Pubblicato il 10/12/2025

N. 09739/2025REG.PROV.COLL.

N. 07155/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7155 del 2022, proposto da
OM LO, UI LO, IA GA LO e UI LO, rappresentati e difesi dall'avvocato Alfredo Contieri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Cimitile, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Immacolata Panico e Paolo Urbani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Seconda) n. 3954/2022, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Cimitile;

Visti tutti gli atti della causa;

Viste le memorie delle parti;

Visto l'art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 17 settembre 2025 il Consigliere AM AS e viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. OM, UI, IA GA e UI LO proponevano ricorso dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Campania, domandando, ai sensi dell’art. 30 c.p.a., il risarcimento del danno per l’illegittimo esercizio del potere amministrativo da parte del Comune di Cimitile per l’ adozione di due atti distinti: a) il provvedimento n. 812 del 4 febbraio 2011, con il quale era stato annullato in autotutela ex art. 21 nonies della legge 241/90 il permesso di costruire n. 8/2010 rilasciato dal commissario ad acta in sede di “controllo sostitutivo” da parte dell’Amministrazione provinciale a fronte dell’inerzia del Comune sulla relativa istanza; b) l’ordinanza di demolizione n. 10 del 24 maggio 2011, recante l’accertamento della abusività di opere insistenti sull’area di comproprietà dei ricorrenti, in parte interessate dal progetto di edilizio assentito con il citato permesso di costruire.

I ricorrenti riferivano che entrambi gli atti erano stati annullati, in accoglimento dei relativi ricorsi introdotti dagli stessi presentati, con sentenza del T.A.R. per la Campania del 9 aprile 2015, n. 2013, confermata dalla sentenza del Consiglio di Stato, sez. VI, del 23 aprile 2019, n. 2576.

Nello specifico, il progetto edilizio, oggetto dell’interesse pretensivo la cui tutela risarcitoria veniva reclamata in controversia, riguardava la realizzazione di tre palazzine residenziali, composte da nove appartamenti, per un totale di 27 unità immobiliari (oltre loro pertinenze, quali box e cantinole), da costruire mediante la trasformazione della quota parte di un capannone in comproprietà, avvalendosi dei benefici premiali di cui alle disposizioni sul cd. Piano Casa (Legge regionale della Campania n. 19/2009). Il permesso di costruire era stato rilasciato non dal Comune, ma dall’organo sostitutivo, ovvero dal commissario ad acta incaricato dalla Provincia di Napoli (ora, Città Metropolitana di Napoli), a seguito dell’attivazione dei poteri sostitutivi di cui all’art. 4, comma 2, della Legge regionale della Campania n. 19/2009. Il commissario, insediatosi in data 7 ottobre 2010, aveva dapprima comunicato il preavviso di rigetto e, successivamente, in esito agli sviluppi procedimentali e alla elaborazione di una nuova proposta progettuale positivamente valutata, aveva rilasciato il titolo edilizio. Successivamente, il Comune, avendo rilevato plurimi profili di illegittimità del titolo, all’esito del contraddittorio procedimentale intercorso con gli interessati, aveva adottato l’atto di ritiro in autotutela prot. 812/2011, cui conseguiva l’ordinanza di demolizione ex art. 31 del d.P.R. 380/2001 avente ad oggetto anche opere diverse da quelle interessate dall’intervento edilizio.

I ricorrenti impugnavano i suddetti provvedimenti con distinti ricorsi, poi riuniti con ordinanza n. 2296 del 2013 del T.A.R. per la Campania, con la quale veniva anche disposta una verificazione “ alla luce del contrasto sussistente tra le parti in relazione ai vari profili motivazionali dell’impugnato provvedimento di annullamento in autotutela ”.

All’esito di tale giudizio, il provvedimento di autotutela veniva annullato, avendo il Tribunale ritenuto insussistente in capo al Comune il potere di esercitare l’autotutela avverso un provvedimento di prima istanza adottato dal commissario ad acta , mentre l’ordinanza di demolizione veniva annullata in ragione della carenza di istruttoria e di motivazione in ordine alla data di realizzazione degli immobili ritenuti abusivi e, in ogni caso, valorizzando l’orientamento giurisprudenziale concernente la rilevanza del decorso del tempo, ai fini del legittimo affidamento, intercorso tra la realizzazione delle opere e la contestazione della loro abusività.

