Pubblicato il 07/02/2025

N. 02821/2025 REG.PROV.COLL.

N. 15906/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 15906 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da BA S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Giorgio Lezzi e Federica Fischetti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Giorgio Lezzi (Osborne Clarke) in Roma, piazza d’Ara Coeli, 1;

contro

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Presidenza del Consiglio dei Ministri e Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti – Direzione Generale per la Regolazione dei Contratti Pubblici e la Vigilanza sulle Grandi Opere, non costituiti in giudizio;

nei confronti

Comune di Roccagloriosa, Comune di Rotondi e Comune di Talmassons, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

A) quanto al ricorso introduttivo,

- della nota prot. 0007771 del 27/09/2023 del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, Dipartimento per le opere pubbliche, le politiche abitative ed urbane le infrastrutture idriche e le risorse umane e strumentali, Direzione Generale per la regolazione dei contratti pubblici e la vigilanza sulle grandi opere, recante “ Richiesta di accesso al Fondo per l'adeguamento dei prezzi in relazione agli interventi di cui all'art. 26, comma 4, lettera b), del decreto-legge 17 maggio 2022, n. 50 e s.m.i. (SAL 01/01/2022 – 31/07/2022) – Comunicazione erogazione acconto pari al 50% dell'importo ammissibile con esclusioni parziali ”, e del Decreto prot. 0000189 del 15/09/2023 allegato a tale nota, comunicati a mezzo pec del 27/09/2023, nella parte in cui sono state considerate non ammissibili, ai fini dell’accesso alle risorse del Fondo per l’adeguamento dei prezzi le richieste formulate da BA S.p.A. ai sensi dell’art. 26, comma 4, lettera b) , del decreto-legge 17 maggio 2022, n. 50 e s.m.i. (SAL 01/01/2022 – 31/07/2022) relative ai contratti di appalto CIG 8201623169, 8201596B1E, 8201599D97, 82015136A1, 82016095DA, 0550097267 (n. 27 schede intervento totali); CIG 0550097267 (n. 3 schede intervento totali); CIG 8609601381, 845571873B, 863410727F, 8633929F97; CIG 2421071AFB (n. 2 schede intervento totali), CIG 8682193451, con conseguente esclusione anche dall’importo erogato a titolo di acconto;

- del Decreto del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti del 25/09/2023, pubblicato sulla GU n. 254 del 30/10/2023, non comunicato, recante “ Ripartizione delle risorse in relazione agli interventi di cui al comma 4, lettera b), dell'articolo 26 del decreto-legge n. 50/2022 convertito, con modificazioni, dalla legge n. 91/2022 con riferimento agli stati di avanzamento concernenti le lavorazioni eseguite e contabilizzate dal direttore dei lavori ovvero annotate, sotto la responsabilità dello stesso, nel libretto delle misure dal 1°gennaio 2022 e fino al 31 luglio 2022 ”;

- di tutti gli atti presupposti, connessi e/o successivi anche non noti;

nonché per la condanna dell’Amministrazione resistente al risarcimento del danno in forma specifica, mediante l’adozione di un provvedimento che disponga l’accesso di BA S.p.A. alle risorse del Fondo per l’adeguamento dei prezzi in accoglimento integrale delle richieste dalla stessa presentate in relazione agli interventi di cui all’art. 26, comma 4, lettera b) , del decreto-legge 17 maggio 2022, n. 50 e s.m.i. (SAL 01/01/2022 – 31/07/2022) o, in via subordinata, in caso di esaurimento medio tempore delle risorse finanziarie disponibili, del risarcimento del danno per equivalente nella misura che sarà determinata in corso di causa e/o, in subordine, nella misura ritenuta di giustizia;

B) quanto al ricorso per motivi aggiunti,

- della nota prot. 0000424 del 23/01/2024 del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, Dipartimento per le opere pubbliche, le politiche abitative ed urbane le infrastrutture idriche e le risorse umane e strumentali, Direzione Generale per la regolazione dei contratti pubblici e la vigilanza sulle grandi opere, recante “ Richiesta di accesso al Fondo per l’adeguamento dei prezzi in relazione agli interventi di cui all’art. 26, comma 4, lettera b), del decreto-legge 17 maggio 2022, n. 50 e s.m.i. (SAL 01/01/2022 – 31/07/2022) – Rettifica importo ammissibile comunicato con nota prot. 7771 del 27/09/2023 ai fini dell'erogazione del saldo ”, comunicata a mezzo pec in pari data, nella parte in cui è stata confermata la non ammissibilità, ai fini dell’accesso alle risorse del Fondo per l’adeguamento dei prezzi, delle richieste formulate da BA S.p.A. ai sensi dell’art. 26, c. 4, lett. b) , del d.l. 17/05/2022, n. 50 e s.m.i. (SAL 01/01/2022 – 31/07/2022) relative ai contratti di appalto CIG 8201623169, 8201596B1E, 8201599D97, 82015136A1, 82016095DA (n. 27 schede intervento totali); CIG 0550097267 (schede ID 10480, 10498 e 10508, oltre alla scheda ID 10521 erroneamente ricondotta al CIG 8201623169) e, per quanto riguarda il CIG 8682193451, dell'importo relativo alle "ultime 6 lavorazioni riportate nel prospetto di calcolo", con conseguente esclusione anche dall'importo erogato a titolo di acconto;

- di tutti gli atti presupposti, connessi e/o successivi anche non noti, ivi compreso il Decreto di rettifica del Decreto del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti del 25/09/2023 recante la ripartizione delle risorse del Fondo, ove medio tempore approvato;

nonché di tutti gli atti e provvedimenti già impugnati con il ricorso introduttivo.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 novembre 2024 il dott. Luca Biffaro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.) BA S.p.A. (“ BA ”), in data 31 agosto 2022, in base a quanto previsto dall’articolo 26, commi 1, 2, 3 e 4, lett. b) , del decreto-legge 17 maggio 2022, n. 50, convertito con modificazioni dalla legge 15 luglio 2022, n. 91, aveva presentato una istanza di accesso al Fondo per l’adeguamento dei prezzi istituito ai sensi dell’articolo 1- septies , comma 8, del decreto-legge 25 maggio 2021, n. 73, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 luglio 2021, n. 106 (“ Fondo ”), in coerenza con i termini e le modalità individuate dal decreto ministeriale 27 luglio 2022, n. 196 adottato dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti (“ Mit ”) per disciplinare l’accesso al Fondo (cfr. doc. 6 della produzione di parte ricorrente).

Più in particolare, BA aveva chiesto l’accesso al Fondo in relazione ad una pluralità di contratti stipulati per l’espletamento del Servizio idrico integrato nell’Ambito territoriale unico della Sardegna (“ SII-Sardegna ”), per un importo complessivo di euro 8.297.874,78.

1.1.) Il Mit, in data 17 luglio 2023, aveva poi formulato ad BA una richiesta di integrazione dell’istanza di accesso al Fondo, ai fini della sua regolarizzazione, che aveva interessato: i) le schede ID 10480, 10498, 10508 del contratto CIG 0550097267, evidenziando che fosse necessario calcolare l’incremento dei prezzi in base a quanto previsto dall’articolo 26, comma 12, del d.-l.- n. 50/2022 – disposizione che prevede la non applicazione dell’articolo 26, commi 2, secondo e quarto periodo, e 3, del d.-l. n. 50/2022 agli enti aggiudicatori operanti nei settori speciali, tra i quali rientra anche il settore dell’acqua in base a quanto previsto dall’articolo 117 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 recante codice dei contratti pubblici (“ c.c.p. ”), con imposizione a tali enti dell’obbligo di applicare i tariffari regionali o i propri tariffari aggiornati in caso di mancata applicazione di quelli regionali – e regolarizzare l’attestazione e il prospetto di calcolo; ii) il CIG 054715890E, in quanto il prospetto di calcolo presentato da BA non conteneva le specifiche delle singole lavorazioni, ma una sola riga recante l’intero importo (cfr. doc. 7 della produzione di parte ricorrente).

1.1.1.) Dai documenti in atti risulta che BA abbia riscontrato la richiesta del Mit in data 24 luglio 2023 (cfr. doc. 8 della produzione di parte ricorrente).

1.2.) Risulta poi che il Mit, con pec del 27 settembre 2023, abbia comunicato ad BA l’esito della valutazione sull’istanza di accesso al Fondo, rappresentando di aver provveduto, con riferimento alle lavorazioni eseguite nel periodo compreso tra il 1° gennaio 2022 e il 31 luglio 2022, al pagamento di un acconto pari a euro 1.957.210,97, corrispondente al 50% dell’importo complessivo ammissibile a valere sulle risorse del Fondo (cfr. docc. 1 e 3 della produzione di parte ricorrente), pari a euro 3.914.421,95, come indicato nel decreto ministeriale n. 189 del 15 settembre 2023 (cfr. doc. 2 della produzione di parte ricorrente).

Con tale nota ministeriale, inoltre, era stato comunicato ad BA che una parte delle richieste di adeguamento prezzi relative ad alcuni contratti di appalto non era stata ritenuta ammissibile.

Si trattava, in particolare, delle richieste inerenti ai contratti d’appalto che si riportano di seguito in uno con la relativa motivazione di non ammissione:

a) “ CIG 8201623169, 8201596B1E, 8201599D97, 82015136A1, 82016095DA, 0550097267 (n. 27 schede intervento totali): in quanto afferenti ad un appalto con oggetto prevalente ‘servizi’ e, pertanto, non rientrano tra gli ‘appalti pubblici di lavori’ ai quali si applica l’art. 26, comma 1, del d.l. 50/2022 e s.m.i. ”;

b) “ CIG 0550097267 (n. 3 schede intervento totali): in quanto la documentazione trasmessa risulta incoerente con i SAL 4-5-6 per i quali è stato richiesto l’accesso al Fondo ”;

c) “ CIG 8609601381, 845571873B, 863410727F, 8633929F97: in quanto, nel prospetto di calcolo del maggior importo, non risultano detratte tutte le lavorazioni eseguite dalla data di inizio lavori sino al 31/12/2021, in violazione del comma 1 dell’art. 26 del D.L. 50/2022 e s.m.i. ”;

d) “ CIG 2421071AFB (n. 2 schede intervento totali): in quanto, nel prospetto di calcolo integrativo, il maggior importo dello stato avanzamento lavori risulta determinato al lordo del ribasso d’asta, in violazione di quanto disposto dall’art. 26, comma 1, del d.l. 50/2022 e s.m.i. ”;

e) “ CIG 8682193451: in quanto, nel prospetto di calcolo del maggior importo, non risultano detratte tutte le lavorazioni eseguite dalla data di inizio lavori sino al 31/12/2021 e, inoltre, il maggior importo dello stato avanzamento lavori risulta determinato al lordo del ribasso d’asta, in violazione di quanto disposto dall’art. 26, comma 1, del d.l. 50/2022 e s.m.i. ”.

