Pubblicato il 25/07/2022

N. 01274/2022 REG.PROV.COLL.

N. 00467/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce - Sezione Prima

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso r.g. n. 467 del 2017, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla:
- Reteservizi S.r.l., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Maurizio Sansone e Amedeo Savino, con domicilio digitale come da pec di cui ai registri di Giustizia;

contro

- il Comune di Villa Castelli, rappresentato e difeso dall’Avv. Vito Nigro, con domicilio digitale come da pec di cui ai registri di Giustizia;

per l’annullamento

quanto al ricorso introduttivo

- del silenzio serbato dall’Amministrazione, anche a seguito dell’istanza presentata dalla ricorrente in data 22 febbraio 2017, avente ad oggetto la richiesta di attivazione del procedimento di riconoscimento del debito fuori bilancio ex artt. 191/194 TUEL;

- e per l’accertamento dell’obbligo di provvedere e condanna a concludere il procedimento di riconoscimento del debito;

quanto ai motivi aggiunti:

- della comunicazione prot. 0003744 del 24 marzo 2017, di diniego della richiesta della ricorrente.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati.

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Villa Castelli.

Visto l’art. 35, comma 1, lett. b), c.p.a.

Visti gli atti della causa.

Relatore all’udienza straordinaria di smaltimento dell’arretrato del 21 luglio 2022 il Cons. Ettore Manca, presenti gli Avvocati di cui al relativo verbale.

FATTO e DIRITTO

A.- Premesso che:

- la società Reteservizi adiva - con atto di citazione del 10 aprile 2010 - il Tribunale di Brindisi al fine di ottenere il riconoscimento dei maggiori costi sopportati durante l’esecuzione del servizio di raccolta e trasporto rifiuti solidi urbani svolto per conto del Comune di Villa Castelli nel periodo compreso tra il 22 febbraio 2000 ed il 21 febbraio 2009.

- il predetto Tribunale rigettava la domanda con sentenza n. 234 del 13 febbraio 2017 [e, tuttavia, col seguente inciso finale: « Incidentalmente va ad ogni modo rilevato, sebbene l’azione ex art. 2041 cc non sia stata proposta neanche in via subordinata nel presente giudizio, come nel caso in esame sembrerebbe applicabile ratione temporis la normativa di cui D.L. n. 66 del 1989 art. 23 (conv. in L. 24 aprile 1989, n. 144, abrogato dal D.lgs. 25 febbraio 1995, n. 77, art. 123. comma 1, lett. n, ma riprodotto senza sostanziali modifiche dall’art. 35 del medesimo decreto e infine rifluito nel vigente D.lgs. n. 267 del 2000, art. 191) che, per i casi di richiesta di prestazioni o servizi non rientranti nello schema procedimentale di spesa tipizzato dalla stessa normativa, ha previsto la costituzione di un rapporto obbligatorio diretto con l’amministratore o funzionario responsabile, correlativamente rimettendo all’ente pubblico la valutazione esclusiva circa l’opportunità o meno di attivare il procedimento del riconoscimento del debito fuori bilancio nei limiti degli accertati edimostrati utilità ed arricchimento per l’ente stesso (cfr. D.Lgs. n. 267 del 2000, art. 194, lett. e). La Suprema Corte, anche di recente (cfr. SU 10798/2015, in precedenza Cass. 26 giugno 2012, n. 10636; Cass. I l maggio 2007, n. 19572), ha affermato che l’esperimento dell’azione ex art. 2041 c.c. direttamente nei confronti della PA e non invece nei confronti dell’amministratore o del funzionario che ha consentito l’acquisizione è ammissibile solo per le prestazioni rese prima dell’entrata in vigore D.L. n. 66 del 1989 »].

- la società quindi, con istanza al Comune di villa Castelli del 22 febbraio 2017, richiedeva ‘ il rimborso dei maggiori costi sopportati per la causale di cui innanzi e determinati nella misura annua di euro 89.352,00, da riferirsi al periodo intercorrente tra l’11.2.2003 ed il 21.2.2009, con espressa istanza di attivazione del procedimento di riconoscimento del relativo debito ex artt. 191-194 TUEL ’ (v. pag. del 3 del ricorso).