La sentenza di primo grado veniva confermata dal giudice di appello, con sentenza n. 2576 del 2019, il quale precisava, in motivazione, che l’ordinanza di demolizione: “ pur traendo spunto dalla vicenda afferente il disposto annullamento d’ufficio del permesso di costruire n.8/ 2010, non riguarda poi le opere assentite col detto permesso di costruire, ma si riferisce a manufatti già da lungo tempo presenti sull’area, di modo che l’annullamento ad opera del giudice (di primo grado) del suddetto titolo edilizio doveva considerarsi inidoneo a travolgere l’ordinanza stessa ” .

All’esito della pubblicazione della sentenza del Consiglio di Stato n. 2576 del 2019, il Comune sollecitava il pagamento degli oneri concessori connessi al permesso di costruire e tale richiesta veniva riscontrata con tre note degli interessati, con le quali si diffidava il Comune dal dichiarare decaduto il permesso, chiedendo contestualmente una “puntuale quantificazione degli oneri” (prot. 7085 del 2.08.2019; prot. 7419 del 21.8.2019; prot. 7495 del 27.08.2019). Nelle more del giudizio, i ricorrenti chiedevano, con tre comunicazioni, la proroga del termine per l’inizio dei lavori, prevista della legislazione per l’emergenza Covid-19, impugnando il rigetto della suddetta richiesta, con separato giudizio dinnanzi al T.A.R. per la Campania (RG 3095/2020), mentre, con missiva prot. 7545 del 23.08.2021, proponevano all’Ente municipale un accordo stragiudiziale di riduzione della somma richiesta a titolo di risarcimento. Con riferimento all’area interessata dal progetto, pendeva tra le parti un contenzioso civile dinanzi al Tribunale di Nola, introdotto dall’Amministrazione per l’accertamento giudiziale dell’avvenuta usucapione di una striscia di suolo, occupata dal Comune quale area circostante e di accesso agli edifici scolastici, ricompresa nel progetto edilizio di interesse di parte ricorrente.

2. Il Tribunale amministrativo regionale per la Campania, con sentenza n. 3954 del 2022, respingeva il ricorso, sulla base del rilievo che, anche a prescindere dall’accertamento del rapporto di causalità tra i vizi dei provvedimenti accertati e il danno ingiusto, non sussisteva nel caso concreto il requisito soggettivo, né in termini di dolo né in termini di colpa.

3. Con ricorso in appello, notificato nei termini e nelle forme di rito, i signori OM, UI, IA GA e UI LO hanno appellato la suddetta pronuncia, chiedendone l’integrale riforma sulla base delle seguenti censure: “ I. Errata individuazione da parte del T.A.R. del thema decidendum; error in procedendo et in iudicando; difetto di istruttoria e di motivazione; II. Sussistenza dell’elemento soggettivo nella forma della colpa grave; inescusabilità dell’errore; assenza di contrasti giurisprudenziali in merito alla natura del commissario ad acta; error in procedendo et in iudicando; difetto di istruttoria e di motivazione; III. Sussistenza dell’elemento soggettivo e del nesso di causalità; inescusabilità dell’errore per l’illegittima irrogazione dell’ordinanza di demolizione n. 10/2021; Error in iudicando et in procedendo. Difetto di istruttoria e di motivazione; IV. Sulla sussistenza e la prova del nesso di causalità tra illegittimità degli atti e danno subito dai ricorrenti; V. Riproposizione della domanda risarcitoria sull’an debeatur; sull’illegittimità degli elementi causativi del danno e sul nesso di causalità tra gli atti illegittimi e il danno subito dagli appellanti; VI. Riproposizione della domanda risarcitoria sul quantum debeatur ”.

4. Il Comune di Cimitile si è costituito in resistenza, concludendo per il rigetto del gravame.

5. Le parti, con rispettive memorie, hanno precisato le proprie difese.

6. All’udienza straordinaria del 17 settembre 2025, la causa è stata assunta in decisione.

DIRITTO

7. Il Collegio, preliminarmente, respinge l’istanza di rinvio proposta dalla difesa degli appellanti, tenuto conto che gli istanti non hanno in alcun modo documentato le asserite trattative di bonario componimento con l’Amministrazione comunale, la quale, invece, ha fatto pervenire una nota con cui insiste perché la causa sia trattenuta in decisione. Va, inoltre, precisato in rito che può prescindersi dall’esame della eccezione prospettata dal Comune in ordine alla sopravvenuta carenza di interesse degli appellanti alla decisione della pretesa risarcitoria, in ragione dell’infondatezza nel merito del ricorso in appello, non dipendente dall’esame dei profili dedotti in tale eccezione.