1.3.) Occorre poi evidenziare che il Mit, con decreto del 25 settembre 2023 recante “ Ripartizione delle risorse in relazione agli interventi di cui al comma 4, lettera b), dell’articolo 26 del decreto-legge n. 50/2022 convertito, con modificazioni, dalla legge n. 91/2022 con riferimento agli stati di avanzamento concernenti le lavorazioni eseguite e contabilizzate dal direttore dei lavori ovvero annotate, sotto la responsabilità dello stesso, nel libretto delle misure dal 1°gennaio 2022 e fino al 31 luglio 2022 ”, ammetteva al Fondo richieste per un importo complessivo di euro 476.341.129,55 (cfr. doc. 4 della produzione di parte ricorrente).

Con tale decreto ministeriale, inter alia , veniva confermata l’erogazione in favore di BA dell’importo ritenuto ammissibile, pari a euro 3.914.421,95, come risulta dalla pertinente indicazione contenuta nella tabella relativa agli stanziamenti in favore delle grandi imprese (cfr. doc. 4.3 della produzione di parte ricorrente).

1.4.) BA esponeva inoltre che, con comunicazione trasmessa via pec in data 9 novembre 2023, aveva formulato al Mit una istanza di riesame in autotutela della domanda di ammissione al Fondo, postulando la erroneità delle motivazioni poste a fondamento della parziale esclusione dei maggiori importi relativi alle lavorazioni di alcuni contratti di appalto (cfr. doc. 9 della produzione di parte ricorrente).

Tale istanza non veniva riscontrata dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti prima della proposizione del ricorso introduttivo del presente giudizio (tale circostanza è stata rappresentata a pagina 6 di tale ricorso).

2.) BA, con la proposizione del ricorso introduttivo del presente giudizio affidato a cinque differenti motivi, impugnava i provvedimenti con i quali il Mit aveva ritenuto di ammettere solo parzialmente la sua richiesta di accesso al Fondo, lamentandone l’illegittimità per violazione di legge ed eccesso di potere sotto distinti profili, e ne chiedeva l’annullamento.

2.1.) La società ricorrente, con il primo motivo di ricorso, contestava la legittimità dei gravati provvedimenti per “ Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 3 e 10 bis legge n. 241/1990 – Violazione dell’art. 97 Cost. e dell’art. 41 CEDU – Violazione del principio del contraddittorio – Eccesso di potere per carenza di istruttoria e difetto di motivazione ”.

In particolare, con tale mezzo di gravame veniva lamentata l’illegittimità dei provvedimenti impugnati per carenza di istruttoria e difetto di motivazione, oltre che per violazione degli articoli 3 e 10- bis della legge 7 agosto 1990, n. 241 e dei principi sanciti dall’articolo 97 della Costituzione e dall’articolo 41 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo (“ CEDU ”). BA sosteneva che la motivazione posta dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti a fondamento dell’inammissibilità parziale dell’istanza di accesso al Fondo non rendesse chiaro e intellegibile l’ iter logico-giuridico seguito dall’amministrazione.

La società ricorrente lamentava, poi, anche il fatto che il diniego parziale non era stato preceduto dalla comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento integrale della richiesta di accesso al Fondo, ponendosi così in contrasto con l’articolo 10- bis della legge n. 241/1990.

2.1.1.) BA, con il secondo motivo di ricorso, lamentava l’illegittimità dei gravati provvedimenti per “ Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 26 d.l. n. 50/2022 e dell’art. 28 d.lgs. 50/2016 – Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 3 legge n. 241/1990 – Violazione dei principi di parità di trattamento, imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa – Eccesso di potere per irragionevolezza e contraddittorietà, carenza di istruttoria e difetto di motivazione, errore sui presupposti di fatto e di diritto, ingiustizia grave e manifesta ”.

Più in dettaglio, con tale mezzo di gravame veniva contestata la legittimità della esclusione del primo gruppo di contratti di appalto di cui alla impugnata nota del Mit del 27 settembre 2023, ossia quelli identificati con i CIG 8201623169, 8201596B1E, 8201599D97, 82015136A1, 82016095DA e 0550097267 (già menzionati supra al punto 1.2.) sub a ).

Secondo la prospettazione della società ricorrente, il Mit non avrebbe tenuto conto del fatto che detti contratti di appalto fossero riconducibili nel novero di quelli a oggetto multiplo, in quanto oltre all’affidamento di servizi (consistenti nelle attività di conduzione e manutenzione degli impianti) e di forniture, riguardavano anche l’affidamento di lavori quali, nella specie, importanti interventi di manutenzione straordinaria finalizzati all’efficientamento della funzionalità del patrimonio impiantistico destinato all’espletamento del SII-Sardegna.

Il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, peraltro, non avrebbe erroneamente considerato che le prestazioni contabilizzate – ovverosia quelle oggetto delle richieste di cui agli identificativi ID 10480, 10498, 10508 e 10521 – si riferivano esclusivamente alla parte “lavori” dei contratti di appalto per i quali era stata formulata l’istanza di accesso al Fondo.

Secondo la tesi della società ricorrente, la motivazione posta a fondamento della gravata esclusione si porrebbe in contrasto con la ratio dell’articolo 26 del d.-l. n. 50/2022 che, a differenza di quanto ritenuto dall’Amministrazione ministeriale, non consentirebbe la esclusione dei contratti di appalto misti o integrati.

BA, sempre con riferimento alla esclusione dei suddetti contratti di appalto dall’ambito oggettivo di applicazione dell’articolo 26 del d.-l. n. 50/2022, riteneva che l’operato del Mit fosse illegittimo anche per irragionevolezza, contraddittorietà e contrasto con i principi di parità di trattamento e imparzialità, nonché per contraddittorietà con precedenti provvedimenti amministrativi assunti dal Mit nei confronti della medesima BA.

2.1.2.) La società ricorrente, con il terzo motivo di ricorso, contestava la legittimità dei gravati provvedimenti per “ Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 26 d.l. n. 50/2022 – Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 3 legge n. 241/1990 – Violazione dei principi di parità di trattamento, imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa – Eccesso di potere per irragionevolezza e contraddittorietà, carenza di istruttoria e difetto di motivazione, errore sui presupposti di fatto e di diritto, ingiustizia grave e manifesta ”.

In particolare, con tale mezzo di gravame veniva lamentata l’illegittimità dei provvedimenti impugnati anche con riferimento alla ritenuta inammissibilità della richiesta di ammissione al Fondo presentata da BA per gli altri contratti d’appalto contemplati nella impugnata nota del Mit del 27 settembre 2023 (ossia, i contratti già menzionati supra al punto 1.2.) sub c) d) ed e ).

Secondo la prospettazione della società ricorrente, l’operato dell’Amministrazione ministeriale resistente risulterebbe illegittimo per carenza di istruttoria e di motivazione, nonché per illogicità e contraddittorietà, atteso che i singoli contratti prevedevano esercizi contabili di durata annuale e che i dati contabili alla base delle richieste erano stati formulati già al netto del ribasso d’asta offerto dagli appaltatori.

Ancora più in dettaglio, BA contestava il motivo di esclusione fondato sul rilievo per cui “ nel prospetto di calcolo del maggior importo, non risultano detratte tutte le lavorazioni eseguite dalla data di inizio lavori sino al 31/12/2021, in violazione del comma 1 dell’art. 26 del D.L. 50/2022 e s.m.i. ”, riferito alle richieste ID 8077, 8758, 9584, 10692 e 10333, relative ai contratti d’appalto individuati con i seguenti CIG: 8609601381, 863410727F, 845571873B, 8633929F97 e 8682193451.

Secondo la tesi della società ricorrente, il Mit non avrebbe considerato che detti contratti erano relativi a lavori di manutenzione di durata triennale, con esercizi contabili di durata annuale, ragion per cui, per ogni contratto, la contabilità relativa all’esercizio 2021 era stata chiusa con lo stato di avanzamento lavori (“ SAL ”) al 31 dicembre 2021, mentre la contabilità relativa all’esercizio 2022 – in relazione alla quale BA aveva formulato la richiesta di accesso al Fondo – era stata fatta ripartire da zero, come risulterebbe dal SAL n. 1 per i lavori eseguiti dal 1° gennaio 2022.

Sarebbe erroneo ritenere, come fatto dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, che nel prospetto di calcolo del maggiore importo BA non abbia detratto le lavorazioni eseguite dalla data di inizio lavori fino al 31 dicembre 2021, atteso che tali lavorazioni erano state considerate in documenti contabili non facenti parte della richiesta di accesso al Fondo.

BA, inoltre, contestava anche il motivo di esclusione fondato sull’assunto secondo il quale nel prospetto di calcolo “ il maggior importo dello stato avanzamento lavori risulta determinato al lordo del ribasso d’asta, in violazione di quanto disposto dall’art. 26, comma 1, del d.l. 50/2022 e s.m.i. ”, riferito alle richieste ID 9786, 9889 e 10333, relative ai contratti d’appalto individuati con i CIG 8682193451 e 2421071AFB.

In base alla prospettazione di parte ricorrente, il Mit avrebbe errato nel ritenere che il maggior importo dei SAL inerenti al contratto d’appalto individuato con il CIG 8682193451 fosse stato determinato al lordo del ribasso d’asta, in quanto “ la differenza tra ‘S2 - Importo del SAL comprensivo degli adeguamenti’ ed ‘S1 – Importo del SAL ai prezzi contrattuali’ è stata determinata al netto del ribasso d’asta ” (cfr. pag. 22 del ricorso introduttivo), all’uopo evidenziando che “ sia per il SAL n. 3 ai prezzi di contratto, sia per il SAL BIS n. 3 ai prezzi aggiornati, sono stati utilizzati in contabilità i prezzi al netto del ribasso d’asta ”, come emergerebbe dall’elenco prezzi del 2017 e da quello aggiornato del 2022, al quale era stato applicato il ribasso contrattuale del 21,69%.

BA, parimenti, riteneva che il Mit avesse errato nel ritenere che i maggiori importi dei SAL inerenti al contratto d’appalto individuato con il CIG 2421071AFB fossero stati determinati al lordo del ribasso d’asta. La società ricorrente, in proposito, evidenziava che tali importi erano stati calcolati facendo applicazione dei prezzi al netto del ribasso d’asta offerto, pari al 20,117%. Ciò, invero, risulterebbe dal fatto che il calcolo integrativo era stato effettuato utilizzando i prezzi del progetto esecutivo redatto dall’appaltatore, nel quale erano stati considerati i prezzi già al netto del ribasso, evincendosi tale dato dalla coincidenza tra l’importo dei lavori indicato nel contratto d’appalto e quello riportato nel quadro economico del progetto esecutivo approvato, atteso che entrambi i valori erano già stati decurtati dell’importo corrispondente al ribasso d’asta (cfr. docc. 21 e 22 della produzione di parte ricorrente) – a differenza dell’importo del progetto preliminare posto a base di gara e risultante dal disciplinare (cfr. doc. 23 della produzione di parte ricorrente) –.

