Pubblicato il 24/01/2025

N. 00104/2025 REG.PROV.COLL.

N. 01298/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1298 del 2024, proposto da
Baxter s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Mario Siragusa, Marco Zotta e Mauro Beraldi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico presso lo studio dei difensori, in Roma, Piazza di Spagna, n. 15;

contro

Azienda sanitaria locale (ASL) di Bari, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avv. Edvige Trotta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico presso la sede legale dell’ASL, in Bari, Lungomare Starita, n. 6;

per l'annullamento

- del verbale della seduta pubblica del 26 settembre 2024 in relazione alla gara n. 9478720, indetta dalla ASL di Bari, avente ad oggetto “procedura aperta per l’affidamento del servizio di nutrizione parenterale ed enterale domiciliare e della fornitura di miscele per nutrizione parenterale alle farmacie territoriali aziendali, per un periodo di quattro anni, oltre eventuale proroga per ulteriori 12 mesi”, la cui notifica costituisce comunicazione ex art. 90, comma 1, lettera d), del d.lgs. n. 36/2023, nella parte in cui ha disposto l’esclusione di Baxter s.p.a. dalla procedura di gara relativamente ai lotti 1, 4 e 5;

- della determinazione dirigenziale dell’ASL di Bari n. 7988 del 9 ottobre 2024, nella parte in cui ha confermato l’esclusione di Baxter s.p.a. dai lotti di cui sopra;

- di ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, connesso o consequenziale;

nonché

- per la condanna dell’amministrazione alla riammissione di Baxter s.p.a. alla procedura di gara per l’aggiudicazione dei lotti 1, 4 e 5 e/o alla nomina di una nuova commissione giudicatrice;

- per la declaratoria di nullità e/o inefficacia degli eventuali contratti medio tempore stipulati.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Azienda sanitaria locale di Bari;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 gennaio 2025 il dott. Danilo Cortellessa e uditi per le parti i difensori l'avv. Mauro Beraldi, per la ricorrente, e l'avv. Giuseppe Campanile, su delega orale dell'avv. Edvige Trotta, per l'Azienda sanitaria;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La società ricorrente ha impugnato l’esclusione dalla procedura aperta telematica ai sensi degli artt. 25 e 71 del d.lgs. n. 36/2023, indetta dall’ASL di Bari con deliberazione del Direttore generale n. 2420 del 5.12.2023, per l’aggiudicazione del servizio di nutrizione parenterale ed enterale domiciliare, chiedendo, oltre all’annullamento dei relativi atti, la riammissione e la declaratoria di inefficacia degli eventuali contratti medio tempore stipulati. In sintesi, si tratta di un appalto suddiviso in 6 lotti funzionali, unici e indivisibili, dettagliatamente descritti nel capitolato tecnico, con aggiudicazione secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. L’esclusione è stata disposta perché la ricorrente avrebbe prodotto sulla relativa piattaforma un file contenente le offerte economiche di tutti i lotti per i quali aveva inteso partecipare (lotti 1, 2, 4, 5). Pertanto, pur aggiudicandosi il lotto n. 2 (il primo per il quale si è proceduto), ha subìto l’esclusione dalla procedura (rispetto agli altri lotti per i quali concorreva) in ossequio al principio di segretezza dell’offerta economica e del divieto di commistione tra quest’ultima e l’offerta tecnica.

1.1. La ricorrente ha aggredito la determinazione espulsiva subìta con plurimi motivi per violazione e falsa applicazione degli artt. 2, 5 e 10 del d.lgs. n. 36/2023, dell’art. 97 Cost. e degli artt. 12 e 13 del disciplinare di gara, per violazione dei principi di autovincolo, di fiducia, del risultato, del legittimo affidamento, di segretezza dell’offerta economica, nonché per eccesso di potere.

1.2. In particolare, ha dedotto l’assenza di commistione tra offerta tecnica ed economica (deducendo che la busta B – tecnica – non conterrebbe alcun elemento economico) e ha richiamato la giurisprudenza in materia, in applicazione della quale il principio di separazione tra offerta tecnica ed economica non va inteso in senso formalistico, aggiungendo pure che, nel caso di specie, i dati economici sono apparsi per pochi istanti, dunque, non sarebbe stato possibile un reale condizionamento della commissione.