8. Passando all’esame del merito dell’appello, con il primo mezzo, i ricorrenti deducono l’errata individuazione, da parte del Giudice di primo grado, dei confini del thema decidendum del giudizio di primo grado, fondato sostanzialmente sulla valutazione sulla sussistenza (o meno) della colpa ( ex art. 30 c.p.a.) in capo al Comune di Cimitile, limitandola esclusivamente all’accertamento della negligenza in ordine alla valutazione della natura del commissario ad acta ed al rapporto tra gli atti di quest’ultimo e quelli, successivamente, emanati dall’Amministrazione. Se il Giudice di prime cure avesse vagliato in modo approfondito, oltre che la questione relativa all’interpretazione della normativa e della giurisprudenza sulla natura del commissario ad acta (dalla quale è scaturita una valutazione comunque errata), anche l’insieme dei comportamenti posti in essere dal Comune e gli atti dallo stesso adottati (descritti in punto di fatto e provati dalla documentazione in atti), avrebbe, senz’altro, potuto individuare aspetti sufficienti a far emergere l’elemento oggettivo della colpa.

Secondo gli esponenti, il T.A.R. avrebbe dovuto tenere in debita considerazione, al fine di valutare la colpa dell’Amministrazione, l’imperizia della stessa e l’evidente eccesso di potere (per difetto di istruttoria) in cui sarebbe incorsa nell’annullare (in assenza dei presupposti di fatto e di diritto previsti dalla legge) il permesso di costruire. L’atto di annullamento si fonderebbe su presupposti del tutto insussistenti. Il Collegio di prima istanza, pertanto, non avrebbe valutato l’adozione da parte del Comune dell’ordinanza di demolizione dei capannoni presenti sull’area oggetto di intervento, basata su falsi ed errati presupposti giuridico – fattuali, e la scelta, incomprensibile sotto il profilo dell’opportunità, di resistere nei due gradi di giudizio, nonostante le evidenze stragiudiziali e giudiziali che conducevano ad un esito certo (e negativo per lo stesso Ente), ovvero la soccombenza.

9. Con il secondo motivo di appello, viene contestata la sentenza impugnata nella parte in cui si sostiene: “ in mancanza di una disciplina specifica priva di margini di ambiguità circa l’insussistenza del potere di annullamento d’ufficio di un atto adottato in via sostitutiva dal Commissario ad acta, la diversa interpretazione seguita dal Comune non giustifica una valutazione di colpevolezza se solo si considera che, nel medesimo contesto temporale, si registrava un orientamento contrastante in materia fondato su plausibili argomentazioni giuridiche .”

Secondo i ricorrenti, tale assunto sarebbe errato, tenuto conto che l’interpretazione prevalente in forza della quale il commissario nominato nell’esercizio di poteri di controllo sostitutivo, per l’adozione di uno specifico atto indicato dall’autorità tutoria, instaura con l’Ente sostituito una relazione di carattere intersoggettivo, per cui questo può solo impugnare le statuizioni del commissario ma non ritirarle, affonda le radici in un filone giurisprudenziale ultraventennale e granitico, già esistente (e consolidato) all’epoca dell’adozione da parte del Comune dell’annullamento in autotutela del permesso di costruire n. 8/2010 e confermata in seguito.

Il T.A.R. avrebbe dovuto valutare la persistenza dell’erroneo comportamento da parte del Comune, a seguito della sentenza n. 2013 del 2015, che aveva annullato, contestualmente, il provvedimento di annullamento in autotutela n. 812 del 2011 e l’ordinanza di demolizione n. 10 del 2011, in termini di colpa e negligenza.

10. Con il terzo motivo, gli appellanti deducono che sarebbe privo di pregio l’ulteriore assunto, prospettato nella gravata sentenza, per il quale non sarebbe possibile, nella fattispecie dedotta in giudizio, ravvisare elementi idonei a configurare, in capo all’Amministrazione comunale, la colpa anche con riferimento all’(illegittima) irrogazione dell’ordinanza di demolizione n. 10/2011.