2.1.3.) La società ricorrente, con il quarto motivo di ricorso, lamentava la illegittimità dei gravati provvedimenti per “ Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 26 d.l. n. 50/2022 – violazione e/o falsa applicazione dell’art. 3 legge n. 241/1990 – Violazione dei principi di parità di trattamento, imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa – Eccesso di potere per irragionevolezza e contraddittorietà, carenza di istruttoria e difetto di motivazione, errore sui presupposti di fatto e di diritto, ingiustizia grave e manifesta ”.

In particolare, con tale mezzo di gravame veniva contestata la legittimità dei gravati provvedimenti nella parte in cui il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti non aveva ritenuto ammissibile la richiesta di accesso al Fondo in relazione al contratto individuato con il CIG 0550097267 (ossia quello già menzionato in precedenza al punto 1.2.) sub b ).

Secondo la tesi della società ricorrente, la motivazione di esclusione – consistente nell’aver ritenuto la documentazione trasmessa incoerente con i SAL nn. 4, 5 e 6 – risulterebbe erronea in quanto frutto di un evidente difetto di istruttoria. Il Mit, invero, a fronte dell’insorgenza di dubbi sulla documentazione presentata avrebbe dovuto svolgere specifici approfondimenti, come previsto anche dal d.m. del 27 luglio 2022, sì da consentire ad BA di produrre documentazione integrativa e/o fornire eventuali chiarimenti.

2.1.4.) BA, con il quinto motivo di ricorso proposto in via subordinata, prospettava la sussistenza di profili di illegittimità costituzionale dell’articolo 26 del d.-l. n. 50/2022 per violazione degli articoli 3 e 41 della Costituzione.

Invero, secondo la tesi della società ricorrente, laddove tale disposizione normativa dovesse essere interpretata come preclusiva dell’accesso al Fondo per gli affidatari di contratti d’appalto di soli lavori, la stessa risulterebbe incostituzionale, dando luogo a una discriminazione di tali operatori rispetto a quelli affidatari di appalti misti, nonché indebitamente limitativa della libertà di iniziativa economica.

2.2.) Il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, in data 30 novembre 2023, si costituiva in resistenza nel presente giudizio.

2.3.) BA, in data 13 dicembre 2023, depositava in atti una istanza di rinvio dell’udienza camerale fissata per la trattazione della domanda cautelare proposta con il ricorso introduttivo.

2.4.) All’udienza camerale del 20 dicembre 2023 veniva discussa la domanda cautelare proposta da BA.

All’esito della discussione, considerata anche la richiesta di rinvio versata in atti dalla parte ricorrente, la causa veniva rinviata all’udienza camerale del 22 maggio 2024.

3.) BA, in data 22 marzo 2024, notificava al Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e ad altri enti individuati come parti controinteressate, un ricorso per motivi aggiunti con il quale impugnava la nota del Mit prot. n. 424 del 23 gennaio 2024, avente ad oggetto la “ Rettifica importo ammissibile comunicato con nota prot. 7771 del 27/09/2023 ai fini dell’erogazione del saldo ”.

Più in dettaglio, la società ricorrente riteneva illegittima la rettifica solo parziale dell’importo per il quale il Mit aveva già accordato l’accesso al Fondo con la gravata nota del 27 settembre 2023, in quanto con l’ulteriore nota ministeriale impugnata con il ricorso per motivi aggiunti era stata confermata la non ammissibilità delle richieste formulate in relazione ai contratti di appalto individuati con i CIG 8201623169, 8201596B1E, 8201599D97, 82015136A1 e 82016095DA (n. 27 schede intervento totali), il CIG 0550097267 (n. 3 schede intervento totali), il CIG 2421071AFB (n. 2 schede intervento totali) e, per quanto riguarda il CIG 8682193451, non erano state ammesse le “ ultime 6 lavorazioni riportate nel prospetto di calcolo ”, con conseguente esclusione anche dall’importo erogato a titolo di acconto.

Il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, infatti, con il provvedimento di rettifica non aveva comunque ritenuto integralmente ammissibile la richiesta di accesso al Fondo avanzata dalla società ricorrente, con conseguente esclusione dell’importo di euro 1.985.723,03.

3.1.) BA, con il ricorso per motivi aggiunti, rappresentava in via preliminare che a fronte dell’adozione del suddetto provvedimento di rettifica, era sopravvenuta la parziale carenza di interesse alla delibazione nel merito del terzo motivo del ricorso introduttivo, eccezion fatta per le censure inerenti alla mancata ammissione del contratto d’appalto identificato con il CIG 8682193451, che il Ministero resistente aveva confermato.

3.1.1.) La società ricorrente, con il primo motivo aggiunto (corrispondente al motivo VI della numerazione di BA), contestava la legittimità del provvedimento di rettifica per “ Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 3 e 10 bis legge n. 241/1990 – Violazione dell’art. 97 Cost. e dell’art. 41 CEDU – Violazione del principio del contraddittorio – Eccesso di potere per carenza di istruttoria e difetto di motivazione ”.

In particolare, con tale mezzo di gravame veniva lamentata l’illegittimità del provvedimento impugnato in ragione del fatto che, anche in questo caso, il rigetto parziale dell’istanza di accesso al Fondo non era stato preceduto dalla comunicazione del preavviso di rigetto, in violazione dell’articolo 10- bis della legge n. 241/1990.

3.1.2.) BA, con il secondo motivo aggiunto (corrispondente al motivo VII della numerazione della società ricorrente), lamentava l’illegittimità del provvedimento di rettifica per “ Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 26 d.l. n. 50/2022 e dell’art. 28 D.Lgs. 50/2016 – Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 3 legge n. 241/1990 – Violazione dei principi di parità di trattamento, imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa – Eccesso di potere per irragionevolezza e contraddittorietà, carenza di istruttoria e difetto di motivazione, errore sui presupposti di fatto e di diritto, ingiustizia grave e manifesta ”.

In particolare, con tale mezzo di gravame contestava la legittimità dell’impugnato provvedimento di rettifica sotto due profili.

In primo luogo, venivano articolate censure sostanzialmente riproduttive di quelle già svolte con il secondo motivo del ricorso introduttivo, in quanto incentrate sulla violazione e/o falsa applicazione dell’articolo 26 del d.-l. n. 50/2022 che, secondo la tesi della società ricorrente, pur riferendosi ai soli appalti di lavori non escluderebbe i contratti ad oggetto misto, quali quelli contemplati nella sua richiesta di accesso al Fondo, peraltro solo limitatamente alla componente lavori.

In secondo luogo, veniva contestata la legittimità della esclusione della scheda ID 10521 (per un importo pari a euro 331.952,29) per carenza di istruttoria e difetto di motivazione. Tale scheda, secondo quanto riferito da BA, costituiva l’ultima delle richieste formulate in relazione ai SAL emessi nel periodo compreso tra il 1° gennaio 2022 e il 31 luglio 2022 ed era stata erroneamente collegata dal Mit al contratto CIG 8201623169. In realtà, detta scheda si riferiva al contratto individuato con il CIG 0550097267 che, per mero errore materiale, non sarebbe stato indicato in modo corretto da BA nella propria richiesta. Tale errore, invero, avrebbe potuto essere facilmente individuato dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, in quanto tutte le altre informazioni contenute nella scheda e nella documentazione allegata risultavano corrette.

BA, peraltro, evidenziava che anche il contratto individuato con il CIG 0550097267 non avrebbe potuto essere escluso per essere considerato come contratto misto a prevalenza di servizi, in quanto si trattava di un contratto d’appalto dove la componente lavori risultava prevalente.

3.1.3.) La società ricorrente, con il terzo motivo aggiunto (corrispondente al motivo VIII della numerazione di BA), contestava la legittimità del provvedimento di rettifica per “ Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 26 D.L. n. 50/2022 e del D.M. 27/07/2022 – Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 3 legge n. 241/1990 – Violazione dei principi di parità di trattamento, imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa – Eccesso di potere per irragionevolezza e contraddittorietà, carenza di istruttoria e difetto di motivazione, errore sui presupposti di fatto e di diritto, ingiustizia grave e manifesta ”.

In particolare, con tale mezzo di gravame veniva lamentata l’illegittimità del provvedimento di rettifica nella parte in cui pur ammettendo al Fondo le richieste di adeguamento prezzi inerenti alle lavorazioni svolte nell’esecuzione del contratto d’appalto individuato con il CIG 8682193451, ne aveva rimodulato l’importo, escludendo le ultime sei lavorazioni. Tale esclusione, come risulta dal gravato provvedimento, risulta giustificata dal fatto che l’incremento prezzi riferibile a tali lavorazioni era stato calcolato da BA applicando l’incremento forfetario del 20% rispetto ai prezzi contrattuali e non, invece, facendo ricorso al prezzario regionale, come previsto dall’articolo 26, comma 12, del d.-l. n. 50/2022 ovvero applicando gli incrementi individuati sulla base di specifiche analisi prezzi documentate.

A tale proposito, la società ricorrente osservava, da un lato, come l’adeguamento dei prezzi in questione non avrebbe potuto essere desunto dall’aggiornamento del prezzario regionale, non trattandosi di prezzi in esso contemplati e, dall’altro, di avere essa stessa adottato un proprio prezzario di riferimento, come risulterebbe dall’elaborato “ All. 3 Elenco Prezzi ”, approvato con determinazione dell’amministratore unico n. 550 del 12 giugno 2017 (cfr. docc. 39 e 40 della produzione di parte ricorrente).

Da ciò, secondo quanto prospettato con tale mezzo di gravame, discenderebbe l’illegittimità della mancata ammissione parziale al Fondo disposta dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti nei termini innanzi enunciati, in quanto la società ricorrente non avrebbe potuto desumere gli incrementi da applicare ai prezzi delle lavorazioni eseguite in relazione al contratto CIG 8682193451 facendo ricorso al prezzario regionale.

Peraltro, sempre secondo BA, la normativa applicabile ratione materiae non avrebbe obbligato i soggetti richiedenti a giustificare gli importi richiesti mediante “ specifiche analisi documentate ”, come illegittimamente affermato dal Mit nel gravato provvedimento di rettifica.

BA, con un distinto profilo di censure, contestava la legittimità dell’operato del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti anche alla luce del fatto che la mancata ammissione al Fondo delle anzidette richieste di adeguamento prezzi era stata motivata in maniera diversa da quanto fatto con la nota ministeriale del 27 settembre 2023, ossia quella gravata con il ricorso introduttivo.

3.1.4.) La società ricorrente, con il quarto motivo aggiunto (corrispondente al motivo IX della numerazione di BA), contestava la legittimità del provvedimento di rettifica per “ Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 26 d.l. n. 50/2022 – Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 3 legge n. 241/1990 – Violazione dei principi di leale collaborazione, parità di trattamento, imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa – Eccesso di potere per irragionevolezza e contraddittorietà, carenza di istruttoria e difetto di motivazione, errore sui presupposti di fatto e di diritto, ingiustizia grave e manifesta ”.

