Pubblicato il 23/06/2025

N. 01971/2025 REG.PROV.COLL.

N. 01099/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di NI (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1099 del 2025, proposto da Bourelly Health Service S.r.l., in proprio e nella qualità di capogruppo dell’ATI costituenda con il Consorzio Sicilia, e Consorzio Sicilia, in proprio e nella qualità di mandante dell’ATI costituenda con la società Bourelly Health Service s.r.l., in persona dei legali rappresentanti pro tempore , in relazione alla procedura CIG B3727CFA83, rappresentati e difesi dagli avvocati Massimo Miracola e Salvatore Daniele Giannone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

A.O.U.P. G. Rodolico San Marco, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Cristina Maria Bruno e Angela Verbaro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

San Paolo della Croce Società Cooperativa Ets, Heart Life Croce Amica S.r.l., non costituiti in giudizio;

per l'annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

dei seguenti atti della procedura aperta indetta dall'Azienda Ospedaliero Universitaria Policlinico “Gaspare Rodolico - San Marco”, relativa all'affidamento per quattro anni, del servizio di trasporto sanitario integrato programmato - d'urgenza ed emergenza - e trasporto di emoderivati e/o campioni biologici, CIG. B3727CFA83:

1) Del verbale n. 5 della Commissione di gara del 23.04.2025, con il quale è stata disposta l'esclusione della gara del RTI ricorrente, per la pretesa carenza, cumulativamente, dei requisiti finanziari e tecnici nei termini economici richiesti ai punti 6.2 e 6.3 del disciplinare di gara, comunicata con nota prot. 2025/0024317 del 23.04.2025, trasmessa in pari data;

2) Del disciplinare di gara, art. 3.3 nella parte in cui la Stazione appaltante si è riservata la facoltà, ai sensi dell'art. 120 comma 11, D.Lgs. 36/2023, di prorogare per un periodo di 18 mesi, strettamente necessario all'attivazione ed aggiudicazione di una nuova procedura di gara; ed ha determinato il valore stimato dell'appalto, al netto dell'IVA, in €. 33.286.926,82 ricomprendendo anche la c.d. proroga tecnica di 18 mesi;

3) Del disciplinare di gara, art. 6.2 nella parte in cui la Stazione appaltante ha determinato il requisito della capacità economica e finanziaria, facendo riferimento al fatturato globale, maturato nel triennio 2021-2023, in misura non inferiore al valore stimato dell'appalto, come quantificato al punto 3.3;

4) Del disciplinare di gara, art. 6.3 nella parte in cui la Stazione appaltante ha determinato il requisito della capacità tecnica e professionale, facendo riferimento ai contratti analoghi a quello in affidamento, nel triennio 2021-2023, in misura non inferiore al 50% del valore stimato dell'appalto, come quantificato al punto 3.3;

5) Della nota prot. n. 22625 del 14.04.2025, con la quale il Responsabile Unico del Progetto, in violazione delle prerogative della Commissione di gara e del principio di collegialità, ha integrato il soccorso istruttorio disposto con il verbale del 10.04.2025;

6) Di ogni ulteriore atto e provvedimento presupposto o consequenziale lesivo dei diritti e degli interessi della ricorrente;

nonché, per la condanna

dell'Azienda resistente all'ammissione alle successive fasi della gara (valutazione dell'offerta tecnica e dell'offerta economica) dell'RTI ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’A.O.U.P. G. Rodolico San Marco;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 18 giugno 2025 il dott. Daniele Profili e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con l’odierno ricorso l’RTI ricorrente, formato dalla Bourelly Health Service S.r.l. e dal Consorzio Sicilia, ha impugnato il provvedimento di esclusione adottato dall’Amministrazione resistente dalla procedura di gara indetta ai fini dell’affidamento del servizio di trasporto sanitario integrato programmato – d’urgenza ed emergenza – e trasporto di emoderivati e/o campioni biologici, della durata di quattro anni.

L’importo della commessa, rispetto al quale sono stati parametrati i requisiti economico-finanziari e di capacità tecnica dei concorrenti, è stato determinato dalla s.a. sommando, al valore del servizio quadriennale (euro 20.173.985,04), anche il periodo relativo al quinto d’obbligo (euro 4.034.779,01) e alla proroga tecnica di 18 mesi (euro 9.078.252,77), giungendo così all’importo complessivo posto a base di gara di euro 33.286.926,82, così come previsto al punto 3.3. del Disciplinare.