- nell’inerzia dell’A.c. la Reteservizi proponeva il presente ricorso introduttivo, così articolato: a) violazione ed omessa applicazione degli artt. 191 - 194 TUEL; violazione dell’art. 2 l. n. 241/1990; violazione del principio del giusto procedimento e dell’obbligo di provvedere; eccesso di potere per erronea presupposizione in diritto; ingiustizia manifesta.

- con nota del 24 marzo 2017, quindi, ‘ il Comune di Villa Castelli, a mezzo dell’avv. Jessica Pezzolla, legale incaricato per la gestione del contenzioso legale e stragiudiziale dell’Ente, comunicava di ritenere la richiesta di rimborso per prestazioni eseguite senza espressa e formale autorizzazione del Comune assolutamente infondata, illegittima e pretestuosa, nonché la insussistenza dei presupposti né giuridici, né reali affinché la richiesta di riconoscimento debiti fuori bilancio ex art. 191-194 TUEL trovi considerazione e riscontro da parte dell’Ente interpellato ’ (v. pag. 1 del ricorso per motivi aggiunti).

- avverso la predetta nota la società formulava i seguenti motivi aggiunti: b) eccesso di potere per illegittimità derivata; violazione ed omessa applicazione degli artt. 191-194 TUEL; violazione dell’art. 2 l. n. 241/1990; violazione del principio del giusto procedimento e dell’obbligo di provvedere; eccesso di potere per erronea presupposizione in diritto; ingiustizia manifesta; c) nullità per assoluta carenza di potere; d) nullità per carenza assoluta degli elementi essenziali; eccesso di potere per difetto, insussistenza di motivazione.

B.- Osservato che, secondo la giurisprudenza delle Sezioni Unite, « L’azione avverso il silenzio volta a chiedere l’accertamento dell’obbligo dell’amministrazione di provvedere, ai sensi del D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104, art. 31 (cod. proc. amm.), da proporre nelle forme di cui all’art. 117 cod. proc. amm., presuppone (oltre che la sussistenza dell’obbligo di provvedere in capo all’amministrazione ed il decorso dei termini di conclusione del procedimento) comunque la configurabilità della giurisdizione del giudice amministrativo con riferimento alla pretesa sottostante.

Come già da questa Corte affermato a proposito della L. n. 1034 del 1971, art. 21-bis (Cass. Sez. U., 23/12/2008, n. 30059; Cass. Sez. U, 28/11/2008, n. 28346), l’azione avverso il silenzio serbato dall’amministrazione, ora disciplinata dagli artt. 31 e 117 cod. proc. amm., ha, dunque, natura meramente processuale, ed è perciò ammissibile solo in presenza di una posizione di interesse legittimo connessa all’esercizio in via autoritativa di un potere pubblico discrezionale, essendo volta ad accertare la violazione dell’obbligo dell’amministrazione di provvedere su un’istanza del privato. Tale strumento non è invece compatibile con pretese che, pur ricollegandosi apparentemente ad una situazione di inerzia provvedimentale (cui si correla una posizione di interesse legittimo), concernono piuttosto diritti soggettivi, la cui eventuale lesione è direttamente accertabile dall’autorità giurisdizionale (si vedano anche, tra le più recenti, Cons. Stato sez. III, 25/06/2020, n. 4089; Cons. Stato sez. V, 06/02/2017 n. 513; Cons. Stato sez. IV, 14/03/2016, n. 987; Cons. Stato sez. IV, 29/02/ 2016, n. 860; Cons. Stato sez. IV, 18/02/2016, n. 653).