Sotto tale profilo, il Collegio di primo grado avrebbe erroneamente ritenuto che: “ l’onere di fornire la prova dell’epoca di realizzazione di un abuso edilizio incombe esclusivamente sull’interessato, e non sull’Amministrazione, la quale, in presenza di un’opera non assentita da un titolo edilizio che la legittimi, ha solo il potere-dovere di sanzionarla e […] di adottare il provvedimento di demolizione ”.

L’assunto non sarebbe condivisibile, ciò in quanto, ad avviso degli esponenti, la prova circa la legittimità delle opere insistenti sull’area di proprietà degli stessi, contrariamente a quanto apoditticamente sostenuto nell’avversata sentenza, sarebbe stata fornita dai ricorrenti, i quali, nel produrre, sia in fase procedimentale che processuale, la licenza edilizia n. 1/1946, hanno dimostrato, come rilevato con la sentenza. n. 2576 del 2019 del Consiglio di Stato, che: “ sussiste quantomeno un principio di prova in ordine alla liceità delle costruzioni presenti sull’area degli appellanti ”, mentre spettava al Comune precisare e provare l’effettiva consistenza di tali difformità, le quali, certamente non potevano essere rilevate in via deduttiva dalla mera assenza di grafici, atteso che la normativa in vigore nel 1946 non conteneva una specifica previsione relativa alle modalità di presentazione della domanda di licenza edilizia.

Gli appellanti rammentano che nella sentenza n. 2576 del 2019 si legge che: “ sia la circostanza che la ricordata licenza di costruzione n. 1 del 1946 autorizzava l’esecuzione di opere edilizie, sia il fatto che le strutture oggetto di contestazione erano presenti sull’area di proprietà degli appellanti da lunghissimo tempo senza che mai in precedenza fossero sollevate obiezioni in ordine alla loro liceità, avrebbero dovuto indurre l’amministrazione comunale ad effettuare più approfonditi e penetranti accertamenti al fine di verificare l’epoca di effettiva esecuzione delle suddette strutture e solo in presenza di sicuri e comprovati indizi in ordine all’abusività delle stesse avrebbe potuto ordinare la demolizione ”. Pertanto, sarebbe evidente la colpa grave del Comune di Cimitile nell’avere irrogato l’illegittima ordinanza di demolizione n. 10 del 2011.

11. Con il quarto mezzo, i ricorrenti censurano la sentenza impugnata nella parte in cui il T.A.R. ha ritenuto non sussistere il nesso di causalità tra l’accertato illegittimo operato dell’Amministrazione comunale e il danno dagli stessi subito, soprattutto con riferimento alla questione relativa all’ordinanza di demolizione. La descrizione dei fatti oggetto di causa e i documenti allegati al ricorso di primo grado (tra cui le sentenze di annullamento e la relazione tecnica sulla quantificazione del danno) proverebbero, invece, la sussistenza del nesso di causalità tra l’illegittimità (e dunque la colpa nell’adozione) dei provvedimenti annullati dal giudice amministrativo e il grave danno patito dai ricorrenti, i quali, solo a distanza di 9 anni, dal rilascio del titolo edilizio 2010, hanno avuto la possibilità di realizzare gli interventi con lo stesso assentiti.

Parimenti privo di pregio sarebbe il riferimento al giudizio civile che vede coinvolti i ricorrenti ed il Comune di Cimitile per l’accertamento di una modesta porzione di suolo, di proprietà dei ricorrenti, oggetto di intervento, su cui il Collegio di prime cure fonda la presunta assenza del nesso di causalità. Ciò in quanto, qualora gli appellanti dovessero soccombere nel parallelo giudizio civile, l’accertamento della proprietà su tale porzione di suolo non inciderebbe sul progetto a realizzarsi e, in ogni caso, il Comune potrebbe valersi del risarcimento per eventuali danni economici patiti.

12. Con il quinto e il sesto mezzo, gli appellanti ripropongono la domanda risarcitoria sull’ an debeatur e sul quantum debeatur , in ordine all’illegittimità degli elementi causativi del danno e sul nesso di causalità tra gli atti illegittimi e il pregiudizio subito.