In particolare, con tale mezzo di gravame veniva lamentata l’illegittimità di tale provvedimento in relazione alla mancata ammissione degli importi delle lavorazioni relative al contratto d’appalto individuato con il CIG 0550097267.

BA, con riguardo al primo profilo motivazionale dell’esclusione degli incrementi afferenti a tale contratto d’appalto – motivo fondato sulla ritenuta incoerenza tra la documentazione trasmessa al Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e i SAL n. 4, 5 e 6 per i quali era stato chiesto l’accesso al Fondo – dopo aver riconosciuto che la motivazione del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti risultava più articolata rispetto a quella della nota del 27 settembre 2023, riteneva comunque non esplicative le ragioni poste a fondamento dell’ iter logico-giuridico della mancata ammissione.

La società ricorrente – precisata la correttezza della presenza del SAL n. 7 in ragione del fatto che la scheda ID 10521 afferiva al contratto CIG 0550097267 per quanto già evidenziato in precedenza – prospettava l’impossibilità di appurare con certezza l’effettivo caricamento della documentazione relativa ai SAL nn. 8, 9 e 10 in luogo di quella relativa agli importi per i quali era stato chiesto l’accesso al Fondo (SAL nn. 4, 5 e 6).

In ogni caso, secondo la tesi della società ricorrente, anche a voler ritenere che vi sia stato un errore materiale in fase di caricamento della documentazione, ciò non avrebbe comunque potuto configurare una autonoma causa di inammissibilità della richiesta, in quanto il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, in virtù dei principi di leale collaborazione e buona amministrazione, avrebbe dovuto interloquire con BA al fine di consentirle di integrare la documentazione ovvero di fornire chiarimenti.

Ciò, peraltro, risultava vieppiù necessario anche tenuto conto dell’obbligo del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti di effettuare i necessari approfondimenti istruttori, come previsto dal decreto ministeriale del 27 luglio 2022.

Quanto al secondo profilo motivazionale sul quale si fonda la contestata esclusione – cioè quello relativo al fatto che l’incremento forfetario del 20% fosse stato applicato da BA rispetto ai prezzi contrattuali e non a quelli dei prezzari regionali o quelli aggiornati delle stazioni appaltanti – BA, diversamente da quanto sostenuto per la mancata ammissione degli importi afferenti al contratto individuato con il CIG8682193451, pur riconoscendo implicitamente di non aver adeguato i prezzi facendo ricorso ai prezzari da essa utilizzati e aggiornati, lamentava che il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti non avesse attivato una interlocuzione per consentirle di spiegare che l’incremento applicato fosse coerente con la media dei rialzi di mercato.

In ogni caso, l’operato del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti risulterebbe illegittimo anche in ragione del fatto che non poteva essere richiesta da BA una condotta differente, atteso che per la peculiare tipologia di lavorazioni svolte nell’esecuzione di tale contratto, il prezzo da considerare per valutare l’incremento trovava solo parzialmente riscontro nel prezzario regionale.

3.1.5.) La società ricorrente, con il quinto motivo aggiunto (corrispondente al motivo X della numerazione di BA), risollevava la medesima questione di legittimità costituzionale dell’articolo 26 del d.-l. n. 50/2022, già prospettata con il quinto motivo del ricorso introduttivo.

3.2.) Il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, con memoria depositata in data 17 maggio 2024, eccepiva l’infondatezza dell’intero gravame, nonché della questione di legittimità costituzionale dell’articolo 26 del d.-l. n. 50/2022, formulata in via subordinata tanto con il ricorso introduttivo, quanto con il ricorso per motivi aggiunti.

4.) All’udienza camerale del 22 maggio 2024 venivano discusse le domande cautelari proposte dalla società ricorrente.

All’esito della discussione la causa veniva rinviata, per la delibazione di merito, all’udienza pubblica del 6 novembre 2024.

5.) BA, con memoria depositata in data 5 ottobre 2024, specificava le proprie doglianze, controdeduceva alle eccezioni sollevate dal Ministero resistente e insisteva per l’accoglimento del gravame.

6.) All’udienza pubblica del 6 novembre 2024 la causa veniva discussa e poi trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Il Collegio ritiene che il gravame proposto da BA non sia meritevole di accoglimento e, quindi, debba essere respinto per le seguenti ragioni di diritto.

2. Ad avviso del Collegio le censure articolate con il primo motivo del ricorso introduttivo risultano infondate.

Con tale mezzo di gravame, in estrema sintesi e rinviando per il resto a quanto riportato nel punto 2.1.) della parte in fatto della presente sentenza in ossequio al principio di sinteticità dei provvedimenti giurisdizionali sancito dall’articolo 3, comma 2, c.p.a., la società ricorrente ha contestato la legittimità della gravata nota ministeriale n. 7771/2023 per difetto di motivazione e violazione dell’articolo 10- bis della legge n. 241/1990.

2.1. Risulta, innanzitutto, insussistente il prospettato difetto di motivazione, in quanto il Ministero resistente ha esposto in maniera specifica ed adeguata le ragioni della parziale inammissibilità al Fondo delle richieste di adeguamento prezzi presentate da BA con l’istanza del 31 agosto 2022.

Ciò, invero, emerge per tabulas dalla piana lettura della gravata nota ministeriale, atteso che la stessa reca una specifica motivazione per ciascuno dei contratti d’appalto o comunque per gruppi di contratti (sempre indicati con il relativo CIG), con la quale vengono chiarite le ragioni della mancata ammissione al Fondo ( supra , in narrativa, punto 1.2.), lett. a) , b) , c) , d) ed e ).

Peraltro, che le ragioni della ammissione soltanto parziale della istanza di accesso al Fondo presentata da BA siano state da tale società pienamente intese, si evince anche dal tenore del ricorso introduttivo, atteso che con il secondo, terzo e quarto motivo di ricorso sono state specificamente contestate le motivazioni addotte dal Ministero resistente a fondamento della propria determinazione ( supra , in narrativa, punti 2.1.1.), 2.1.2.) e 2.1.3.).

2.1.1. Il Collegio, a conforto di tali considerazioni, intende richiamare quanto affermato dalla giurisprudenza amministrativa in ordine all’ ubi consistam dell’obbligo di motivazione dei provvedimenti amministrativi e al fatto che lo stesso sia sostanzialmente funzionalizzato a garantire la trasparenza e la intellegibilità delle decisioni della pubblica amministrazione e si ponga, al contempo, quale ineludibile baluardo dell’accesso a una tutela giurisdizionale effettiva.

In particolare, in seno alla giurisprudenza amministrativa è stato affermato che la motivazione dei provvedimenti amministrativi rappresenta “ «il presupposto, il fondamento, il baricentro e l’essenza stessa del legittimo potere amministrativo (...) e, per questo, un presidio di legalità sostanziale insostituibile» (Corte cost. n. 92 del 2015 e n. 58 del 2017; Cons. Stato, sez. V, 27 giugno 2017, n. 3136; Cons. Stato, sez. III, 30 aprile 2014, n. 2247) ” (cfr. Cons. Stato, sez. VI, sent. n. 6018 del 23 agosto 2021) e che “ ‘l’obbligo di motivazione dei provvedimenti amministrativi è inteso dalla consolidata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato secondo una concezione sostanziale/funzionale, nel senso che esso è da intendersi rispettato quando l’atto reca l’esternazione del percorso logico-giuridico seguito dall’amministrazione per giungere alla decisione adottata e il destinatario è in grado di comprendere le ragioni di quest’ultimo e, conseguentemente, di utilmente accedere alla tutela giurisdizionale, in conformità ai principi di cui agli artt. 24 e 113 della Costituzione’ (cfr ex multis: Cons. Stato, Sez. V, 25 maggio 2017, n. 2457; III, 23 novembre 2015, nn. 5311 e 5312; V, 24 novembre 2016, n. 4959, 23 settembre 2015, n. 4443, 28 luglio 2015, n. 3702, 14 aprile 2015, n. 1875, 24 marzo 2014, n. 1420; VI, 6 dicembre 2016, n. 5150) ” (cfr. Cons. Stato, sez. VI, sent. n. 898 del 26 gennaio 2023).

2.2. Risulta, del pari, infondato il profilo di censura con il quale la società ricorrente ha contestato la legittimità della gravata nota ministeriale in ragione della asserita violazione dell’articolo 10- bis della legge n. 241/1990.

2.2.1. In proposito, se è vero che la suddetta nota non è stata preceduta dalla comunicazione dei motivi ostativi all’integrale accoglimento dell’istanza presentata da BA, è pur vero che nel caso di specie, in ragione della natura del potere amministrativo esercitato, il mancato assolvimento dell’obbligo sancito dall’articolo 10- bis della legge n. 241/1990 non comporta, ex se , l’illegittimità dell’ agere amministrativo contestato.

Peraltro, tale profilo di censura risulta superato dalle sopravvenienze occorse successivamente alla adozione della gravata nota ministeriale n. 7771/2023.

In proposito, infatti, occorre evidenziare che in data 9 novembre 2023 BA ha presentato una istanza di riesame in autotutela di tale nota ministeriale, come già evidenziato in narrativa ( supra , punto 1.4.), la quale ha poi condotto il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti a svolgere un supplemento di istruttoria per esaminare la documentazione integrativa ivi prodotta. All’esito di tale surplus di attività istruttoria è stato poi adottato il provvedimento di rettifica gravato con il ricorso per motivi aggiunti, interamente sostitutivo della nota ministeriale impugnata con il ricorso introduttivo del presente giudizio.

Con il provvedimento di rettifica, invero, il Ministero resistente ha sia disposto l’ammissione al Fondo dell’istanza di BA per un importo maggiore rispetto a quello inizialmente indicato (pari ad euro 6.312.151,75 a fronte degli iniziali euro 3.914.421,95), proprio sulla scorta della documentazione trasmessa da BA con l’istanza di riesame, sia ampliato il corredo motivazionale posto a fondamento della parziale non ammissione delle altre richieste di adeguamento prezzi avanzate con l’istanza del 31 agosto 2022.

Pertanto, in un’ottica sostanzialistica e tenendo conto della natura del potere esercitato – che risulta del tutto vincolato, in quanto l’attività normativamente richiesta all’Amministrazione ministeriale è circoscritta all’accertamento della sussistenza dei requisiti di ammissione al Fondo stabiliti dall’articolo 26 del d.-l. n. 50/2022, ragion per cui la formale violazione di una norma di carattere procedimentale, quale appunto l’articolo 10- bis della legge n. 241/1990, non può di per sé costituire una autonoma causa di illegittimità dell’ agere amministrativo, come chiarito dalla giurisprudenza (cfr., di recente, Cons. Stato, sez. VII, sent. n. 333 del 10 gennaio 2024) – nonché della vicenda amministrativa complessivamente considerata alla luce delle sopravvenienze intercorse lite pendente , non può validamente predicarsi che nella fattispecie in esame il Ministero resistente abbia operato in maniera illegittima.