1.3. Ancora, la contestata violazione del divieto di segretezza dell’offerta economica sarebbe dipeso da un modus operandi (illegittimo) adottato dalla commissione, pertanto, l’espulsione disposta violerebbe anche l’affidamento (incolpevole) riposto dalla ricorrente sull’operato della commissione.

1.4. Infine, ha dedotto la violazione e falsa applicazione dell’art. 3 del d.lgs. n. 36/2023 e dell’art. 18 della direttiva 2014/24/UE, sotto il profilo dell’eccesso di potere e per contrasto con il principio di proporzionalità. In altri termini, la “sanzione” dell’esclusione è stata ritenuta eccessivamente afflittiva dal momento che si sarebbe potuto procedere alla nomina di una nuova commissione giudicatrice alla quale affidare la valutazione delle offerte tecniche ed economiche di tutti gli altri lotti non ancora aggiudicati.

2. L’ASL resistente ha difeso il proprio operato richiamando il punto 12 del disciplinare e sostenendo che l’errore della ricorrente sarebbe inescusabile e, sebbene il file sia stato visualizzato per pochi attimi, di fatto è stato violato il principio di segretezza, essendo il dato ormai noto e per di più presente tra i documenti scaricati nel pc del responsabile unico del procedimento (RUP). È stata poi respinta la soluzione invocata dalla ricorrente (in luogo della sua espulsione) e concernente la nomina di una nuova commissione: tale eventualità – secondo quanto dedotto dalla resistente – oltre che volta esclusivamente a “salvare” un concorrente a discapito di altri, non emenderebbe comunque la violazione del principio di separazione tra offerta tecnica ed economica. Pertanto, ha chiesto il rigetto del ricorso.

3. Alla pubblica udienza del 14 gennaio 2025, la causa è stata trattenuta in decisione.

4. Il ricorso va respinto.

4.1. Partendo dal dato testuale di cui al punto 12 del disciplinare di gara, occorre, innanzitutto, rilevare la chiarezza della disposizione – di seguito riportata – concernente il contenuto e le modalità di presentazione della busta “C”, relativa all’offerta economica: “La ditta concorrente deve inserire nel portale Empulia, per ciascun lotto, pena l’esclusione, l’offerta economia, firmata digitalmente, utilizzando la scheda offerta economica (allegato VII) in ogni sua parte”. Nessun dubbio quindi può sussisteere sul fatto che il disciplinare prescrivesse una offerta per ciascun lotto. Del pari non può contestarsi che in una procedura aperta suddivisa in lotti – dunque per sua natura frazionata quanto a modalità di svolgimento – l’operatore economico che (come l’odierno ricorrente) partecipa a più di un lotto non può inserire le offerte economiche di ciascun lotto in un medesimo file caricato in successione tante volte per quanti sono i lotti a cui partecipa. È evidente, infatti, che una corretta lettura della lex specialis di gara avrebbe portato un concorrente diligente a produrre tanti file (diversi), relativi all’offerta economica, per quanti sono i lotti a cui partecipa, naturalmente, avendo cura che ciascun documento contenesse la sola offerta economica connessa a quello specifico lotto. Nel caso di specie, invece, avendo la società Baxter s.p.a. caricato sulla piattaforma un file contenente le offerte economiche relative a ciascun lotto, l’inevitabile conseguenza è stata che alla prima apertura della busta economica (“C”) si realizzasse il disvelamento della componente economica – non solo per il lotto cui ineriva la predetta busta ma – anche per gli altri lotti, rispetto ai quali, non essendo ancora stata visionata l’offerta tecnica ( rectius non essendo proprio partite le operazioni di gara), la commissione si è trovata nella condizione di conoscere in anticipo la componente economica, con evidente violazione del principio di separazione e segretezza tra offerta tecnica e offerta economica. Come ribadito recentemente anche dal Consiglio di Stato “Il principio di segretezza comporta che, fino a quando non si sia conclusa la valutazione degli elementi tecnici, è interdetta al seggio di gara la conoscenza di quelli economici, per evitare ogni possibile influenza sull'apprezzamento dei primi” (Cons. Stato n. 5789/2024) . Nel caso che qui occupa, il vulnus si è certamente realizzato, irrimediabilmente, rispetto ai lotti diversi da quello per il quale è stato aperto il file dell’offerta tecnica ( rectius il file delle offerte tecniche per ciascun lotto), non potendo accordarsi alcun rilievo al fatto che i criteri di valutazione dell’offerta tecnica di un diverso lotto sarebbero i medesimi previsti per il lotto in questione.