13. Le critiche, da esaminarsi congiuntamente per ragioni di connessione logica, sono infondate.

13.1. Va premesso che, a fondamento della domanda di risarcimento del danno, parte appellante ha dedotto che i danni sono scaturiti dall’impossibilità di costruire, in un determinato frangente storico, ovvero nel corso dei successivi nove anni, e, dunque a prezzi più bassi, gli immobili in questione (n. 27 appartamenti, oltre pertinenze), nonché dall’impossibilità di metterli a rendita n. 8 e/o venderli. A ciò si aggiungerebbero i danni economici scaturiti dal deperimento di fondi, negli anni trascorsi in attesa dei giudizi, e il danno economico subito per far fronte alle spese legali, nonché i danni scaturiti dall’impossibilità di tener fede agli accordi con gli investitori interessati al progetto che avevano già sottoscritto contratti per l’esecuzione dei lavori. Inoltre, a causa della indisponibilità dell’area per l’adozione dell’ordinanza di demolizione per l’annullamento del permesso di costruire, hanno chiesto il risarcimento del danno derivante anche dalla risoluzione di un contratto preliminare di permuta con la società costruttrice, con la conseguente restituzione della caparra, cui gli interessati sono stati condannati, all’esito del giudizio civile.

Pertanto, hanno richiesto il risarcimento per profili di danno emergente e lucro cessante, meglio specificati nella relazione tecnica, allegata al ricorso introduttivo, per un totale di € 2.087.582.

13.2. Per l’esame della questione appare necessario illustrate i principi di diritto che regolano i criteri per ritenere sussistente la responsabilità risarcitoria dell’Amministrazione pubblica, in ipotesi di atto amministrativo illegittimo.

Secondo l’indirizzo consolidato della giurisprudenza amministrativa (Cons. Stato, Adunanza Plenaria, n. 7 del 2021), tenuto conto che nella specie si fa valere una tutela risarcitoria connessa all’interesse legittimo pretensivo degli appellanti correlato ad un bene della vita, sul quale incide l’attività di tipo autoritativo dell’Amministrazione, il risarcimento può essere riconosciuto solo se è accertata l’efficienza causale dello specifico vizio di legittimità del provvedimento adottato in relazione al pregiudizio subito, ovvero l’idoneità causale della condotta illecita a ledere la posizione soggettiva di interesse legittimo.

Come è noto, la lesione di un interesse legittimo è condizione necessaria, ma non sufficiente, per accedere alla tutela risarcitoria, dovendo il giudice svolgere una più penetrante indagine estesa anche alla valutazione dell’elemento soggettivo dell’Amministrazione. In particolare, deve essere fornita la dimostrazione che la pubblica amministrazione abbia agito quanto meno con colpa, in contrasto con i canoni di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, di cui all’art. 97 cost.

La responsabilità dell’Amministrazione può, dunque, ritenersi accertata quando, tenuto conto del comportamento complessivo degli organi intervenuti nel procedimento (Cons. Stato, n. 1272 del 2015), la violazione risulti grave e commessa in un contesto di circostanze di fatto e in un quadro di riferimento normativo e giuridico tali da palesare la negligenza e l’imperizia dell’organo nell’assunzione del provvedimento viziato (Cons. Stato, n. 2464 del 2015).

In definitiva, come anche di recente statuito dalla giurisprudenza: “ ai fini dell’accertamento della responsabilità, perché si configuri la colpa dell’amministrazione, occorre avere riguardo al carattere ed al contenuto della regola di azione violata: se la stessa è chiara, univoca, cogente, in caso di sua violazione, si dovrà riconoscere la sussistenza dell’elemento psicologico. Al contrario, se il canone della condotta amministrativa è ambiguo, equivoco o, comunque costruito in modo tale da affidare all’autorità pubblica un elevato grado di discrezionalità, la colpa potrà sussistere solo nelle ipotesi in cui il potere è stato esercitato in palese spregio delle menzionate regole di imparzialità, correttezza e buona fede, proporzionalità e ragionevolezza, con la conseguenza che ogni altra violazione del diritto oggettivo resta assorbita nel perimetro dell’errore scusabile, ai densi dell’art. 5 c.p.” (Cons. Stato, n. 4050 del 2023).