Peraltro, per come BA ha articolato il profilo di censura in esame, lo stesso non risulta comunque suscettibile di essere positivamente apprezzato, atteso che il pregiudizio correlato alla prospettata violazione dell’articolo 10- bis della legge n. 241/1990 è stato lamentato unicamente con riferimento al mancato esercizio in astratto delle facoltà procedimentali e alla mancata instaurazione del contraddittorio procedimentale durante la fase istruttoria. A riguardo, tuttavia, va ricordato che la giurisprudenza amministrativa ha da tempo evidenziato come la violazione dell’articolo 10- bis della legge n. 241/1990 non sia da sola sufficiente ad inficiare la legittimità del gravato provvedimento, essendo altresì necessario che la parte ricorrente fornisca in giudizio la prova della utilità della obliterata partecipazione procedimentale (cfr., su tale aspetto, Cons. Stato, sez. VI, sent. n. 5266 del 12 luglio 2021; Cons. Stato, sez. III, sent. n. 2809 del 7 aprile 2021); il Collegio ritiene applicabile tale orientamento pretorio alla fattispecie in esame, attesa la natura vincolata del potere esercitato dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti.

3. Il Collegio ritiene che anche le censure articolate con il secondo motivo del ricorso introduttivo non siano meritevoli di pregio.

Con tale mezzo di gravame, in estrema sintesi e rinviando per il resto a quanto riportato al punto 2.1.1.) della parte in fatto della presente sentenza, BA ha contestato la legittimità della gravata nota ministeriale n. 7771/2023 per non aver ammesso al Fondo le richieste di adeguamento prezzi relative ai contratti d’appalto identificati con i CIG 8201623169, 8201596B1E, 8201599D97, 82015136A1, 82016095DA e 0550097267.

Secondo la prospettazione della società ricorrente, il Ministero resistente avrebbe violato la legge nel ritenere che i contratti misti o integrati non rientrino nell’ambito di applicazione dell’articolo 26 del d.-l. n. 50/2022, quantomeno per la componente lavori che è quella per la quale BA ha presentato l’istanza di accesso al Fondo. La mancata ammissione delle richieste di adeguamento prezzi relative ai predetti contratti, inoltre, inficerebbe la validità della gravata nota ministeriale anche sotto i profili della irragionevolezza, contraddittorietà e contrasto con i principi di parità di trattamento e imparzialità, nonché per contraddittorietà con precedenti provvedimenti amministrativi assunti dal Ministero resistente nei confronti di BA.

3.1. Il Collegio non ritiene che la mancata ammissione delle richieste di adeguamento prezzi relative a contratti misti o integrati renda illegittima la gravata nota ministeriale per violazione dell’articolo 26 del d.-l. n. 50/2022 ovvero per eccesso di potere sotto i distinti profili contestati dalla società ricorrente.

In proposito, è sufficiente evidenziare come la misura introdotta dall’articolo 26 del decreto-legge n. 50/2022 si inserisca nel più ampio quadro di misure previste dal legislatore per fronteggiare il diffuso problema dell’incremento eccezionale del prezzo di alcuni materiali durante il periodo di diffusione del virus SARS-CoV-2. È a tal fine, infatti, che il legislatore ha approntato una sequela di misure di sostegno economico per gli operatori che avevano in corso di esecuzione contratti pubblici di lavori, in quanto direttamente e più significativamente colpiti dall’eccezionale aumento dei prezzi dei materiali da costruzione durante il periodo pandemico. Tali misure, piuttosto che risultare strumentali al ripristino e alla salvaguardia del sinallagma contrattuale, si caratterizzano per una connotazione compensativo-indennitaria, stante la straordinarietà della situazione congiunturale che si era venuta a creare.

In particolare, le misure in questione sono state inizialmente introdotte dall’articolo 1- septies del d.-l. 25 maggio 2021, n. 73, convertito con modificazioni in legge 23 luglio 2021, n. 106. Con tale disposizione normativa, invero, il legislatore aveva previsto un meccanismo straordinario di adeguamento dei prezzi dei materiali da costruzione, derogatorio rispetto a quello generale stabilito dall’articolo 106, comma 1, lett. a) , del d.lgs. n. 50/2016.

La dotazione del Fondo è poi stata incrementata grazie alle previsioni dell’articolo 25 del d.-l. 1° marzo 2022, n. 17, convertito con modificazioni nella legge 27 aprile 2022, n 34.

A valle di queste misure si collocano, infine, le previsioni dettate dall’articolo 26 del d.-l. n. 50/2022.

3.2. Giova, poi, evidenziare come la giurisprudenza amministrativa abbia già avuto modo di affermare che le norme in tema di revisione prezzi introdotte dalla legislazione speciale emergenziale (includendovi espressamente anche quelle di cui al citato d.-l. n. 50/2022) presentano un carattere eccezionale e, quindi, non possono essere estese in via analogica a fattispecie diverse da quelle espressamente contemplate, stante il divieto sancito dall’articolo 14 delle disposizioni preliminari al codice civile (cfr. Cons. Stato, sez. VI, sent. n. 1844 del 23 febbraio 2023).

3.3. Pertanto, atteso che l’articolo 26 del d.-l. n. 50/2022 si riferisce testualmente ai soli appalti di lavori e non anche a quelli di servizi e forniture – il che, d’altronde, risulta anche confermato dall’utilizzo della locuzione “ materiali da costruzione ” – i beneficiari delle misure di sostegno previste da tale disposizione normativa non possono che essere unicamente gli operatori economici che, ratione temporis , avevano in corso di esecuzione appalti pubblici di lavori (in tal senso anche T.A.R. Lazio, sez. III, sent. n. 7216 del 3 giugno 2022).

3.4. Nel caso di specie, inoltre, la legittimità dell’operato del Ministero resistente risulta altresì avvalorata dalla circostanza per cui i predetti contratti (ad esclusione di quello individuato con il CIG 0550097267, alla luce della rettifica sopravvenuta) risultano essere appalti di servizi, secondo la qualificazione riportata nella Banca dati nazionale dei contratti pubblici dell’Autorità nazionale anticorruzione (“ BDNCP ”).

Tale circostanza, peraltro, non solo è stata espressamente indicata dal Ministero resistente nel provvedimento di rettifica, ma è anche incontestata tra le parti, come si evince dal fatto che BA, con il ricorso per motivi aggiunti, si è solo limitata a ipotizzare che l’Amministrazione ministeriale, mediante il richiamo alla BDNCP, abbia tentato di colmare la carenza istruttoria e motivazionale della nota ministeriale gravata con il ricorso introduttivo.

Pertanto, in ragione della prevalenza della componente servizi in relazione ai contratti d’appalto per i quali il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti non ha accolto l’istanza di ammissione al Fondo presentata da BA, nonché dell’ambito di applicazione oggettivo dell’articolo 26 del d.-l. n. 50/2022, la gravata nota ministeriale non risulta illegittima così come prospettato dalla società ricorrente con il secondo motivo del ricorso introduttivo.

4. Il Collegio, per ragioni di ordine logico-sistematico, ritiene necessario procedere all’esame del quinto motivo del ricorso introduttivo, atteso che BA, con tale mezzo di gravame, ha sospettato di incostituzionalità l’articolo 26 del d.-l. n. 50/2022 per contrarietà agli articoli 3 e 41 della Costituzione.

4.1. Ad avviso del Collegio la questione di legittimità costituzionale di tale disposizione normativa risulta manifestamente infondata.

4.2. Innanzitutto, l’articolo 26 del d.-l. n. 50/2022 non si appalesa in contrasto con l’articolo 3 della Costituzione.

Il Collegio osserva che, secondo il costante orientamento della Corte costituzionale, “ si ha violazione dell’art. 3 della Costituzione quando situazioni sostanzialmente identiche siano disciplinate in modo ingiustificatamente diverso, mentre non si manifesta tale contrasto quando alla diversità di disciplina corrispondano situazioni non sostanzialmente identiche, essendo insindacabile in tali casi la discrezionalità del legislatore ” (cfr. Corte cost., sentt. n. 136 e n. 35 del 2004, n. 208 del 2002, ordinanza n. 168 del 2001, nonché sentenza 12.11.2004, n. 340).

In seno alla giurisprudenza costituzionale è stato anche affermato, con riferimento al principio di eguaglianza sancito dall’articolo 3 della Costituzione che “ è ius receptum che esso postula l’omogeneità delle situazioni giuridiche messe a confronto e pertanto non può essere invocato quando trattasi di situazioni intrinsecamente eterogenee; in tal caso, invero, una disciplina differenziata non può essere ritenuta arbitraria, in quanto giustificata dalla diversità suddetta ”(cfr. Corte cost., sent. n. 171 del 1982).

Orbene, tra appalti di lavori e appalti misti o integrati non ricorre quella omogeneità richiesta, quale prius logico, per sostenere che l’articolo 26 del d.-l. n. 50/2022 dia luogo a una disparità di trattamento contrastante con l’articolo 3 della Costituzione, tenuto conto che la deroga al regime ordinario della revisione prezzi di cui all’articolo 106 del d.lgs. n. 50/2016 per gli appalti di lavori, trova la sua giustificazione nella eccezionale congiuntura venutasi a creare per effetto del diffondersi della pandemia da Covid-19, che aveva impattato in maniera più significativa sugli operatori affidatari di contratti di lavori pubblici, stante l’oggetto del rincaro (i prezzi dei materiali da costruzione) e la componente prevalente del contratto (ossia, i lavori e non i servizi o le forniture).

Il legislatore, dunque, in una maniera che può ritenersi del tutto ragionevole, ha introdotto misure di sostegno ad hoc per gli affidatari di contratti di lavori, ferma restando l’operatività del regime ordinario di revisione prezzi (articolo 106 c.c.p.) per tutte le altre tipologie di affidamento.

4.3. Ad avviso del Collegio, risulta del pari manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’articolo 26 del d.-l. n. 50/2022 sotto l’ulteriore profilo evidenziato da BA, in quanto non si ritiene che tale disposizione normativa si ponga in contrasto con l’articolo 41 della Costituzione.

In particolare, in ragione del fatto che tra appalti di lavori e appalti misti con prevalenza della componente servizi non vi è omogeneità di situazioni sostanziali, non può dirsi indebitamente violata o compressa la libertà di iniziativa economica degli operatori affidatari di contratti d’appalto diversi da quelli di lavori pubblici. Infatti, atteso che il legislatore non ha ritenuto che l’eccezionale aumento dei prezzi dei materiali abbia comportato, in danno di operatori diversi da quelli affidatari di contratti di lavori pubblici, una esposizione extra ordinem alla alea contrattuale, l’operatività del meccanismo di carattere generale della revisione prezzi è stato ritenuto sufficiente a porre rimedio ai mutamenti dell’equilibrio contrattuale sopravvenuti nel corso della esecuzione del contratto.