4.2. Non possono condividersi, al riguardo, le prospettazioni della ricorrente volte a sminuire il quadro fattuale: non coglie nel segno, innanzitutto, la deduzione con la quale si vorrebbe sostenere che non vi sarebbe commistione tra offerta tecnica e offerta economica perché la busta “C” non contiene alcun dato tecnico; né può assumere rilievo la circostanza temporale per la quale i dati sarebbero comparsi per pochi istanti, non potendo così integrare alcuna violazione alla segretezza delle offerte. Sotto il primo profilo, la doglianza si rivela inconferente dal momento che non è affatto necessario – affinché sia integrata la inammissibile commistione tra le due componenti tecnica ed economica – che ciò accada sul piano del contenuto intrinseco della busta (ossia dell’offerta), tecnica o economica; in altri termini, non deve necessariamente accadere che all’interno della medesima busta emergano le due componenti (pur essendo certamente una tale evenienza foriera della commistione vietata), ben potendo realizzarsi la violazione in parola per effetto delle modalità di svolgimento della gara. Proprio nel caso all’odierno vaglio, lo svolgimento della procedura “per lotti” ha fatto sì che la commistione si determinasse a causa di un’errata modalità di predisposizione dell’offerta economica da parte dell’operatore economico oggi ricorrente. A nulla rileva poi il dato temporale, per il quale l’offerta tecnica e relativa anche agli altri lotti sia apparsa solo per pochi istanti, perché – come correttamente eccepito dall’ASL resistente il file (“contestato”) è stato comunque acquisito agli atti della procedura ed è entrato nella disponibilità del RUP e tanto basta a dimostrare la concreta attitudine dell’avvenuta apertura del file a vulnerare il principio di segretezza e il principio di separazione tra offerta tecnica e offerta economica. In altre parole, non si tratta – come vorrebbe indurre a credere parte ricorrente – di una visione meramente formalistica dei predetti principi, quanto piuttosto di una grave negligenza dell’operatore che chiama in causa, invero, il principio di autoresponsabilità posto a presidio della par condicio tra tutti gli operatori economici.

4.3. Ancora inconferenti, poi, si rivelano le deduzioni volte a far emergere un “affidamento incolpevole” della società ricorrente sull’operato della stazione appaltante, la quale, quest’ultima, avrebbe adottato un “illegittimo modus procedendi” tenuto conto che il disciplinare – sostiene parte ricorrente – “non prevede la possibilità di procedere al completamente dell’intera fase di valutazione delle offerte (tecniche ed economiche) per un solo lotto”. Il Collegio non comprende quale sia la specifica censura mossa sul punto e, comunque, pur tralasciando la genericità della contestazione, non può trascurarsi che invece proprio la partecipazione ad una gara suddivisa in lotti avrebbe dovuto comportare che l’operatore ben sapesse che, in tali casi, ciascun lotto funzionale, unico e indivisibile rappresenta, sostanzialmente, un autonomo momento procedurale a sé stante ( cfr. Cons. Stato n. 8749/2021). Del resto, le stesse disposizioni del disciplinare ma anche norme di rango primario militano proprio in tal senso ( cfr. a titolo meramente esemplificativo gli artt. 14, comma 9, lett. b), e 58 del d.lgs. n. 36/2023, l’art. 120, comma 13, c.p.a., ma anche l’ art. 3, comma 1, lett. s), dell’All. I.1 del citato decreto legislativo); a ben vedere, peraltro, ancor prima che sul piano normativo, l’autonomia funzionale di ciascun lotto si spiega innanzitutto in termini di razionalità e buon senso, basti pensare che nello stesso ricorso di parte ricorrente sono individuati diversi CIG (codice identificativo di gara) per ciascun lotto; non si comprenderebbe, altrimenti, quale sia la ragione della divisione in lotti, se non quella di articolare l’affidamento in plurime procedure di gara, così consentendone la partecipazione anche alle imprese più piccole e realizzando dunque il principio di favor partecipationis. È vero piuttosto il contrario, ossia che la suddivisione in lotti è intesa quale regola generale, richiedendosi per la sua deroga uno specifico, aggravato onere motivazionale. Allora risulta del tutto irrilevante la scelta di procedere alla previa assegnazione di un lotto piuttosto che di un altro, a fortiori se – come nel caso di specie – la scelta è stata opportunamente motivata e partecipata agli operatori economici ( cfr. penultimo paragrafo di pag. 3 della deliberazione del Direttore generale dell’ASL n. 7988 del 9.10.2024). In tale contesto, non emergono disposizioni generali o speciali che imponessero di procedere secondo un certo “ordine di lotti” o comunque in modo diverso da quanto fatto (significativo risulta poi che parte ricorrente non solleva sul punto nessuna specifica e puntuale violazione di legge o regolamentare). Dunque, risulta davvero difficilmente individuabile un nesso causale tra l’errore in cui è – oggettivamente – incorso l’operatore economico e il modus operandi della pubblica amministrazione. Peraltro, a dimostrazione di un atteggiamento leale e per nulla ostile alla ricorrente, deve evidenziarsi la circostanza, non scontata e molto favorevole alla Baxter s.p.a. per la quale la commissione ha comunque “salvato” l’offerta della ricorrente in relazione al lotto n. 2 (il primo per cui l’operatore concorreva). Da ciò e poi conseguita financo l’aggiudicazione del servizio (per il lotto 2) alla società ricorrente, il che dimostra come la commissione abbia agito – proprio in un’ottica sostanzialistica – avendo ritenuto che nessun vulnus alla regolarità della procedura si fosse realizzato, dovendo purtuttavia – correttamente – prendere atto del fatto che per i restanti lotti la ditta non potesse più restare in gara. Dunque, anche tale censura va respinta.

