Pubblicato il 02/01/2025

N. 00001/2025 REG.PROV.COLL.

N. 02604/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2604 del 2018, integrato da motivi aggiunti, proposto da ND EL (erede del de cuius RO ZZ), in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Paolo Francica e Roberta Valentini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio ‘fisico’ presso lo studio del difensore in Milano, Via Principe Amedeo, 3;

contro

FI - Rete Ferroviaria Italiana S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Riccardo Montanaro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Comune di Milano, in persona del Sindaco pro tempore , non costituito in giudizio;

per l'annullamento

previa sospensione cautelare dell’efficacia

per quanto riguarda al ricorso introduttivo:

del silenzio-inadempimento di R.F.I., formatosi sulla richiesta di conferma della sussistenza dei presupposti di cui all'art. 60 del D.P.R. 11 luglio 1980 n. 753;

quanto al primo ricorso per motivi aggiunti:

- della nota n. FI-DPR_DTP_MLING\A0011\P\2018\0011488, con cui Rete Ferroviaria Italiana ha espresso “ il proprio diniego al rilascio della deroga ai sensi dell'art. 60 del D.P.R. n° 753/80 ”;

quanto al secondo ricorso per motivi aggiunti:

- della nota n. FI-DPR_DTP_MLING\A0011\P\2019\0005265 del 24 aprile 2019, recante conferma del “ diniego al rilascio della deroga art. 60 del DPR 753/80 ”.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di FI Rete Ferroviaria Italiana S.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4- bis , cod.proc.amm.;

Relatrice all'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 21 novembre 2024 la dott.ssa Katiuscia Papi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il signor RO ZZ, in qualità di comproprietario del terreno edificabile ubicato in Comune di Milano e censito in catasto al foglio 193 mappali nn. 63, 92 e 345, unitamente agli altri proprietari ND EL e DO IA ZZ, con nota in data 19 luglio 2018 chiedeva a Rete Ferroviaria Italiana S.p.a. di autorizzare una deroga ai limiti distanziali previsti dagli artt. 49 e 51 D.P.R. 753/1980, confermativa di quella già adottata nel 2007 e prorogata nel 2008, per la realizzazione di un fabbricato di 5 piani, ad una distanza dalla rotaia di 7,98 metri.

Il compendio immobiliare del signor ZZ (in seguito deceduto, con successione in favore della signora ND EL, attuale ricorrente) è infatti ubicato in un’area soggetta al vincolo ferroviario, ai sensi del D.P.R. 753/1980.

2. Affermando di non aver avuto risposta dalla società, il signor ZZ, il 7 novembre 2018, notificava ad R.F.I. S.p.a. il ricorso avverso il silenzio inadempimento, introduttivo del presente giudizio, in seguito depositato ed iscritto a ruolo in data 15 novembre 2018.

3. La società ferroviaria, in data 24 ottobre 2018, aveva intanto adottato il provvedimento espresso prot. n. 2018/0011488 di diniego alla deroga richiesta, in quanto: (i) la precedente autorizzazione del 2007, prorogata nel 2008, « è ampiamente decaduta e priva di alcun valore sull’iter avviato a seguito della presentazione della nuova pratica »; (ii) la deroga alle distanze definite dal D.P.R. 753/1980 costituisce « un’ipotesi del tutto eccezionale » e « il disposto dell’art. 60 va interpretato nel senso che, in mancanza delle cause ostative ivi previste (sicurezza pubblica, conservazione delle ferrovie, natura dei terreni e particolari circostanze locali), FI sia non già obbligata a rilasciare l’autorizzazione in deroga », bensì semplicemente facoltizzata a ciò; (iii) l’immobile da realizzare sul compendio di parte istante, esaminato il progetto, « rientra […] anche nella fascia protetta disposta dalla Legge 447/95 e relativo decreto di attuazione (D.P.R. 459/1998) in materia di inquinamento acustico da traffico ferroviario »; le immissioni acustiche e di vibrazioni derivanti dal transito di convogli ferroviari potrebbero rivelarsi superiori al limite della normale tollerabilità, e come tali rendere insalubri gli spazi edificandi; infine « resta sempre la discrezione da parte di questa società di consentire o meno la realizzazione di fabbricati nella fascia di inedificabilità prevista dall’art. 49 del D.P.R. 753/1980, e in ogni caso [...] la realizzazione di un fabbricato residenziale a una distanza dalla più vicina rotaia di 7.97 mt. risulta non consona in quanto viene limitata la disponibilità di accesso alla sede ferroviaria, di spazi per interventi di emergenza e l’accesso a mezzi di soccorso, inoltre la possibilità di urto accidentale di un rotabile, ai sensi delle Norme Tecniche del 2008 e s.m.i., pertanto la richiesta di deroga non è autorizzabile ai fini di aumentare maggiormente le garanzie in termini di sicurezza e tutela della pubblica salute, sia per la circolazione ferroviaria che per gli insediamenti limitrofi, tenuto conto che la pubblica incolumità e sicurezza hanno valore predominante rispetto ad altri interessi ».