Gli operatori economici affidatari di contratti misti con prevalenza della componente servizi, come BA nel caso di specie, non potrebbero quindi validamente dolersi del fatto che il mancato accesso al Fondo gli abbia impedito di esercitare pienamente la propria libertà di iniziativa economica, in quanto non essendo stati colpiti dagli eccezionali incrementi dei prezzi dei materiali da costruzione al pari degli operatori affidatari di contratti di lavori, è pienamente legittimo che restino assoggettati all’ordinario regime della evidenza pubblica che, quanto alla modifica dei contratti durante il periodo di efficacia, individua specifiche e tassative ipotesi.

Pertanto, l’alterazione dell’equilibrio contrattuale in relazione ai contratti misti a prevalenza servizi non può che essere governata mediante gli strumenti ordinari, la cui operatività richiede che la modifica sia stata prevista, ab initio , nei documenti di gara mediante la previsione di clausole di revisione prezzi chiare, precise e inequivocabili.

La scelta operata dal legislatore con l’articolo 26 del d.-l. n. 50/2022, quindi, non si appalesa manifestamente in contrasto con i dettami dell’articolo 41 della Costituzione, alla luce degli specifici effetti prodotti dalla eccezionale congiuntura economica occorsa durante il periodo pandemico, della diversa incidenza sulla posizione degli affidatari di appalti di lavori rispetto ai soggetti affidatari di altre tipologie di contratti pubblici, della sussistenza di rimedi ordinari per fronteggiare le alterazioni dell’equilibrio economico del contratto durante la fase esecutiva, nonché della necessità di non avvantaggiare indebitamente gli operatori affidatari, legittimando modifiche contrattuali al di fuori delle ipotesi tassativamente previste dalla legge.

Se ciò fosse consentito, infatti, verrebbero ad essere violati i principi che presiedono allo svolgimento delle procedure evidenziali per l’affidamento di contratti pubblici, quali i principi di trasparenza, concorrenza, parità di trattamento e non discriminazione. Tali principi, infatti, informano anche il regime della modifica dei contratti in corso di esecuzione, in quanto laddove le stazioni appaltanti acconsentissero a modificare il contratto di appalto al di fuori delle ipotesi tassativamente previste dalla legge, finirebbero per affidare senza gara un contratto sostanzialmente diverso rispetto a quello originario, sottraendo indebitamente una utilitas giuridica al mercato delle commesse pubbliche.

È alla luce della complessiva considerazione di tutti i predetti elementi, nonché del corretto apprezzamento della portata degli effetti della eccezionale congiuntura economica avutasi durante la fase pandemica, che emerge la manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale prospettata da BA con riguardo all’articolo 26 del d.-l. n. 50/2022.

5. Il Collegio per quel che riguarda il terzo motivo del ricorso introduttivo evidenzia quanto segue.

Con tale mezzo di gravame, in estrema sintesi e rinviando per il resto a quanto riportato al punto 2.1.2.) della parte in fatto della presente sentenza, BA ha contestato la legittimità della gravata nota ministeriale n. 7771/2023 per non aver ammesso al Fondo le richieste di adeguamento prezzi relative ai contratti d’appalto identificati con i CIG 8609601381, 845571873B, 863410727F, 8633929F97, 2421071AFB e 8682193451.

Secondo la tesi della società ricorrente, la mancata ammissione delle richieste di adeguamento prezzi relative a tali contratti sarebbe illegittima per carenza di istruttoria e conseguente difetto di motivazione, posto che il Ministero resistente non avrebbe preso in considerazione che, per alcuni contratti, sebbene i lavori di manutenzione fossero di durata triennale, gli esercizi contabili erano stati considerati su base annua (sicché, per l’anno 2022 era stato redatto uno specifico SAL), mentre per gli altri contratti, l’incremento dei prezzi non sarebbe stato calcolato al lordo del ribasso d’asta, bensì al netto di tale ribasso.

5.1. Il Collegio, innanzitutto, prende atto della sopravvenuta carenza di interesse alla coltivazione delle censure mosse con il motivo di ricorso in esame relativamente ai contratti CIG 8609601381, 845571873B, 863410727F e 8633929F97 (in quanto ammessi in seguito all’adozione del provvedimento di rettifica), al contratto CIG 2421071AFB (poiché in seguito al collaudo tecnico-amministrativo si erano rese disponibili nuove somme, idonee a provvedere alla compensazione prezzi per i SAL nn. 3- bis e 4- bis ), nonché al contratto CIG 8682193451, ma solo parzialmente, in quanto le ultime sei lavorazioni del prospetto di calcolo presentato da BA non risultano essere state ammesse.

Tale sopravvenuta carenza di interesse, infatti, è stata espressamente rappresentata dalla società ricorrente all’atto della proposizione del ricorso per motivi aggiunti (cfr. pag. 8).

5.2. Il Collegio ritiene che ancorché BA abbia ritenuto di insistere nell’accoglimento delle censure articolate con il terzo motivo del ricorso introduttivo, continuando a prospettare l’illegittimità della gravata nota ministeriale in relazione alla mancata ammissione delle richieste di adeguamento prezzi relative alle ultime sei lavorazioni del contratto indicato con il CIG 8682193451, tale motivo di ricorso è in realtà divenuto integralmente improcedibile.

Infatti, in seguito alla adozione del provvedimento di rettifica, di cui alla nota ministeriale n. 424/2024 e gravato con il ricorso per motivi aggiunti, la mancata ammissione delle richieste testé menzionate non discende più dalla nota ministeriale n. 7771/2023, bensì dal provvedimento di rettifica, che pone anche una differente motivazione a base della esclusione parziale delle richieste di adeguamento prezzi correlate a tale contratto d’appalto.

Per tale ragione, dunque, l’interesse processuale della società ricorrente risulta essersi traslato integralmente dalla impugnazione della nota ministeriale n. 7771/2023 – il cui eventuale annullamento non risulta più suscettibile di apportare ad BA alcuna utilità in ordine alle richieste di adeguamento prezzi formulate con riguardo al contratto CIG 8682193451 – alla nota ministeriale n. 424/2024, poiché il provvedimento di rettifica ha sostituito a tutti gli effetti l’originaria nota ministeriale del 2023.

6. Il Collegio, per quel che concerne il quarto motivo del ricorso introduttivo – con il quale BA ha lamentato l’illegittimità della nota ministeriale n. 7771/2023 per non aver ammesso al Fondo le richieste di adeguamento prezzi relative al contratto CIG 0550097267 – ritiene che per ragioni di coerenza logica, nonché di linearità e chiarezza espositiva, sia preferibile esaminare le censure in esso articolate congiuntamente a quelle mosse con il quarto motivo aggiunto (motivo IX della numerazione di BA).

Infatti, con l’adozione del provvedimento di rettifica, il Ministero resistente non si è limitato a confermare la mancata ammissione di tale contratto sulla base della medesima motivazione originaria, ma ha ampliato le ragioni della esclusione, estendendole ad altri aspetti, quali la mancata regolarizzazione del prospetto di calcolo dell’incremento prezzi, che BA ha continuato a redigere applicando un incremento forfetario del 20%.

7. Il Collegio, passando all’esame del ricorso per motivi aggiunti, ritiene che neppure il primo motivo aggiunto (corrispondente al motivo VI della numerazione di BA) sia meritevole di pregio.

Con tale mezzo di gravame, in estrema sintesi, la società ricorrente ha lamentato l’illegittimità del provvedimento di rettifica n. 424/2024 in quanto adottato in violazione dell’articolo 10- bis della legge n. 241/1990.

7.1. Ad avviso del Collegio tale censura non merita accoglimento in ragione della natura vincolata del potere esercitato dal Ministero resistente, come già rilevato in precedenza durante l’esame del primo motivo del ricorso introduttivo, al quale integralmente si rinvia per ragioni di sinteticità.

In ogni caso vale evidenziare che BA, anche con tale motivo di ricorso, si è limitata a prospettare la violazione dell’articolo 10- bis della legge n. 241/1990 unicamente con riferimento al mancato esercizio in astratto delle facoltà procedimentali e alla mancata instaurazione del contraddittorio procedimentale durante la fase istruttoria, mentre nei casi di attività vincolata, la giurisprudenza richiede, sulla scorta di una lettura sistematica di tale disposizione normativa con l’articolo 21- octies , comma 2, della legge n. 241/1990, che la violazione dell’articolo 10- bis della legge n. 241/1990 non sia da sola sufficiente ad inficiare la legittimità dell’attività amministrativa provvedimentale, essendo sempre necessario che la parte ricorrente chiarisca non solo quale avrebbe potuto essere l’apporto partecipativo che non ha avuto modo di realizzare, ma anche che la sua concreta partecipazione al procedimento avrebbe potuto condurre l’Amministrazione ad adottare un provvedimento di contenuto diverso rispetto a quello effettivamente adottato.

Peraltro, nel caso di specie, non può dirsi, da un punto di vista sostanziale, che BA non abbia avuto modo di esercitare in concreto le proprie facoltà partecipative. Infatti, la società ricorrente ha avuto modo di integrare l’istanza di accesso al Fondo successivamente alla nota ministeriale n. 7771/2023, producendo ulteriori documenti e precipue osservazioni che hanno condotto il Ministero resistente ad adottare il provvedimento di rettifica, accordando alla società ricorrente un beneficio economico di importo maggiore rispetto a quello inizialmente previsto.

Il Collegio, inoltre, prendendo in considerazione il presente gravame nella sua interezza, anticipa sin da ora che le più analitiche censure svolte da BA sull’operato del Ministero resistente al fine di dimostrare la legittimità della gravata nota ministeriale di rettifica non colgono nel segno. Pertanto, pur a voler considerare che dette censure siano espressive dell’apporto partecipativo che sarebbe in concreto mancato durante il corso del procedimento amministrativo in parola, le argomentazioni spese dalla società ricorrente non avrebbero comunque potuto condurre, data la loro infondatezza, il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti ad adottare un provvedimento di ammissione al Fondo di contenuto diverso da quello adottato con il provvedimento di rettifica, donde la irrilevanza in concreto del mancato apporto partecipativo lamentato da BA.

8. Il Collegio ritiene che anche il secondo motivo aggiunto (corrispondente al motivo VII della numerazione di BA) non sia meritevole di accoglimento.

BA, con tale mezzo di gravame, ha contestato la legittimità dell’impugnato provvedimento di rettifica sotto due distinti profili.

Da un lato, con riferimento alla mancata ammissione dei contratti individuati con i CIG 8201623169, 8201596B1E, 8201599D97, 82015136A1 e 82016095DA sono state sostanzialmente riprodotte le medesime censure già articolate con il secondo motivo del ricorso introduttivo, atteso che BA ha prospettato l’illegittimità del gravato provvedimento per violazione e/o falsa applicazione dell’articolo 26 del d.-l. n. 50/2022, contestando la mancata ammissione al Fondo delle richieste di adeguamento prezzi riferite ai contratti misti o integrati.