Conseguentemente, il medesimo documento ha stabilito come: i) per i requisiti di capacità economico finanziaria, la necessità che i concorrenti dovessero essere in possesso di un fatturato globale, maturato nel triennio 2021-2023, non inferiore al valore dell’appalto (punto 6.2.); ii) per i requisiti di capacità tecnica e professionale, inoltre, l’esecuzione di servizi analoghi, nell’arco del medesimo triennio, in misura non inferiore al 50% del valore stimato dell’appalto (6.3.), prevendo altresì, come requisito tecnico speciale per i raggruppamenti temporanei, consorzi ordinari, aggregazioni di imprese di rete e GEIE, l’espletamento di servizi analoghi in misura non inferiore al 50% di una sola annualità contrattuale posta a base d’asta (euro 2.521.736,88) da parte del raggruppamento nel suo complesso, richiamando la sentenza del Consiglio di Stato n. 1048 del 1° febbraio 2024 (6.4.)

L’RTI ricorrente ha presentato la propria offerta dichiarando e documentando, così come chiesto dalla lex specialis , il possesso di un fatturato globale pari ad euro 27.234.286,00, oltre a contratti analoghi pregressi per un importo totale di euro 8.160.000,00.

La commissione di gara, nella seduta del 20.03.2025, col verbale n. 3, esaminata la documentazione amministrativa del RTI ricorrente, riteneva complessivamente non raggiunti i requisiti economici e tecnici richiesti ai punti 6.2 e 6.3 del Disciplinare di gara e attivava il soccorso istruttorio con nota del 25.03.2025, prot. n. 18343, alla quale replicava parte ricorrente con nota del 4.4.2025 con cui ha: i) contestato la determinazione del valore stimato dell’appalto (punto 3.3. del Disciplinare), ritenendo che non avrebbero dovuto essere ivi ricompresi i periodi aggiuntivi relativi al quinto d’obbligo e alla proroga tecnica; ii) rilevato la contraddizione del Disciplinare che, al punto 6.4., avrebbe previsto, quale requisito tecnico e professionale per i raggruppamenti, un importo di servizi analoghi pari a soli euro 2.521.736,88, commisurato al 50% di una sola annualità contrattuale posta a base di gara.

Oltre alle prefate contestazioni, con la medesima nota parte ricorrente ha altresì prodotto apposita dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà, ai sensi del d.P.R. n. 445/2000, con cui ha integrato i requisiti dichiarati in sede di presentazione della domanda, dichiarando e documentando: i) il possesso di un fatturato nel triennio di euro 33.670,128,00, facendo leva sul cumulo alla rinfusa che opera in materia di consorzi stabili avuto riguardo al Consorzio Sicilia ed ai requisiti cumulativi posseduti dalle ditte consorziate; ii) lo svolgimento di attività analoghe, da parte dell’intero RTI, per un importo complessivo pari ad euro 10.640.854,22.

La commissione di gara, nella seduta del 10.04.2025, con verbale n. 4, esaminata la documentazione trasmessa dal RTI ricorrente, ha evidenziato come “ il RTI contesta i criteri applicati dalla Stazione Appaltante (importo stimato) ai fini della capacità economico finanziaria e tecnica, attraverso un ragionamento non condiviso da questa Commissione. Tuttavia si richiede un soccorso istruttorio aggiuntivo …”.

Nello specifico, con successiva nota del RUP del 14 aprile 2025, n. 22625, la stazione appaltante ha fatto presenta alla parte ricorrente come “ … codesto RTI dichiara, nel documento acquisito in riscontro alla nota prot.n.18343 del 25/03/2025, una capacità economico finanziaria di € 33.670.128,97, importo superiore al valore stimato da questa S.A., raggiunto con l'ausilio dei requisiti di n.4 consorziate esecutrici, oltre a quello di codesta Capogruppo. Considerato che le n.4 consorziate esecutrici non sono state elencate nei documenti amministrativi pervenuti entro il termine del 23/12/2024 e che nel DGUE del Consorzio mandante, come da richiamata nota prot.n.18343 del 25/03/2025, non è stato dichiarato nulla sia sulla capacità economica finanziaria che sulla capacità tecnica e professionale, codesto R.T.I. dovrà provvedere a sanare quanto sopra rilevato, facendo pervenire, entro tre (3) giorni lavorativi dalla trasmissione della presente, la documentazione, integralmente e correttamente compilata in ogni sua parte (DGUE compresi nel format richiesto e pubblicato dalla Stazione Appaltante per la gara in epigrafe), corredata dalla prova documentale richiamata ai punti 6.2 del disciplinare di gara oltre che negli atti di gara. Inoltre, sempre nel documento acquisito in riscontro alla nota prot.n.1 8343 del 25/03/2025, viene dichiarata una capacità tecnica e professionale di € 10.640.854,22 per prestazioni rese da codesta Capogruppo, maggiore rispetto alla precedente di € 8.160.000,00 ma sempre inferiore rispetto a quella richiesta al punto 6.3 del disciplinare di gara. Anche per quest'ultimo punto codesto R.T.I. dovrà provvedere a sanare quanto sopra rilevato, facendo pervenire, entro tre (3) giorni lavorativi dalla trasmissione della presente, la documentazione, integrativa e correttamente compilata …”.