4. Con il ricorso per motivi aggiunti depositato nel fascicolo di causa il 22 febbraio 2019, il signor MA ZZ chiedeva l’annullamento del diniego espresso, previa sospensione cautelare dell’efficacia, sulla base di molteplici argomenti di censura.

Parte ricorrente affermava in particolare ( primo motivo ) che la distanza minima di 30 metri prevista dall’art. 49 D.P.R. 753/1980 si applicherebbe solo per le ferrovie, mentre per le linee metropolitane opererebbero le distanze minime dell’art. 51, pari a 6 metri, con conseguente edificabilità dell’edificio progettato dal signor ZZ. Veniva inoltre contestato l’omesso invio del preavviso di rigetto (secondo motivo), l’insufficienza della motivazione (terzo motivo), la non attinenza dell’argomento afferente all’ostacolo all’accesso dei mezzi di soccorso, mai entrati nel suddetto lotto (quarto motivo). A parere della parte ricorrente, veniva inoltre illegittimamente pretermessa la disamina della depositata relazione sull’impatto acustico (quarto motivo). Venivano infine dedotti il contrasto e la disparità di trattamento del diniego del 2018 rispetto all’autorizzazione concessa nel 2007 (motivi da cinque a otto).

5. Si costituiva in giudizio la società resistente, instando per la reiezione del ricorso introduttivo, siccome infondato nel merito, e comunque inammissibile, stante l’intervenuta adozione del provvedimento esplicito in data antecedente alla notifica del gravame. Quanto al ricorso per motivi aggiunti, R.F.I. S.p.a. ne sosteneva l’infondatezza, oltre che l’irricevibilità per tardività della relativa proposizione.

6. La domanda cautelare, trattata alla camera di consiglio del 13 marzo 2019, veniva accolta con ordinanza n. 323/2019 che, preso atto dell’intervenuta proposizione del ricorso per motivi aggiunti, e ritenuta infondata l’eccezione di irricevibilità degli stessi, disponeva la conversione in rito in ordinario. Nel contempo, con riferimento al fumus , ritenuto assorbente il profilo afferente all’omessa comunicazione del preavviso di diniego ex art. 10 bis L. 241/1990, il TAR accoglieva la domanda cautelare « ai soli fini dell’ammissione del ricorrente alla presentazione all’ente resistente di osservazioni ai sensi dell’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990, entro il termine di 15 giorni dalla comunicazione della presente ordinanza, cui l’ente farà seguire le proprie definitive e motivate determinazioni (di conferma o revoca dell’atto impugnato) entro i successivi 30 giorni, con deposito dei relativi atti in giudizio ».

7. Il signor ZZ depositava dunque nel fascicolo di causa, in data 28 marzo 2019, le proprie osservazioni ex art. 10 bis L. 241/1990.