2.3. Deve considerarsi come l’art. 194 (Riconoscimento di legittimità di debiti fuori bilancio) del D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267 (Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali - TUEL) prevede che con la deliberazione consiliare di cui all’art. 193, comma 2, o con diversa periodicità stabilita dai regolamenti di contabilità, gli enti locali riconoscono la legittimità dei debiti fuori bilancio derivanti, fra l’altro, da: ‘e) acquisizione di beni e servizi, in violazione degli obblighi di cui dell’art. 191, commi 1, 2 e 3, nei limiti degli accertati e dimostrati utilità ed arricchimento per l’ente, nell’ambito dell’espletamento di pubbliche funzioni e servizi di competenza’.

Tale disposizione, la quale riproduce del D.Lgs. 15 settembre 1997, n. 342, art. 5, ammette, pertanto, la possibilità di un riconoscimento a posteriori della legittimità dei debiti fuori bilancio, subordinandolo ad una formale deliberazione di riconoscimento del debito da parte dell’ente nei limiti degli accertati e dimostrati utilità ed arricchimento per l’ente stesso, nell’ambito dell’espletamento di pubbliche funzioni e servizi di competenza, fermo restando che, a norma del medesimo D.Lgs. n. 267 del 2000, art. 191, comma 4, in difetto di riconoscimento, il rapporto obbligatorio intercorre altrimenti tra il privato fornitore e l’amministratore, funzionario o dipendente che hanno consentito la fornitura.

2.4. Per la costante elaborazione di questa Corte, il riconoscimento di un debito fuori bilancio, ai sensi del D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267, art. 194, comma 1, lett. e), costituisce un procedimento discrezionale che consente all’ente locale di far salvi nel proprio interesse - accertati e dimostrati l’utilità e l’arricchimento che ne derivano, per l’ente stesso, nell’ambito dell’espletamento di pubbliche funzioni e servizi di competenza - gli impegni di spesa per l’acquisizione di beni e servizi in precedenza assunti tramite specifica obbligazione, ancorché sprovvista di copertura contabile. Si afferma, dunque, che nei casi di richiesta di prestazioni o servizi non rientranti nello schema procedimentale di spesa tipizzato dalla stessa normativa, sia rimessa all’ente pubblico la valutazione esclusiva circa l’opportunità o meno di attivare il procedimento del riconoscimento del debito fuori bilancio nei limiti degli accertati e dimostrati utilità ed arricchimento per l’ente stesso.

Ciò ha indotto a negare altresì che il giudice possa sostituirsi all’amministrazione affermando l’esistenza di un diritto ex se del privato al riconoscimento del debito assunto fuori bilancio, pur nella ricorrenza delle condizioni indicate dal legislatore, perchè l’ente possa procedere al riconoscimento. Ove la richiamata disciplina legislativa configurasse un diritto soggettivo al riconoscimento giustiziabile dinanzi al giudice, in presenza e nei limiti ‘degli accertati e dimostrati utilità ed arricchimento per l’ente’, non si spiegherebbe sistematicamente la previsione del D.Lgs. n. 267 del 2000, art. 191, comma 4, che delinea la sussistenza del rapporto obbligatorio intercorrente altrimenti tra il privato fornitore e l’amministratore, funzionario o dipendente che abbiano disposto i lavori o i servizi (si vedano Cass. Sez. U., 26/05/2015, n. 10798; Cass. Sez. 1, 21/11/2018, n. 30109; Cass. Sez. 1, 09/12/2015, n. 24860; Cass. Sez. 1, 27/01/2015, n. 1510; Cass. Sez. 1, 12/11/2013, n. 25373; Cass. Sez. 3, 31/05/2005, n. 11597; Cass. Sez. 3, 19/12/2003, n. 19562; Cass. Sez. 3, 29/01/2003, n. 1265; Cass. Sez. 3, 14/01/2002, n. 355; già, peraltro, Cass. Sez. U., 27/04/1993, n. 4912).