A questo punto, l’RTI ricorrente, con nota del 17 aprile 2025, oltre a ribadire le contestazioni sulla illegittimità del Disciplinare di gara già in precedenza evidenziate, ha chiarito: i) di aver già provveduto, con la precedente nota, ad inviare i bilanci e i resoconti delle ditte componenti l’RTI; ii) che il Consorzio Sicilia, in qualità di mandante, fosse un consorzio stabile, ben potendo partecipare in proprio alla gara cumulando i requisiti di capacità finanziaria e tecnica posseduti dalle singole imprese consorziate, senza necessità di indicarle quali imprese esecutrici e senza che fosse necessario produrre il DGUE relativo alle medesime; iii) che la sussistenza dei requisiti poteva essere ricavata dalle dichiarazioni in precedenza rese ex art. 445/2000, mentre la loro comprova documentale, chiesta in sede di gara, sarebbe stata irrituale oltre che violativa del favor partecipationis .

Ricevuta l’anzidetta risposta, la Commissione di gara, col verbale n. 5 del 23 aprile 2025, ha ritenuto destituite di fondamento le deduzioni del RTI ricorrente, respingendo la sua richiesta di attivazione di una procedura per l’ottenimento di un parere di precontenzioso dall’ANAC e disponendone l’esclusione dalla gara, per carenza sia del requisito economico-finanziario che di quello di capacità tecnica (attività analoghe), con provvedimento oggetto dell’odierno ricorso con cui sono state altresì impugnate le prefate disposizioni del Disciplinare presupposte.

Il ricorso è stato affidato alle seguenti censure:

I) Violazione e falsa applicazione degli artt. 10, 14, 100 e 120 del d.lgs. 36/2023. Eccesso di potere. illogicità manifesta .

Col primo motivo parte ricorrente lamenta, sotto plurimi profili, l’illegittimità della scelta effettuata dalla p.a. col Disciplinare di aumentare il valore a base di gara del 65%, aggiungendo all’importo stimato del valore dell’appalto di durata quadriennale il periodo del quinto d’obbligo e quello della proroga tecnica.

II) Eccesso di potere, per contraddittorietà. illogicità manifesta. Difetto di istruttoria e di motivazione.

Col secondo mezzo di impugnazione, parte ricorrente ha censurato la legittimità del provvedimento di esclusione, che avrebbe una motivazione contraddittoria e, comunque, che non avrebbe tenuto in debita considerazione le risultanze del soccorso istruttorio attivato dalla stessa stazione appaltante.

III) Violazione dell’art. 93 d.lgs. 36/2023. Eccesso di potere e violazione di legge per incompetenza. Illogicità manifesta. difetto di istruttoria.

Col terzo motivo l’RTI ricorrente deduce l’indebita integrazione da parte del RUP, con nota n. 22625 del 14 aprile 2025, rispetto alle conclusioni cui era giunta la Commissione col precedente verbale n. 4/2025, con conseguente vizio di incompetenza della nota medesima e indebita sostituzione del RUP in valutazioni riservate alla Commissione di gara.

IV) Violazione e falsa applicazione degli artt. 65 e 67 d.lgs. 36/2023. Eccesso di potere. illogicità manifesta difetto di istruttoria e di motivazione.

Con la quarta censura parte ricorrente lamenta l’illegittimità del provvedimento di esclusione gravato nella parte in cui non avrebbe adeguatamente valutato il possesso dei requisiti in capo al Consorzio Sicilia, in qualità di consorzio stabile, non applicando quanto previsto dal c.d. cumulo alla rinfusa.

2. Si è costituita in giudizio l’Amministrazione resistente che ha chiesto il respingimento del gravame in quanto infondato, mentre non si sono costituite le ditte intimate come soggetti controinteressati.