La società ferroviaria, con atto depositato il 3 maggio 2019, confermava il diniego sulla base dei seguenti argomenti motivazionali: (i) in primis si ribadiva la natura non metropolitana delle linee prossime al terreno del ricorrente, 559 Bivio Mirabello – Bivio Greco e 531 Porta Garibaldi Milano Greco Pirelli, definite linee ferroviarie nel PGT, nel PTCP e nel PTR, con conseguente applicazione del limite distanziale di 30 metri fissato dall’art. 49 D.P.R. 753/1980; (ii) il progetto del 2018 non presentava aspetti migliorativi rispetto a quello del 2007 e, quanto all’impatto acustico, la barriera progettata dall’istante si poneva in contrasto con i limiti distanziali inderogabili di cui all’art. 52 D.P.R. 753/1980; (iii) il terreno dei ricorrenti costituisce l’unico punto di accesso alla linea ferroviaria, stante la collocazione del portale elettrico, dei fabbricati e degli ostacoli circostanti, dunque tale valico deve ritenersi essenziale a garantire la disponibilità di accesso alla rete stessa; (iv) R.F.I. S.p.a. ribadiva che la concessione della deroga è atto fortemente discrezionale (si cita a sostegno: TAR Piemonte, sent. n. 151/2015); inoltre, secondo la società, non vi è disparità sanzionabile rispetto alle deroghe distanziali concesse ad altri edifici circostanti, anche perché, negli ultimi anni, e nell’esercizio della suddetta discrezionalità amministrativa, FI S.p.a. ha stabilito di prestare maggior attenzione ai profili della sicurezza dei lavoratori e dei passeggeri.

8. Con ricorso ex art. 43 c.p.a. depositato nel fascicolo di causa in data 24 maggio 2019 il signor ZZ impugnava la conferma propria di diniego adottata da FI S.p.a., chiedendone l’annullamento, previa sospensione cautelare dell’efficacia, sulla base di plurimi profili di doglianza.

In particolare, la parte ricorrente affermava la natura metropolitana della linea ferroviaria vicina al proprio terreno edificabile, con conseguente applicabilità della distanza minima di 6 metri (art. 51 D.P.R. 753/1980), e non di quella di trenta considerata dalla società resistente (primo motivo aggiunto); evidenziava inoltre la sussistenza di elementi migliorativi nel progetto del 2018 rispetto a quello del 2007 (secondo motivo aggiunto); che non vi è necessità di installare la barriera acustica (terzo motivo aggiunto); che non sussisterebbero le cause ostative al rilascio dell’autorizzazione richiesta ai sensi dell’art. 49 D.P.R. 753/1980 (quarto motivo aggiunto); l’insufficienza motivazionale del provvedimento di conferma (quinto motivo aggiunto); la disparità di trattamento rispetto ai lotti limitrofi (sesto motivo aggiunto); l’illegittimità derivata dall’invalidità dell’atto confermato (settimo motivo aggiunto).

8.1. La società resistente si opponeva all’accoglimento anche del nuovo ricorso per motivi aggiunti.

9. La domanda cautelare, trattata alla camera di consiglio del 26 giugno 2019, era respinta con ordinanza n. 786/2019, confermata a seguito di appello dal Consiglio di Stato con ordinanza n. 4533 del 13 settembre 2019.

10. In data 11 gennaio 2024 la difesa di parte ricorrente dichiarava il sopravvenuto decesso del signor MA ZZ; conseguentemente il Presidente del TAR, con proprio decreto n. 18 del 17 gennaio 2024, dichiarava il processo interrotto.

Il giudizio veniva proseguito dall’erede, signora ND EL, con atto del 9 aprile 2024.

11. All’udienza straordinaria del 21 novembre 2024 la causa era trattenuta in decisione.

12. Va dichiarata, preliminarmente, l’improcedibilità del ricorso introduttivo avverso il silenzio, superato dal diniego espresso del 24 ottobre 2018, e del primo ricorso per motivi aggiunti, in quanto l’atto di reiezione con esso impugnato era sostituito dalla conferma propria del 3 maggio 2019, unico provvedimento che, allo stato, disciplina la fattispecie e risulta attualmente lesivo per la parte ricorrente.

Il Collegio si esime perciò dalla disamina delle ulteriori eccezioni preliminari sollevate dalla parte resistente. Del resto, l’eventuale inammissibilità del ricorso introduttivo e l’ipotizzata (ma esclusa già in sede cautelare) irricevibilità dei primi motivi aggiunti, iniziative processuali ormai improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse, nulla tolgono alla piena ammissibilità, tempestività e procedibilità del gravame da ultimo proposto ai sensi dell’art. 43 c.p.a., unico che qui si procede a scrutinare.

13. Si prendono in esame i motivi aggiunti del 24 maggio 2019, che si appalesano fondati nei termini di seguito esposti.

13.1. Risulta determinante, ai fini della decisione della presente fattispecie, la qualificazione, in termini di ferrovia urbana o di linea ferroviaria, dei binari che interessano il lotto di proprietà della ricorrente.