4.4. Da ultimo, non possono condividersi neppure le prospettazioni attoree relative all’asserita violazione degli artt. 3 del d.lgs. n. 36/2023 e 18 della direttiva 2014/24/UE. In particolare, la ricorrente ha dedotto che la misura espulsiva si sarebbe rivelata particolarmente afflittiva e violativa del principio di proporzionalità e di accesso al mercato degli operatori economici. Tuttavia, le norme e i precedenti giurisprudenziali richiamati all’uopo non risultano conferenti. Nel caso di specie – e diversamente da quelli cui fanno riferimento i richiami di parte – si è al cospetto non di lievi irregolarità ma di gravi violazioni della legge di gara, in assenza di una modalità alternativa per emendare il vizio, pertanto, la “reazione” adottata dalla p.a. integra proprio l’ipotesi da cui vorrebbe rifuggire parte ricorrente, ossia una “extrema ratio nel caso in cui non vi siano altri mezzi idonei a garantire il rispetto dell’obbligo di osservare il principio della parità di trattamento ” (Cons. Stato, n. 561/2023). Invero, sarebbe del tutto improprio nel caso in questione risolvere l’“incidente procedurale” – come suggerisce parte ricorrente – mediante la nomina di una nuova commissione. Come correttamente ha eccepito l’ASL resistente una soluzione del genere sarebbe unicamente rivolta a “salvare” – per giunta nuovamente – l’operatore incorso in errore inescusabile, a scapito di tutti gli altri e anche in spregio ai principi di autoresponsabilità e par condicio tra i concorrenti. Non può sottacersi, poi, che i principi del risultato, di accesso al mercato e di favor partecipationis vanno comunque declinati all’interno di un quadro ordinamentale e di un sistema di regole e procedure poste comunque a tutela dei valori costituzionali di imparzialità e buon andamento, nonché dei correlati principi di efficienza, efficacia ed economicità dell’azione amministrativa.

5. Per tutto quanto sopra esposto, destituiti di fondamento i motivi di gravame proposti, il ricorso va respinto. L’evoluzione processuale della vicenda e il complessivo comportamento tenuto dalle parti giustificano comunque la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Bari, nella camera di consiglio del giorno 14 gennaio 2025, con l'intervento dei magistrati:

Orazio Ciliberti, Presidente

Giacinta Serlenga, Consigliere

Danilo Cortellessa, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Danilo Cortellessa	Orazio Ciliberti

IL SEGRETARIO