3. Alla camera di consiglio del 18 giugno 2025, previo avviso reso alle parti presenti sia ai sensi dell’art. 73, co. 3, c.p.a., per un possibile profilo di irricevibilità del gravame per omessa impugnativa, in via immediata, delle statuizioni lesive contenute nel Disciplinare di gara, che ex art. 60 c.p.a., il ricorso è stato trattenuto in decisione per la sua definizione con sentenza breve, alla quale le parti non si sono opposte.

Come dato avviso alle parti ex art. 73, co. 3, c.p.a., il ricorso deve essere dichiarato irricevibile.

4.1. Il Collegio deve anzitutto rilevare come il provvedimento di esclusione impugnato risulta essere riconducibile nel genus dei provvedimenti amministrativi plurimotivati, essendo fondato sul mancato possesso, in capo al RTI ricorrente, sia dei requisiti economico finanziari che di quelli di capacità tecnica.

A venire in rilievo, dunque, è una determinazione poggiante su due distinti presupposti, ciascuno dei quali in sé idoneo a sorreggere le conclusioni cui la p.a. è giunta con l’adozione dell’atto amministrativo contestato.

Come già chiarito in più circostanze dalla giurisprudenza amministrativa, laddove un provvedimento sia fondato su più ordini di motivi, tra loro autonomi, questo deve comunque considerarsi legittimo se almeno uno di essi sia esente da vizi e sia idoneo a giustificarlo in maniera congrua (cfr. T.A.R. Sicilia, NI, Sezione Terza, n. 3201/2023; in termini, cfr. T.A.R. Campania, Napoli, sent. n. 5565/2019 e Cons. Stato, Sez. IV, n. 1921/2016; Sez. VI, n. 2894/2012).

4.2. Orbene, per quanto attiene al requisito di capacità tecnica (attività equivalenti), nello specifico, il Collegio rileva come in sede di soccorso istruttorio parte ricorrente abbia dichiarato il possesso di un fatturato pari a soli euro 10.640.854,22, che si colloca ben al di sotto del 50% rispetto al valore stimato dell’appalto all’uopo richiesto dalla lex specialis (pari ad euro 16.643.463,41).

In una situazione di fatta, dunque, va rilevato come le disposizioni del Disciplinare che hanno determinato il valore della commessa pubblica al rialzo, mediante l’imputazione anche del quinto d’obbligo e della proroga tecnica, avrebbero dovuto essere immediatamente impugnate dalla parte ricorrente, venendo in rilievo delle clausole sin da subito escludenti, posto che il requisito tecnico posseduto dal RTI avrebbe potuto essere sufficiente ai fini della partecipazione soltanto laddove la p.a. avesse considerato, quale importo a base di gara, il solo periodo quadriennale del servizio (pari ad euro 20.173.895,04).

Sulla necessità per gli operatori economici di impugnare, in via immediata, le clausole escludenti veicolate dalla lex specialis la g.a. ha già avuto modo di chiarire come “ Ai fini dell'onere di immediata impugnazione delle clausole che prescrivono requisiti di partecipazione vale non soltanto il fatto che esse manifestino immediatamente la loro attitudine lesiva, ma il rilievo che le stesse, essendo legate a situazioni e qualità del soggetto che ha chiesto di partecipare alla gara, risultino esattamente e storicamente identificate, preesistenti alla gara stessa, e non condizionate dal suo svolgimento e, perciò, in condizioni di ledere immediatamente e direttamente l'interesse sostanziale del soggetto che ha chiesto di partecipare alla gara od alla procedura concorsuale ” (Cons. Stato, n. 3542/2025), dovendosi ritenere come “ L'immediata impugnazione è configurabile al cospetto di clausole della lex specialis che precludano la possibilità di partecipare alla gara (clausola autoescludente) oppure di formulare un'offerta seria e consapevole (clausole impeditive); al di fuori di tali evenienze si tratterebbe di impugnare clausole di cui è lecito sospettare la illegittimità, ma che non risultano altrettanto immediatamente lesive in quanto non impediscono né la partecipazione né la formulazione dell'offerta, con il logico corollario che per l'impugnazione occorrerà attendere gli esiti della gara, momento, questo, nel quale è dato ravvisare una lesione immediata e diretta della situazione giuridica del soggetto interessato ” (Cons. Stato, n. 1327/2025).