Non rileva al riguardo il principio altrimenti enunciato ai fini dell’esperibilità dell’azione di arricchimento senza causa nei confronti della P.A., con riguardo alla quale si nega la necessità del riconoscimento dell’utilità da parte dell’arricchito, bastando il fatto oggettivo dell’arricchimento non ‘imposto’ (Cass. Sez. U., 26/05/2015, n. 10798), atteso che, nell’ambito di operatività del descritto regime del D.Lgs. n. 267 del 2000, l’azione generale di arricchimento verso l’ente locale rimane preclusa dalla mancanza del presupposto della sussidiarietà (tra le più recenti, Cass. Sez. 1, 26/02/2020, n. 5130; Cass. Sez. 1, 21/11/2018, n. 30109).

2.5. Il Consiglio di Stato, nell’impugnata sentenza, ha sostenuto che la pretesa azionata dalla … s.r.l., diretta ad ottenere dall’amministrazione comunale di Roma il riconoscimento del debito fuori bilancio, D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267, ex art. 191, comma 1, lett. e), per il corrispettivo dei lavori aggiuntivi eseguiti, rientrasse nell’ambito del diritto soggettivo, in quanto avente ad oggetto una semplice modalità procedurale di adempimento dell’obbligazione pubblica comunque già esistente.

In tal senso, il ricorso allo speciale rimedio giurisdizionale di cui all'art. 117 cod. proc. amm., per sopperire al prospettato inadempimento dell’amministrazione riguardo alla conclusione del procedimento di riconoscimento del debito fuori bilancio, mediante approvazione della necessaria deliberazione consiliare, sarebbe inammissibile, vertendosi, appunto, in tema di diritti soggettivi e non di omesso esercizio di poteri autoritativi.

Nel ragionamento seguito dal Consiglio di Stato, traspare, in sostanza, l’adesione all’interpretazione secondo cui, in caso di mancato riconoscimento di un debito fuori bilancio, la lesione subita dal creditore è correlata non alla mancata adozione della deliberazione consiliare, quanto all’inadempimento del rapporto obbligatorio sottostante e, dunque, al mancato pagamento del corrispettivo (già) dovuto dall’amministrazione, fattispecie di tipo paritario attinente all’esecuzione contrattuale e perciò appartenente alla giurisdizione del giudice ordinario.

2.6. Tale interpretazione trova conferma in una recente sentenza di queste Sezioni Unite, secondo la quale ‘il fondamento del debito fuori bilancio è quindi pur sempre il rapporto negoziale tra l’amministratore o il funzionario e i privati contraenti, ai fini della controprestazione e per ogni altro effetto di legge (...). Il petitum sostanziale risponde quindi allo schema obbligo-pretesa, poiché non rileva alcun potere d’intervento riservato alla pubblica amministrazione per la tutela d’interessi generali (...). Il che radica la giurisdizione ordinaria’ (così Cass. Sez. U., 26/11/2020, n. 26985).

2.7. In precedenza si è ricordato l’orientamento di questa Corte, secondo cui la deliberazione di riconoscimento dei debiti fuori bilancio derivanti dall’acquisizione di beni e servizi, in violazione degli obblighi di cui dell’art. 191, commi 1, 2 e 3 TUEL, nei limiti degli accertati e dimostrati utilità ed arricchimento per l’ente, supposta dall’art. 194, comma 1, lett. e) TUEL, non si connota come atto vincolato, né suppone una mera procedura di regolarizzazione contabile di un preesistente rapporto di debito/credito intercorrente tra l’ente locale e la parte privata, tant’è che l’art. 191, comma 4, TUEL, ove manchino, appunto, il preventivo impegno di spesa ed il successivo riconoscimento, delinea l’obbligazione come intercorrente tra il fornitore e l’amministratore, il funzionario o il dipendente che hanno consentito la fornitura.

Il riconoscimento del debito fuori bilancio, ai sensi dell’art. 194, comma 1, lett. e), TUEL, consegue, effettivamente, all’attivazione di un procedimento discrezionale, riservando all’ente locale la valutazione dell’utilità e dell’arricchimento conseguiti con l’acquisizione, nell’ambito dell’espletamento di pubbliche funzioni e servizi di competenza. È per questo vietato al giudice di sostituirsi all’amministrazione, in maniera da accertare immediatamente la lesione del diritto del privato ad ottenere il riconoscimento del debito assunto fuori bilancio.