Se è vero che, sulla base dell’orientamento prevalente, in sede di giudizio per il risarcimento del danno derivante da provvedimento amministrativo illegittimo, il privato danneggiato può limitarsi ad invocare l’illegittimità dell’atto quale indice presuntivo della colpa, restando a carico dell’Amministrazione l’onere di dimostrare di essere incorsa in errore scusabile (Cons. Stato, n. 1815 del 2019), è pure vero che la presunzione di colpa dell’Amministrazione può essere riconosciuta solo nelle ipotesi di violazioni commesse in un contesto di circostanze di fatto e in un quadro di riferimento, giuridico e fattuale, tale da palesarne la negligenza e l’imperizia, cioè l’avere agito intenzionalmente o in spregio alle regole di correttezza, imparzialità e buona fede nell’assunzione del provvedimento viziato. Pertanto la responsabilità deve essere negata quando l’indagine conduce al riconoscimento di un errore scusabile per la sussistenza di contrasti giudiziari, per la incertezza del quadro normativo di riferimento, per la complessità della situazione di fatto.

In definitiva, secondo l’indirizzo condiviso della giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (cfr. sentenza n. 1087 del 2024), il risarcimento del danno non si configura come una conseguenza automatica dell’annullamento giurisdizionale di un atto amministrativo, in quanto richiede la positiva verifica, oltre che della lesione del bene della vita sotteso all’interesse legittimo concretamente inciso, anche del nesso causale tra l’illecito e il danno subito, nonché della sussistenza della colpevolezza dell’Amministrazione; quanto all’elemento soggettivo, da ultimo citato, l’illegittimità del provvedimento amministrativo, ove acclarata, costituisce solo uno degli indici presuntivi di colpevolezza, da considerare unitamente ad altri, quali il grado di chiarezza della normativa applicabile, la semplicità degli elementi di fatto, il carattere vincolato della situazione amministrativa, l’ambito più o meno ampio della discrezionalità dell’amministrazione, sicché la responsabilità deve essere negata, come si è detto, quando l’indagine conduce al riconoscimento dell’errore scusabile per l’esistenza di contrasti giudiziari, per l’incertezza del quadro normativo di riferimento o per la complessità della situazione di fatto (cfr. ex multis , Cons. Stato, n. 3903 del 2020; id . n. 2848 del 2020).

Il Collegio ritiene, condividendo l’approdo argomentativo sostenuto dal Tribunale di prima istanza, che, nel caso in esame, a prescindere dall’accertamento del rapporto di causalità tra vizi dei provvedimenti accertati e il danno ingiusto, non sussiste il requisito soggettivo, né in termini di dolo, né in termini di colpa.

In relazione all’onere probatorio, quanto al profilo psicologico, spetta al privato provare la sussistenza di indici presuntivi, desumibili anche dalla stessa illegittimità dell’atto che si ritiene abbia integrato la condotta illecita, e all’Amministrazione invece fornire la prova contraria dell’errore scusabile, la cui valutazione, come ha chiarito la giurisprudenza di settore, non può prescindere dalle condizioni concrete in cui è maturata la determinazione illegittima.

13.3. Nella vicenda in esame, le emergenze processuali hanno escluso l’asserita intenzionalità imputabile all’Amministrazione nell’adozione di atti illegittimi, tenuto conto che la difesa espletata nel corso dei giudizi introdotti dai ricorrenti è stata espressione dell’esercizio di attività di tutela degli interessi dell’Ente municipale, dovendosi contestualizzare le circostanze di fatto tenendo conto della successione temporale dei provvedimenti di annullamento d’ufficio e dell’ ordinanza di demolizione, sicché va ribadito quanto sostenuto dal T.A.R., laddove afferma: “ se solo si considera che quest’ultima è stata adottata con riguardo anche a immobili non interessati dal progetto edilizio e all’esito di un sopralluogo ed è stata qualificata come “non meramente conseguenziale” all’annullamento d’ufficio anche dalla sentenza del Cons. Stato. n. 2576/2019” .

Diversamente da quanto sostenuto dai ricorrenti nello sviluppo illustrativo dei mezzi, il profilo della colpa non risulta in alcun modo acclarato. Invero, come chiarito dal Collegio di prima istanza, il thema decidendum del giudizio non è l’erroneità o meno dell’interpretazione seguita dal Comune per l’annullamento d’ufficio dell’atto adottato dal commissario ad acta e del dovere di istruttoria su di esso incombente in ordine all’accertamento della data di realizzazione degli immobili, oggetto dell’ordinanza di demolizione ex art. 31 del d.P.R. 380/2001, trattandosi di questione coperta da giudicato, “ quanto la sussistenza del profilo soggettivo rispetto alla complessiva fattispecie risarcitoria, ovvero la valutazione della “ragionevolezza” di tale opzione interpretativa già censurata nel giudizio sui provvedimenti ” sotto il profilo del colpevole errore o negligenza.