Dall’altro lato, è stata contestata la legittimità della esclusione della scheda ID 10521 (per un importo pari a euro 331.952,29) per carenza di istruttoria e difetto di motivazione. Tale scheda, secondo quanto riferito da BA, costituiva l’ultima delle richieste formulate in relazione ai SAL emessi nel periodo compreso tra il 1° gennaio 2022 e il 31 luglio 2022 ed era stata erroneamente collegata dal Mit al contratto CIG 8201623169, non ammesso al beneficio per essere un contratto misto e non un appalto di lavori pubblici. In realtà, detta scheda si riferiva al contratto individuato con il CIG 0550097267 che, per mero errore materiale, non sarebbe stato indicato in modo corretto da BA nella propria richiesta del 31 agosto 2022.

8.1. Il primo profilo di censura è infondato per le medesime ragioni per le quali è già stato ritenuto infondato il secondo motivo del ricorso introduttivo, alle quali per ragioni di sinteticità si rinvia integralmente.

8.2. Anche il secondo profilo di censura non risulta meritevole di accoglimento.

Infatti, a prescindere dalla circostanza per cui la scheda ID 10521 si riferisca al contratto individuato con il CIG 0550097267 e non a quello individuato con il CIG 8201623169 – come erroneamente indicato dal Ministero resistente nel prospetto allegato al gravato provvedimento di rettifica – la legittimità della mancata ammissione di tale scheda risulta confermata dal fatto che il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti ha ribadito, anche nel provvedimento di rettifica n. 424/2024, la non ammissione al Fondo delle richieste di adeguamento prezzi inerenti al contratto CIG 0550097267 sulla scorta di una pluralità di ragioni che, lo si anticipa sin da ora, il Collegio ritiene immuni da mende ( funditus , infra ).

Atteso, quindi, che l’intero contratto CIG 0550097267 è stato ritenuto non suscettibile di essere ammesso al Fondo, anche laddove il Ministero resistente avesse correttamente correlato la scheda ID 10521 alle richieste afferenti al predetto contratto d’appalto, l’esito provvedimentale non avrebbe potuto essere diverso, donde l’inconferenza dell’errore del Mit, per come rilevato dalla società ricorrente, rispetto alla legittimità sostanziale dell’operato ministeriale.

Risulta, invece, del tutto non conferente la prospettata illegittimità dell’operato del Ministero resistente rispetto alla mancata ammissione al Fondo della scheda ID 10521. Tale censura, infatti, si fonda sull’assunto che il contratto CIG 0550097267 sarebbe stato escluso dal beneficio in parola per essere un contratto misto, atteso che le prestazioni contabilizzate nei SAL nn. 7 e 7- bis si riferivano esclusivamente alla componente lavori.

Orbene, l’inconferenza di tali contestazioni discende dal fatto che la mancata ammissione al Fondo del contratto CIG 0550097267 non è stata motivata in tal modo dal Ministero resistente bensì discende, lo si anticipa sin da ora, dalla ravvisata incoerenza della documentazione trasmessa da BA rispetto ai SAL per i quali è stata chiesta l’ammissione al Fondo, nonché dalle modalità di determinazione dell’incremento di prezzo, stante l’applicazione di un incremento forfetario del 20% rispetto ai prezzi contrattuali, modalità questa non ritenuta conforme a quanto previsto dall’articolo 26, comma 12, del d.-l. n. 50/2022.

9. Il Collegio ritiene che neppure il terzo motivo aggiunto (corrispondente al motivo VIII della numerazione di BA) sia meritevole di favorevole considerazione.

In estrema sintesi, con tale mezzo di gravame è stata contestata la legittimità del provvedimento di rettifica nella parte in cui il Ministero resistente, pur accogliendo la richiesta di ammissione al Fondo per il contratto CIG 8682193451, ha comunque rimodulato l’importo a fronte della esclusione delle ultime sei lavorazioni.

Il Ministero resistente ha giustificato tale rimodulazione rilevando che l’incremento prezzi riferibile alle anzidette lavorazioni era stato calcolato da BA applicando un incremento forfetario del 20% rispetto ai prezzi contrattuali e non, invece, facendo ricorso al prezzario regionale come previsto dall’articolo 26, comma 12, del d.-l. n. 50/2022 ovvero applicando gli incrementi individuati sulla base di specifiche analisi prezzi documentate.

A tale proposito, la società ricorrente ha osservato, da un lato, come l’adeguamento dei prezzi in questione non avrebbe potuto essere desunto dall’aggiornamento del prezzario regionale, non trattandosi di prezzi in esso contemplati e, dall’altro, di avere essa stessa adottato un proprio prezzario di riferimento, come risulterebbe dall’elaborato “ All. 3 Elenco Prezzi ”, approvato con determinazione dell’amministratore unico n. 550 del 12 giugno 2017.

Peraltro, sempre secondo BA, la normativa applicabile ratione materiae non avrebbe obbligato i soggetti richiedenti a giustificare gli importi richiesti mediante “ specifiche analisi prezzi documentate ”, come illegittimamente affermato dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti nel gravato provvedimento di rettifica.

BA, con un ulteriore profilo di censura, ha anche contestato la legittimità dell’operato del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti per non aver ammesso al Fondo il contratto CIG 8682193451 sulla scorta di una motivazione diversa rispetto a quella originariamente contenuta nella nota ministeriale del 27 settembre 2023.

9.1. Il Collegio ritiene legittima la mancata ammissione al Fondo delle richieste di adeguamento prezzi relative alle ultime sei lavorazioni riferite al contratto CIG 8682193451, in quanto non vi è prova in atti che BA abbia provveduto a calcolare gli incrementi indicati nell’istanza di ammissione al Fondo in conformità a quanto previsto dall’articolo 26, comma 12, del d.-l. n. 50/2022.

9.2. Il Collegio, al fine di delibare correttamente la censura in esame, ritiene necessario ricostruire brevemente il quadro normativo di riferimento.

L’articolo 26, comma 12, del d.-l. n 50/2022, per la parte di interesse ai fini del presente giudizio, prevede che “ Le disposizioni del presente articolo, ad esclusione dei commi 2, secondo e quarto periodo, e 3, si applicano anche agli appalti pubblici di lavori, nonché agli accordi quadro di lavori di cui all’articolo 54 del decreto legislativo n. 50 del 2016 delle società del gruppo Ferrovie dello Stato, dell’ANAS S.p.A. e degli altri soggetti di cui al capo I del titolo VI della parte II del medesimo decreto legislativo n. 50 del 2016, limitatamente alle attività previste nel citato capo I e qualora non applichino i prezzari regionali, con riguardo ai prezzari dagli stessi utilizzati e aggiornati entro il termine di cui al primo periodo del citato comma 2 del presente articolo […]”.

Occorre poi ricordare che il capo I, del Titolo VI, della Parte II del codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 50/2016, disciplinava gli appalti nei settori speciali, tra i quali era ricompreso anche quello dell’acqua (articolo 117).

Pertanto, per gli enti aggiudicatori che operano nel settore speciale dell’acqua, come BA, non trovano applicazione i commi 2, secondo e quarto periodo, e 3, dell’articolo 26 del d.-l. n. 50/2022.

Tale puntualizzazione assume una importanza centrale ai fini dell’esame delle censure articolate con il terzo motivo aggiunto, atteso che per le finalità di cui all’articolo 26, comma 1, del d.-l. n. 50/2022 (ovvero per conseguire l’ammissione al Fondo) “ lo stato di avanzamento dei lavori afferente alle lavorazioni eseguite e contabilizzate dal direttore dei lavori ovvero annotate, sotto la responsabilità dello stesso, nel libretto delle misure dal 1° gennaio 2022 fino al 31 dicembre 2022, è adottato, anche in deroga alle specifiche clausole contrattuali, applicando i prezzari aggiornati ai sensi del comma 2 ovvero, nelle more del predetto aggiornamento, quelli previsti dal comma 3 ” (articolo 26, comma 1, del d.-l. n. 50/2022).

Orbene, l’articolo 26, comma 2, del d.-l. n. 50/2022, per la parte applicabile ad BA nella sua qualità di ente aggiudicatore operante nel settore speciale dell’acqua, prevede che il SAL sia adottato facendo riferimento al prezzario in uso al momento della entrata in vigore del suddetto decreto-legge, ma a condizione che si sia proceduto ad un suo aggiornamento infrannuale (articolo 26, comma 2, primo periodo, del d.-l. n. 50/2022) ovvero, in relazione alle procedure di affidamento delle opere pubbliche avviate successivamente alla data di entrata in vigore del decreto-legge n. 50/2022 anche mediante i prezzari di cui all’articolo 26, comma 3, del predetto decreto-legge, ove i prezzari in uso agli enti aggiudicatori non siano stati aggiornati (articolo 26, comma 2, terzo periodo, del d.-l. n. 50/2022).

L’articolo 26, comma 3, del d.-l. n. 50/2022, infine, stabilisce che “ Nelle more della determinazione dei prezzari regionali ai sensi del comma 2 e in deroga alle previsioni di cui all’articolo 29, comma 11, del decreto-legge n. 4 del 2022, le stazioni appaltanti, per i contratti relativi a lavori, ai fini della determinazione del costo dei prodotti, delle attrezzature e delle lavorazioni, ai sensi dell’articolo 23, comma 16, del decreto legislativo n. 50/2016, incrementano fino al 20 per cento le risultanze dei prezzari regionali di cui al comma 7 del medesimo articolo 23, aggiornati alla data del 31 dicembre 2021 […]”.

Giova, su tale ultimo aspetto, evidenziare che la disposizione normativa appena richiamata consente sì di calcolare l’incremento dei prezzi mediante una maggiorazione del 20%, ma solo laddove una siffatta maggiorazione sia applicata ai prezzari regionali di cui all’articolo 23, comma 7, del decreto legislativo n. 50/2016 (ossia quelli predisposti dalle regioni e dalle province autonome, di concerto con le articolazioni territoriali del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, e utilizzati per la quantificazione definitiva del limite di spesa per la realizzazione del progetto definitivo e del relativo cronoprogramma).

9.3. Il Collegio, pur assumendo, sulla scorta di quanto rappresentato in corso di causa da BA, che la mancata ammissione delle richieste di adeguamento delle ultime sei lavorazioni riferite al contratto CIG 8682193451 sia correlata a prezzi di materiali non presenti nel prezzario regionale, non ritiene che le modalità con le quali BA ha proceduto a calcolare la prospettata maggiorazione eccezionale dei prezzi di tali materiali siano conformi a quanto previsto dall’articolo 26 del d.-l. n. 50/2022, donde la legittimità, sul punto, del gravato provvedimento di rettifica.

9.3.1. In primo luogo, va evidenziato che la società ricorrente ha dichiarato di avere adottato un proprio prezzario “ All. 3 Elenco prezzi ”, approvato con determinazione dell’amministratore unico n. 550 del 12 giugno 2017 (cfr. docc. 39 e 40 della produzione di parte ricorrente) e, poi, di aver redatto dei nuovi prezzi in contraddittorio con l’appaltatore nel 2018 (cfr. doc. 41 della produzione di parte ricorrente.