Se, tuttavia, non esiste un diritto soggettivo del privato al riconoscimento ad opera dell’ente locale del debito assunto fuori bilancio, non di meno la pretesa che il privato fornitore rivolge verso l’amministrazione è fondata sul rapporto contrattuale avente ad oggetto la prestazione di beni e servizi, perciò rientrante nella giurisdizione del giudice ordinario. La mancanza della deliberazione consiliare di riconoscimento costituisce un limite interno che preclude nel merito la proponibilità della domanda di pagamento portata dal fornitore verso l’ente, senza tuttavia incidere sui fatti costitutivi della pretesa e perciò senza coinvolgere la giurisdizione.

2.8. Occorre quindi considerare che la … s.r.l. ha sperimentato il rimedio di cui agli artt. 31 e 117 cod. proc. amm. per ottenere la declaratoria di illegittimità del silenzio dell’amministrazione comunale e l’ordine di provvedere esplicitamente in ordine al riconoscimento del debito fuori bilancio, ai sensi dell’art. 194, comma 1, lett. e) TUEL. Gli effetti del mancato riconoscimento consiliare incidono sulla fondatezza del credito della società per il prezzo delle opere eseguite, ovvero sull’adempimento di obblighi contrattuali esulanti, in quanto tali, dall’attività provvedimentale della P.A.

A fronte dell’inerzia dell’amministrazione rispetto all’emanazione vincolata (seppure discrezionale nei contenuti) del provvedimento di riconoscimento dei debiti fuori bilancio, nell’ipotesi contemplata dall’art. 194, comma 1, lett. e) TUEL, la posizione del privato si configura comunque di diritto soggettivo, giacché correlata ad una pretesa di adempimento contrattuale. La deliberazione di cui all’art. 193, comma 2, TUEL, con cui l’ente locale riconosce la legittimità del debito fuori bilancio, pur postulando la competenza dell’organo consiliare riguardo alla valutazione ed all’apprezzamento dell’opportunità di iscrivere la relativa posta, alla luce dell’utilità e dell’arricchimento per l’ente dell’avvenuta acquisizione di beni o servizi in violazione delle norme di contabilità, è pur sempre volta alla costituzione diretta del rapporto obbligatorio con l’amministrazione.

3. In definitiva, deve ritenersi insussistente la giurisdizione del giudice amministrativo a conoscere dell’azione, proposta ai sensi degli artt. 31 e 117 cod. proc. amm., per ottenere l’accertamento dell’obbligo dell'amministrazione di provvedere in ordine al riconoscimento del debito fuori bilancio, D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267, ex art. 191, comma 1, lett. e), trattandosi di domanda comunque correlata ad una pretesa di adempimento contrattuale, rispetto al quale la posizione del privato si configura, perciò, come diritto soggettivo » (Cassazione civile, sez. un., 21 dicembre 2020, n. 29178).

B.1 Osservato, ancora, che neppure risulta condivisibile il pur suggestivo richiamo difensivo ai principi del prospective overruling , così invocandosi « il legittimo affidamento riposto … in differenti e pregressi indirizzi giurisprudenziali, in ipotesi idonei ad orientare la condotta individuale nell’assunzione di decisioni che soltanto ex post, sulla base di un imprevedibile mutamento giurisprudenziale, si sarebbero rivelate pregiudizievoli, determinando » (Consiglio di Stato, VI, 26 luglio 2021, n. 5556) il delineato difetto di giurisdizione: secondo la giurisprudenza, difatti, « Affinché un sopravvenuto indirizzo giurisprudenziale … possa trovare applicazione in maniera non retroattiva, come, invece, dovrebbe avvenire in forza della natura formalmente dichiarativa degli enunciati giurisprudenziali, occorre … che l’innovazione giurisprudenziale incida su una regola del processo, sia imprevedibile ovvero segua ad altra consolidata nel tempo tale da considerarsi diritto vivente, nonché comporti un effetto preclusivo del diritto di azione o di difesa (Cass. civ., sez. un., 11 luglio 2011 n. 15144 …).