Invero, ai sensi dell’art. 49 D.P.R. 753/1980: « Lungo i tracciati delle linee ferroviarie è vietato costruire, ricostruire o ampliare edifici o manufatti di qualsiasi specie ad una distanza, da misurarsi in proiezione orizzontale, minore di metri trenta dal limite della zona di occupazione della più vicina rotaia (comma 1). La norma di cui al comma precedente si applica solo alle ferrovie con esclusione degli altri servizi di pubblico trasporto assimilabili ai sensi del terzo comma dell'art. 1 (comma 2) »; nel contempo, per ciò che concerne le ferrovie metropolitane, l’art. 51 primo comma del medesimo D.P.R. 753/1980 prevede che: « Lungo i tracciati delle tramvie, ferrovie metropolitane e funicolari terrestri su rotaia è vietato costruire, ricostruire o ampliare edifici o manufatti di qualsiasi specie ad una distanza minore di metri sei dalla più vicina rotaia, da misurarsi in proiezione orizzontale ».

Orbene, considerato che la distanza cui dovrebbe sorgere l’edificio che intende edificare la ricorrente è indicata negli elaborati progettuali dalla stessa prodotti in 7,59 metri dai binari, è del tutto evidente che l’intervento edilizio necessiterebbe della deroga alla distanza minima prevista ex lege solo ove l’infrastruttura presente in loco sia qualificabile come linea ferroviaria (sottoposta alla distanza minima di 30 metri ai sensi dell’art. 49 cit.), e non ove qualificabile come ferrovia urbana, assoggettata alla distanza minima di soli 6 metri in virtù dell’art. 51 cit.

La distinzione tra le due fattispecie infrastrutturali, come acclarato dalla giurisprudenza espressasi in materia (Consiglio di Stato, VI, 23 settembre 2008 n. 4591), e come correttamente sostenuto dalla parte ricorrente, non può essere demandata al solo dato formale costituito dalle denominazioni utilizzate dal PGT, dal PTCP o dal PTR, come invece sostenuto dal Comune.

Al contrario, occorre in proposito fare riferimento alle caratteristiche sostanziali della via di trasporto considerata. In particolare, l’art. 3, paragrafo 1, n. 8 del regolamento CE/91/2003, come modificato dal regolamento CE/1192/2003, individua l'alta frequenza dei treni e la presenza di stazioni ravvicinate quali caratteristiche che contraddistinguono le ferrovie metropolitane. Nel contempo, l’art. 1 primo comma della Legge 1042/1969 definisce « ferrovia metropolitana » quel « sistema di trasporto rapido di massa di alta capacità e frequenza, con sede propria, che può svolgersi nel territorio di un solo comune o di più comuni confinanti e comunque costituenti col comune più popolato un solo complesso urbano ovvero un unico comprensorio caratterizzato da insediamenti urbani, industriali e sociali comuni o interdipendenti ».

Tornando al caso oggetto della presente controversia, si osserva come la parte ricorrente abbia affermato in termini specifici la presenza di tali indicatori (treni frequenti, stazioni ravvicinate) nei tratti ferroviari prossimi ai lotti di sua proprietà, facenti parte del cd. Nodo di Milano. Nel contempo FI S.p.a. si limitava ad affermare genericamente, tanto negli scritti difensivi che nel provvedimento impugnato, che le caratteristiche infrastrutturali della rete presente accanto alla proprietà Mazzorchella sarebbero assimilabili a quelle dei binari di carattere ferroviario in senso stretto, e che non sarebbe determinante (affermazione, quest’ultima, di per sé certamente condivisibile) la mera ubicazione dell’infrastruttura nell’ambito del centro urbano.

A parere del Collegio, il provvedimento di conferma propria da ultimo adottato da FI S.p.a. è viziato da motivazione carente e difetto di istruttoria sotto il profilo della qualificazione dell’infrastruttura oggetto del giudizio, non essendosi svolta alcuna attività di accertamento fattuale della presenza/insussistenza delle circostanze qualificanti indicate dalla normativa, e difettando qualsivoglia argomentazione di carattere strutturale sugli elementi sopra indicati (art. 1 L. 1042/1969; l’art. 3, paragrafo 1, n. 8 del regolamento CE/91/2003). L’atto è dunque illegittimo.