Tale prezzario, tuttavia, non poteva essere validamente utilizzato per redigere il SAL sulla base del quale formulare la richiesta di accesso al Fondo, in quanto l’articolo 26, comma 2, primo periodo, del d.-l. n. 50/2022 subordina espressamente l’utilizzo dei prezzari in uso alle stazioni appaltanti al momento della entrata in vigore del decreto-legge alla condizione che gli stessi siano aggiornati su base infrannuale. Atteso che BA ha riferito che l’ultimo aggiornamento dei prezzi del proprio prezzario – o comunque la redazione dri nuovi prezzi – è stato eseguito nell’anno 2018, emerge in maniera incontestabile che tali prezzi non potevano essere usati per calcolare la maggiorazione dei prezzi richiesta ai fini della ammissione al Fondo.

9.3.2. In secondo luogo, venendo in rilievo una situazione nella quale l’aumento eccezionale dei prezzi aveva riguardato materiali non compresi nei prezzari regionali – ancorché di ciò BA non abbia fornito in giudizio alcuna specifica evidenza, circostanza questa che rende indimostrato l’assunto sul quale si fonda la contestazione mossa avverso l’operato del Ministero resistente – non risulta illegittimo che il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti abbia evidenziato come la società ricorrente non si fosse fatta carico di dimostrare, in concreto, attraverso la produzione di pertinente documentazione – quale le analisi di prezzo documentate, richiamate nel gravato provvedimento di rettifica – che l’incremento di prezzo posto a fondamento della richiesta di ammissione al Fondo per il contratto CIG 8682193451 si fosse effettivamente avuto nella misura indicata nell’istanza del 31 agosto 2022.

La motivazione recata nel provvedimento di rettifica risulta, invero, coerente con la ratio della normativa emergenziale e, comunque, suscettibile di favorire i soggetti richiedenti (nella specie anche BA) a fronte di un dettato normativo che in apparenza non sembra contemplare l’ipotesi del calcolo della maggiorazione di prezzo in caso di mancata indicazione dei prezzi di specifici materiali all’interno dei prezzari regionali.

Non sussiste, come prospettato da BA, alcuna lacuna normativa tale da impedire l’ammissione al Fondo in relazione all’incremento del prezzo di determinate lavorazioni. Infatti, le richiamate disposizioni normative di cui all’articolo 26 del d.-l. n. 50/2022, non si limitano a individuare, quale benchmark di riferimento per il calcolo dell’incremento (e per il successivo controllo da parte dell’Amministrazione ministeriale) i prezzi indicati nei prezzari regionali, ma considerano espressamente anche i prezzari già in uso da parte delle stazioni appaltanti e degli enti aggiudicatori che operano nei settori speciali, ove debitamente aggiornati.

Ciò significa che laddove i prezzi dei materiali non siano contenuti nei prezzari regionali, sarebbe comunque possibile formulare una valida richiesta di ammissione al Fondo ove l’incremento del prezzo dei materiali emerga dalla comparazione con il prezzo contenuto nei prezzari in uso da parte delle stazioni appaltanti. Siccome, a tal fine, l’articolo 26 del d.-l. n. 50/2022 richiede che venga eseguito un aggiornamento infrannuale, ciò significa che le stazioni appaltanti, al precipuo fine di accedere al Fondo, erano tenute a sopportare lo specifico onere di analizzare l’andamento dei prezzi dei materiali per valutare in che misura aggiornare quelli indicati nei propri prezzari. In assenza di una valida analisi di prezzo, infatti, l’aggiornamento del prezzario non sarebbe stato pertinente, né utile, anche considerando che le stazioni appaltanti e gli enti aggiudicatori predispongono tali prezzari in vista della indizione delle gare pubbliche – il che implica che le stesse sono le prime ad avere interesse a che il prezzo ivi indicato corrisponda con quello praticato nel mercato –.

Da tali considerazioni emerge, quindi, che il Ministero resistente non ha inteso applicare in maniera rigida e formalistica le previsioni dell’articolo 26 del d.-l. n. 50/2022, ma, per converso, ha adottato un atteggiamento di favor ed apertura nei confronti dei potenziali soggetti richiedenti, pienamente confacente alla ratio che permea le previsioni di tale disposizione normativa.

9.3.3. Va, peraltro, aggiunto che le modalità di calcolo utilizzate da BA non avrebbero potuto in alcun modo essere vagliate positivamente dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti anche per una ulteriore ragione.

Il sistema di calcolo degli incrementi eccezionali dei prezzi dei materiali delineato dal legislatore con l’articolo 26 del d.-l. n. 50/2022, si fonda sull’utilizzo di un benchmark oggettivo e riscontrabile ab externo , dato appunto dai prezzari regionali ovvero da quelli in uso da parte delle stazioni appaltanti, ove debitamente aggiornati. Tale scelta risulta ampiamente condivisibile – e il Ministero non avrebbe potuto derogarla in alcun modo, anche in ragione del carattere eccezionale della normativa emergenziale di cui si tratta – in quanto non solo mira ad evitare indebite locupletazioni (che potrebbero determinarsi laddove fosse consentito calcolare gli incrementi di prezzo maggiorando forfetariamente il prezzo contrattuale), ma anche ad addivenire ad una efficiente allocazione delle risorse del Fondo all’interno della più ampia platea possibile di operatori legittimati. Ciò risulta confacente con le finalità compensativo-indennitarie della provvidenza economica in questione (tesa a mitigare gli effetti della crisi economica sorti durante il periodo della pandemia), nonché con la circostanza per cui, comunque, le risorse economiche del Fondo risultano ex lege limitate.

Peraltro, il legislatore dell’emergenza, laddove ha ritenuto necessario consentire alle stazioni appaltanti di calcolare l’incremento dei prezzi in maniera forfetaria, lo ha espressamente previsto (si pensi, ad esempio, a quanto statuito dall’articolo 26, comma 3, del d.-l. n. 50/2022), ma solo in maniera transitoria (ossia, nelle more dell’aggiornamento dei prezzari regionali) e agganciando tale sistema di calcolo a uno specifico strumento, quale il prezzario regionale, idoneo per la sua provenienza a fungere da benchmark obiettivo per la determinazione e valutazione degli aumenti dei prezzi da porre a fondamento delle richieste di ammissione al Fondo.

9.4. Risulta, inoltre, completamente destituito di fondamento il profilo di doglianza con il quale BA si duole del fatto che il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti non abbia ammesso al Fondo il contratto CIG 8682193451 sulla base di una motivazione distinta da quella contenuta nella nota ministeriale n. 7771/2023.

Tale circostanza, invero, risulta del tutto fisiologica, atteso che il Ministero resistente si è rideterminato sulla istanza della società ricorrente in seguito alla richiesta di riesame in autotutela presentata in data 9 novembre 2023, altresì svolgendo un supplemento di istruttoria al fine di vagliare la documentazione integrativa prodotta da BA.

10. Il Collegio ritiene che anche il quarto motivo aggiunto (corrispondente al motivo IX della numerazione di BA) sia infondato.

Con tale mezzo di gravame, in particolare, è stata lamentata l’illegittimità dell’operato del Ministero resistente per non avere ammesso al Fondo le richieste di adeguamento prezzi relative al contratto CIG 0550097267.

10.1. Il Collegio, ricollegandosi a quanto già innanzi esposto con riguardo alle contestazioni inerenti alla mancata ammissione delle lavorazioni contemplate dalla scheda ID 10521 ( vid. supra , secondo motivo aggiunto), evidenzia come la mancata ammissione di tale contratto al beneficio economico di cui si tratta poggia su una motivazione pluristrutturata.

Infatti, il Ministero resistente non solo ha riscontrato una incongruenza tra la documentazione trasmessa da BA e i SAL per i quali è stato chiesto l’accesso al Fondo, ma ha anche rilevato che il prospetto di calcolo della maggiorazione dei prezzi non era stato regolarizzato, continuando ad essere fondato sulla applicazione di un incremento forfetario del 20% rispetto ai prezzi contrattuali, in violazione di quanto previsto dall’articolo 26, comma 12, del d.-l. n. 50/2022.

10.2. Orbene, venendo in rilievo una motivazione pluristrutturata, può farsi applicazione dell’insegnamento giurisprudenziale secondo il quale “ il giudice ove ritenga infondate le censure indirizzate nei confronti di uno dei motivi assunti a base dell’atto controverso, idoneo di per sé a sostenerne e a comprovarne la legittimità, ha potestà di respingere il ricorso sulla sola scorta di tale rilievo, con assorbimento delle censure dedotte nei confronti degli altri capi del provvedimento, indipendentemente dall’ordine con cui i motivi sono stati articolati, in quanto la conservazione dell’atto implica la perdita di interesse del ricorrente all’esame delle altre doglianze (cfr., ex multis, Cons Stato Sez. IV 5/7/2010 n. 4244; Cons Stato Sez. VI 17/10/2008 n. 3609; idem 18/5/2012 n. 2894; 27/4/2015 n. 2123) ” (cfr. Cons. Stato, sez. IV, sent. n. 1921 del 12 maggio 2016).

Nel caso di specie, in particolare, risultano infondate le doglianze che appuntano sulla illegittimità dell’operato del Ministero resistente in relazione alle modalità di calcolo dell’incremento di prezzo, sulla scorta delle medesime, ampie, motivazioni già riportate in precedenza in relazione alla contestata mancata ammissione al Fondo delle richieste inerenti al contratto CIG8682193451, alle quali integralmente si rimanda (cfr., supra , terzo motivo aggiunto).

11. Il Collegio ritiene che anche il quinto motivo aggiunto (corrispondente al motivo X della numerazione di BA) sia infondato.

Con tale mezzo di gravame è stata prospettata da BA, sempre in via subordinata, l’illegittimità costituzionale dell’articolo 26 del d.-l. n. 50/2022.

Il Collegio, con l’esame del quinto motivo del ricorso introduttivo, ha già diffusamente motivato in ordine alla manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale di tale disposizione normativa, con la conseguenza che, per ragioni di sinteticità espositiva, si rinvia a tali considerazioni, da intendersi qui integralmente richiamate.

12. In definitiva, sulla scorta delle precedenti considerazioni, il ricorso introduttivo va dichiarato improcedibile con riferimento alle doglianze articolate con il terzo motivo e, per la restante parte, va respinto, siccome infondato.

Anche il ricorso per motivi aggiunti deve essere respinto, stante la sua infondatezza.

13. Le spese di lite, in applicazione del criterio della soccombenza, vanno poste a carico di BA S.p.A. e sono liquidate nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti:

- dichiara improcedibile il terzo motivo del ricorso introduttivo e per il resto lo respinge;

- respinge il ricorso per motivi aggiunti.

Condanna BA S.p.A. alla rifusione delle spese di lite in favore del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, che liquida in euro 3.000,00 (tremila/00), oltre accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 novembre 2024 con l’intervento dei magistrati:

Elena Stanizzi, Presidente

Luca Biffaro, Referendario, Estensore

Benedetta Bazuro, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Luca Biffaro	Elena Stanizzi

IL SEGRETARIO