La ratio giustificatrice del prospective overruling risiede, dunque, nella tutela del ragionevole affidamento prestato su precedenti orientamenti espressi dalle Corti supreme, evitando di ricondurre ad una scelta processuale assunta dal singolo sulla base di un favorevole diritto vivente al tempo affermatosi, effetti preclusivi, discendenti da una sopravvenuta e imprevedibile diversa interpretazione del pertinente parametro normativo.

In altri termini, il soggetto che abbia esercitato il proprio diritto nel termine previsto dalla legge, come all’epoca costantemente interpretata, non potrebbe trovarsi ex post decaduto in ragione di un imprevedibile revirement giurisprudenziale tendente a mutare, in senso sfavorevole, il termine processuale all’uopo applicabile.

Soltanto in tale ipotesi i principi costituzionali ed euro-unitari invocati dagli appellanti imporrebbero di assicurare l’effettività dei mezzi di azione e di difesa, apprestando una tutela a salvaguardia della posizione della parte incorsa in una (imprevedibile) decadenza processuale » (Consiglio di Stato, VI, n. 5556/2021 cit.): nel caso in esame, diversamente, da un lato non può dirsi che vi fosse all’epoca della proposizione del gravame una consolidata regola di ‘diritto vivente’ nel senso della giurisdizione amministrativa e, dall’altro lato, nessun effetto preclusivo del diritto di azione consegue alla presente pronuncia.

C.- Ritenuto che il ricorso introduttivo è dunque inammissibile per difetto di giurisdizione, sussistendo quella dell’AGO, dinanzi al quale la causa potrà essere riassunta ai sensi dell’art. 11, comma 2, c.p.a. (« Quando la giurisdizione è declinata dal giudice amministrativo in favore di altro giudice nazionale o viceversa, ferme restando le preclusioni e le decadenze intervenute, sono fatti salvi gli effetti processuali e sostanziali della domanda se il processo è riproposto innanzi al giudice indicato nella pronuncia che declina la giurisdizione, entro il termine perentorio di tre mesi dal suo passaggio in giudicato »).

D.- Ritenuto che, come riconosciuto dalla stessa ricorrente, la nota censurata coi proposti motivi aggiunti, « lungi dal poter essere riferita all’Ente, costituisce al più un parere legale sulla vicenda espresso da professionista legato all’Ente da un rapporto di collaborazione professionale. Ed infatti non si ravvede alcun organismo dell’Ente convenuto adottare il provvedimento impugnato che, per altro, non risulta neanche fatto proprio dall’Ente nei modi e secondo le disposizioni di legge. Lo stesso pertanto non avendo alcuna valenza organica e provvedi mentale, non può spiegare alcuna efficacia ed è giuridicamente inesistente »: essa era dunque atto difensivo privo di effetti lesivi e, come tale, insuscettibile di modificare o ampliare il thema decidendum , il cui esame nel merito resta per conseguenza attribuito al Giudice Ordinario.

E.- Ritenuto, infine, che la particolarità delle questioni trattate e la natura della decisione adottata giustifica, eccezionalmente, la compensazione tra le parti delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sezione Prima di Lecce, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 467 del 2017 indicato in epigrafe, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione, ai sensi e con gli effetti previsti dall’art. 11, comma 2, D.lgs. 2 luglio 2010, n. 104.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce, nella camera di consiglio del 21 luglio 2022, con l’intervento dei magistrati:

Ettore Manca, Presidente FF, Estensore

Patrizia Moro, Consigliere

Roberto Michele Palmieri, Consigliere

IL PRESIDENTE, ESTENSORE

Ettore Manca

IL SEGRETARIO