nella materia;

Considerato infatti che:

- il provvedimento è stato emesso sulla base delle motivazioni anzidette tutte correlate all’illegittimità dell’originario permesso di costruire oggetto della contestata autotutela;

- l’art. 21 nonies L. 241/1990 espressamente prevede che: “ 1. Il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell' articolo 21-octies, esclusi i casi di cui al medesimo articolo 21-octies, comma 2, può essere annullato d'ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole comunque non superiore a dodici mesi dal momento dell'adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici, inclusi i casi in cui il provvedimento si sia formato ai sensi dell'articolo 20, e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall'organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge. Rimangono ferme le responsabilità connesse all'adozione e al mancato annullamento del provvedimento illegittimo.

2. È fatta salva la possibilità di convalida del provvedimento annullabile, sussistendone le ragioni di interesse pubblico ed entro un termine ragionevole.

2-bis. I provvedimenti amministrativi conseguiti sulla base di false rappresentazioni dei fatti o di dichiarazioni sostitutive di certificazione e dell'atto di notorietà false o mendaci per effetto di condotte costituenti reato, accertate con sentenza passata in giudicato, possono essere annullati dall'amministrazione anche dopo la scadenza del termine di dodici mesi di cui al comma 1, fatta salva l'applicazione delle sanzioni penali nonché delle sanzioni previste dal capo VI del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445 ”;

Valutato che:

- la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha più volte in proposito osservato che “ Nelle ipotesi di annullamento d'ufficio di un permesso di costruire, il superamento del limite temporale di 12 mesi è ammissibile nei casi in cui il soggetto privato abbia rappresentato uno stato preesistente - anche mediante il solo silenzio su circostanze rilevanti - diverso da quello reale. Nell'esercizio del potere di autotutela, infatti, non può non assumere rilievo l'effettivo contributo dato dal beneficiario del provvedimento favorevole al suo (illegittimo) rilascio, sia se risulti accertato nella sede penale sia se emerga dagli atti acquisiti al procedimento di autotutela” (Consiglio di Stato sez. II, 03/01/2025, n.29). Nel caso in esame questi elementi non si rinvengono: la documentazione a fondamento del provvedimento di autotutela era ben presente anche al momento del procedimento di primo grado né risulta sia stata in alcun modo celata. Dunque l’illegittimità conseguirebbe anche laddove si dovesse accedere all’orientamento in forza del quale il termine ragionevole, di cui al comma 1 dell'art. 21-nonies, decorre dal momento in cui l'Amministrazione sia venuta “concretamente a conoscenza dei profili di illegittimità dell’atto” (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 5 novembre 2024 n. 8797).

- il limite temporale dei 12 mesi (prima 18) per l'esercizio dell'annullamento d'ufficio trova applicazione se il comportamento del privato, durante il procedimento di formazione dell'atto di primo grado, non abbia indotto l'Amministrazione in errore, “ distorcendo la realtà fattuale oppure determinando una non veritiera percezione della realtà o della sussistenza dei presupposti richiesti dalla legge”. In caso contrario, ovvero quando l'Amministrazione si sia erroneamente determinata a rilasciare il provvedimento, a causa del comportamento del privato, non trova applicazione il limite temporale di cui al comma 1 dell'art. 21-nonies l. n. 241/1990, non potendo l'ordinamento tollerare “lo sviamento del pubblico interesse imputabile alla prospettazione della parte interessata ” (ibidem);

- dall’esame dell’odierna vicenda emerge che il Comune non abbia rilevato condotte idonee a trarre in inganno l’Amministrazione;

in particolare non assumono in sé rilievo, perché privi di ulteriori elementi di supporto, i generici riferimenti al fatto che “ è stata depositata a mano all'ufficio protocollo con timbro di consegna 12-6-2020 e l'istanza di rilascio del permesso di costruire è datata 15.6.2020” così come alla presenza in atti di “un unico fascicolo rilegato con spirale in materiarle plastico, contenente diversa documentazione sia tecnica che amministrativa, e successiva SCIA in variante...”; difatti, quanto alla data, ciò che conta è la data del timbro di consegna, mentre l’allegazione di un fascicolo cartaceo, in assenza di specifici divieti non indicati dall’Ente, è stata accettata dagli stessi uffici comunali né ne risulta contestata la genuinità;