Nel caso in esame, pertanto, parte ricorrente, avendo cognizione del proprio fatturato globale nel triennio 2021-23, per quanto attiene alle attività analoghe, avrebbe dovuto avvedersi fin dalla pubblicazione del Disciplinare di gara che il valore del contratto d’appalto stimato dalla p.a., con le modalità contestate (in via tardiva) sia in sede di gara che in questo giudizio, avrebbe impedito la sua partecipazione alla procedura, non consentendole il raggiungimento del requisito di capacità tecnica richiesto dalla lex specialis per la partecipazione alla procedura selettiva di cui trattasi.

4.3. Né può soccorrere la parte ricorrente l’invocata contraddittorietà e l’asserita non chiarezza del Disciplinare nella parte in cui, al punto 6.4., ha previsto un requisito tecnico speciale per i raggruppamenti pari ad euro 2.521.736,88, commisurato al 50% di una sola annualità contrattuale della base d’asta e ciò sulla scorta di molteplici ragioni.

In primo luogo, il requisito di cui al punto 6.4., previsto per i raggruppamenti e qualificato come “ speciale ”, non poteva se non essere interpretato a guisa di requisito aggiuntivo e non certo sostitutivo di quello generale previsto al precedente punto 6.3. del Disciplinare per tutti gli operatori economici interessati.

In seconda battuta, l’eventuale non chiarezza della statuizione avrebbe dovuto comportare la proposizione da parte del RTI di un’istanza di chiarimenti alla stazione appaltante, al fine di sedare dubbio in merito.

Da ultimo, va comunque rilevato come una richiesta di tal fatta sia stata comunque avanzata da altro concorrente, come risulta dal documento depositato dall’Amministrazione resistente il giorno 11 giugno 2025, unitamente alla sua memoria di costituzione, col quale la s.a. ha chiarito, in risposta al quesito n. 3 (pag. 3-4), come “ … Così come deliberato nella sentenza del Consiglio di Stato sez. IV n. 1048 del 01/02/2024, questa Amministrazione ha interesse ad incentivare la partecipazione alla gara in oggetto di soggetti particolarmente qualificati, che garantiscano elevati standard qualitativi al fine di svolgere al meglio le prestazioni oggetto di gara, rispettando, oltre modo, il limite della congruità atteso che l'importo del servizio di "punta" ovvero identico a quello oggetto dell'appalto di €2.521.736,88 è stato commisurato al 50% di una sola annualità contrattuale della base d'asta. Il servizio di "punta" ovvero identico a quello oggetto dell'appalto di € 2.521.736,88 deve essere posseduto da tutti gli OO.EE. sia essi singoli che plurisoggettivi ”.

Come chiarito in sede amministrativa dalla p.a., dunque, il requisito speciale in parola aveva ad oggetto l’importo relativo al servizio “di punta”, ossia identico (e non analogo) rispetto a quello richiesto in sede di gara, che trova collocazione, quale requisito aggiuntivo e non sostitutivo, nell’ambito del più ampio requisito tecnico delle attività analoghe sopra specificato.

4.4. Per quanto precede, avuto riguardo all’esclusione per carenza dei requisiti di capacità tecnica la domanda giudiziale di parte deve essere dichiarata irricevibile per omessa impugnazione, in via immediata ed entro il termine perentorio all’uopo previsto per l’azione di annullamento, della lex specialis , esimendo il Collegio dall’esame degli ulteriori profili di censura aventi ad oggetto asseriti profili di illegittimità afferenti alla successiva fase amministrativa della procedura, non avendo parte ricorrente vantare alcun interesse alla loro delibazione, tenuto conto che dal loro ipotetico accoglimento non potrebbe comunque essere disposta la caducazione del provvedimento di esclusione gravato che resterebbe fondato sulla pregiudiziale carenza del requisito di capacità tecnica in capo alla parte ricorrente.

5. In definitiva, il ricorso va dichiarato irricevibile per omessa impugnazione delle disposizioni immediatamente lesive contenute nel Disciplinare di gara avuto riguardo alla modalità di calcolo del valore dell’appalto, tardivamente contestate dal RTI ricorrente solo in sede di gara e in questa sede processuale mediante la tecnica della doppia impugnazione.

6. Le spese di giudizio possono essere eccezionalmente compensate tra le parti, alla luce della peculiarità delle questioni trattate e della definizione della controversia sulla base di una questione pregiudiziale in rito rilevata d’ufficio dal Collegio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di NI (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara irricevibile.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in NI nella camera di consiglio del giorno 18 giugno 2025 con l'intervento dei magistrati:

Aurora Lento, Presidente

Daniele Profili, Primo Referendario, Estensore

Francesco Fichera, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Daniele Profili	Aurora Lento

IL SEGRETARIO