13.2. Si appalesano invece infondate le ulteriori censure sollevate dalla parte ricorrente.

FI S.p.a. non può invero ritenersi vincolata alla differente valutazione espressa su un diverso progetto oltre dieci anni prima, attesa la modifica dello stato dei luoghi nel frattempo intervenuta e la ritenuta necessità di accrescere la sensibilità verso le garanzie della sicurezza dei passeggeri e dei lavoratori impiegati nella rete ferroviaria, argomento del tutto ragionevole e in linea con la prioritaria rilevanza che la sicurezza sul lavoro sta assumendo negli ultimi anni.

Nel contempo, appare del tutto corretta la motivazione della società resistente relativa alla barriera acustica che la parte ricorrente indicava nel progetto: la stessa veniva invero progettata a una distanza inferiore a 6 metri (4,67 metri), e dunque in violazione delle distanze minime inderogabili imposte dall’art. 52 comma 1 D.P.R. 753/1980, con conseguente inidoneità dello strumento contenitivo proposto dalla proprietaria che intende costruire nell’ambito della fascia di pertinenza di cui all’art. 3 del D.P.R. 459/1998.

La società resistente ha inoltre correttamente applicato l’art. 60 D.P.R. 753/1980, evidenziando nella presenza di ragioni di sicurezza pubblica dettagliatamente indicate (il lotto della ricorrente è l’unico punto di accesso alla rete ferroviaria) le ragioni ostative alla deroga richiesta dai proprietari. Peraltro, quand’anche tali elementi ostativi dovessero ritenersi insussistenti, la norma fa comunque salva l’ampia discrezionalità della P.A. nella concessione dell’atto derogatorio, il cui diniego veniva qui abbondantemente motivato da R.F.I. S.p.a. (sicurezza pubblica e sul lavoro, unico punto di accesso per i mezzi di intervento sulla rete ecc.).

Da ultimo, si pone in rilievo l’insussistenza del denunciato vizio di eccesso di potere, nella figura sintomatica della disparità di trattamento: la stessa può invero configurarsi solo in presenza di due fattispecie identiche, trattate immotivatamente in modo divergente dalla P.A. Orbene, gli edifici realizzati da altri proprietari presentato caratteristiche progettuali e situazioni tutte differenti da quella dei ricorrenti, mancando così l’identità di fattispecie che costituisce il presupposto del vizio censurato; inoltre lo stato dei luoghi, e le correlate possibilità di accesso alla rete ferroviaria, sono mutate nel corso del tempo, rendendo del tutto fisiologica l’assunzione di determinazioni anche di senso contrapposto pur tra siti vicinanti. Con conseguente infondatezza della relativa censura.

14. In definitiva il ricorso principale e il primo ricorso per motivi aggiunti vanno dichiarati improcedibili; i secondi motivi aggiunti sono fondati e devono essere accolti, nei limiti indicati al precedente punto 13.1, con conseguente annullamento dell’atto gravato, e ferma restando la necessità che FI S.p.a. si pronunci nuovamente sull’istanza di parte, alla luce di una nuova istruttoria, e di una conseguente motivazione, che dia conto della qualificazione come ferrovia urbana o come rete ferroviaria dell’infrastruttura che interessa il lotto di proprietà della signora EL, e delle ragioni di fatto e di diritto (in termini coerenti con quanto stabilito nella presente pronuncia) poste a fondamento della qualificazione stessa. Il medesimo secondo ricorso per motivi aggiunti è invece infondato in ogni altra parte.

15. Le spese del giudizio vengono compensate tra le parti, in ragione della peculiarità della vicenda fattuale che ha formato oggetto della causa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso introduttivo e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, così dispone:

- dichiara improcedibile il ricorso introduttivo, nonché il primo ricorso per motivi aggiunti;

- accoglie il secondo ricorso per motivi aggiunti, nei limiti indicati in motivazione, e annulla conseguentemente il provvedimento impugnato, con gli effetti descritti nella parte motivazionale della presente pronuncia.

Compensa tra le parti le spese del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 21 novembre 2024 con l'intervento dei magistrati:

Gabriele Nunziata, Presidente

Giovanni Zucchini, Consigliere

Katiuscia Papi, Primo Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Katiuscia Papi	Gabriele Nunziata

IL SEGRETARIO