parimenti - anche in ragione dei richiami non smentiti dall’Amministrazione svolti al punto II.E) del ricorso – risulta inidonea a desumere la presunta esistenza di rappresentazioni o dichiarazioni false la circostanza che “ sullo schema grafico ha indicato che gli spazi di cui alle figure n. 7 e n. 8 sono ad uso residenziale, mentre gli stessi sul grafico di rilievo, tavola n. 1, è stata indicata come terrazza” e al correlato riferimento ai “ lavori ed il (al) cambio di destinazione d'uso della citata sala da pranzo”. Si tratta, difatti, anche in tal caso, di elementi rilevabili dall’istruttoria procedimentale, dei quali peraltro il ricorrente ha fornito incontroversa giustificazione e che avrebbero potuto comportare il rigetto dell’istanza, essendo rilevabili dalla documentazione in atti e la cui disamina positiva non risulta determinata, comunque, da un nascondimento o misconoscimento di fatti o documenti rilevanti nel procedimento;

detti riferimenti si presentano dunque del tutto insufficienti a integrare i presupposti dell’esercizio del potere di autotutela, anche alla luce dei principi recentemente ribaditi dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 88/2025, la quale ha precisato che “ l’interesse pubblico può continuare a sostenere l’annullamento oltre il termine di decadenza e sino a «un termine ragionevole», tutte le volte in cui l’illegittimità sia derivata dall’impossibilità per l’amministrazione di svolgere un compiuto accertamento dei fatti e una corretta valutazione dell’interesse pubblico primario nell’ambito della fase istruttoria del procedimento di primo grado a causa del comportamento dell’istante di cui al comma 2-bis, che, pertanto, non può rivendicare la tutela dell’aspettativa a conservare gli effetti favorevoli del provvedimento ”;

Soggiunto che:

-quanto all’applicazione dei principi generali in materia di autotutela, la giurisprudenza ha costantemente affermato la necessità che, in ogni caso, l’Amministrazione oltre alle ragioni di illegittimità individui un quid pluris consistente nell’interesse pubblico all’annullamento. Difatti “Anche nel settore edilizio, i provvedimenti di annullamento in autotutela rientrano nell'ambito normativo dell'art. 21nonies l. n. 241/1990, il quale ha ridefinito il relativo potere conferendo all'amministrazione un margine di discrezionalità che si basa sulla valutazione dell'interesse pubblico rispetto alla fiducia riposta dal destinatario dell'atto; pertanto, per esercitare il potere di revoca d'ufficio delle autorizzazioni edilizie, è necessaria l'origine da una illegittimità del provvedimento e la presenza di un interesse pubblico effettivo e attuale alla sua revoca, che non si limita al semplice ripristino della legalità violata, considerando anche le posizioni giuridiche soggettive acquisite dai destinatari” (tra le più recenti cfr. TAR Sardegna, sez. II n.162/2025). Tanto perché “L'attività di autotutela rappresenta quindi, anche per quanto riguarda la pianificazione territoriale, un'espressione di discrezionalità significativa che non esime l'amministrazione dall'obbligo di giustificare, anche in modo sommario, l'esistenza dei suddetti requisiti. In particolare, il potere di autotutela deve essere esercitato dalla pubblica amministrazione entro un termine ragionevole, specialmente quando il privato, dopo un certo periodo, ha lecito affidamento sulla regolarità del permesso edilizio avendo già realizzato il progetto” (Consiglio di Stato sez. VI, n.5830/2024);

- il provvedimento impugnato risulta invece privo degli appena indicati elementi riferibili all’interesse pubblico all’annullamento dell’atto, essendosi limitata l’Amministrazione ad affermare la finalità “ di salvaguardare l'interesse pubblico effettivo ed attuale, la pianificazione territoriale essendo i titoli edilizi illegittimi ed essendo, altresì, non conformi alle prescrizioni dei vigenti strumenti urbanistici, P.R.G., RUEC, ed in contrasto con quanto previsto dalla L.R. n. 19/2009 e succ.mod. e integr.”;

Reputato, conclusivamente, che

il ricorso sia fondato quanto alle doglianze con le quali parte ricorrente ha lamentato i vizi di difetto di motivazione, difetto del presupposto e dell’istruttoria;

le spese di lite possano essere comunque compensate tenuto conto della definizione della controversia già in fase cautelare e della peculiarità della vicenda a monte.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione e per l’effetto annulla il provvedimento di annullamento in autotutela impugnato prot. n. 21257/25 del 30.07.2025.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 4 dicembre 2025 con l'intervento dei magistrati:

Nicola Durante, Presidente

Gaetana Marena, Primo Referendario

OB RI, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
OB RI	Nicola Durante

IL SEGRETARIO