Nello specifico, l’atto di autotutela prot. 812/2011, in mancanza di una disciplina normativa che radicalmente esclude la sussistenza del potere di annullamento d’ufficio di un atto adottato in via sostitutiva dal commissario ad acta , è stato emesso dal Comune nell’esercizio del potere discrezionale, senza che la censura di illegittimità del provvedimento di ritiro sia riconducibile a profili colpa, idonei ad integrare una grave imperizia o negligenza dell’Ente municipale. Tanto in considerazione del fatto che, nel medesimo contesto temporale, come ha correttamente rammentato il T.A.R., si è registrato un indirizzo giurisprudenziale contrastante in materia, fondato su plausibili argomentazioni giuridiche (cfr. T.A.R. Salerno, II sez., 16 febbraio 2015, n. 381).

Infatti, non sussistendo un dato normativo positivo, vi sono stati indirizzi giurisprudenziali difformi, fondati sulla base della duplice configurazione teorica, “ per un verso, concernente la natura organizzativa che si intende attribuire al commissario ad acta sostituto (se figura organicamente immedesimata ovvero autonoma rispetto all’ente sostituito); per l’altro, concernente la stessa configurazione del potere di annullamento d’ufficio ex art. 21-nonies della legge 241/90 (se riconducibile o meno alla più ampia funzione di amministrazione attiva, quale potere di “secondo grado”, con la conseguenza che nel primo caso la decadenza derivante dall’inerzia e dalla sostituzione da parte di una diversa amministrazione si estenderebbe anche al potere di ritiro) ” (v. motivazione sentenza impugnata).

Il Collegio di prima istanza ha correttamente evidenziato la complessità della questione giuridica oggetto della valutazione da parte dell’Amministrazione comunale, tanto che non può rilevarsi alcun profilo soggettivo riconducibile a colpa da parte dell’Ente resistente.

Anche l’evoluzione della vicenda processuale ha evidenziato la complessità della questione di diritto, come è dato evincere dagli esiti del contraddittorio procedimentale che si sono soffermati sui vizi degli atti impugnati, e dal contenuto della stessa verificazione disposta in primo grado che ha avuto ad oggetto l’accertamento dei suddetti vizi sostanziali del permesso di costruire. Né si possono ravvisare profili di responsabilità colposa con riguardo all’adozione dell’ordinanza di demolizione n. 10 del 24 maggio 2011, annullata per difetto di istruttoria e di motivazione.

A tale riguardo, come precisato dal T.A.R., l’ error iuris in cui è incorsa l’Amministrazione ha trovato fondamento nel consolidato indirizzo giurisprudenziale, secondo cui l'onere di fornire la prova dell'epoca di realizzazione di un abuso edilizio incombe esclusivamente sull'interessato, e non sull'Amministrazione, la quale, in presenza di un'opera non assistita da un titolo edilizio che la legittimi, ha solo il potere-dovere di sanzionarla ai sensi di legge e di adottare, ove ricorrano i presupposti, il provvedimento di demolizione, senza che peraltro possa avere rilevanza il tempo trascorso (Cons. Stato n. 1924 del 2025; id. n. 1391 del 2018).

Diversamente da quanto è sostenuto dai privati, la giurisprudenza di settore ha posto la prova relativa al tempo di ultimazione delle opere edilizie a carico del privato, non sull'Amministrazione, dato che solo l'interessato può fornire gli inconfutabili atti, documenti o gli elementi probatori che siano in grado di radicare la ragionevole certezza dell'epoca di realizzazione di un manufatto. Tale orientamento è basato sul principio di vicinanza della prova, essendo nella sfera del privato la prova circa l’epoca di realizzazione delle opere edilizie e la relativa consistenza (Cons. Stato, n. 3304 del 2020).

Né si può predicare la sussistenza di un rapporto di causalità tra la condotta dell’Amministrazione e l’asserito danno, essendo sufficiente rilevare che, con riguardo all’ordinanza di demolizione annullata per difetto di motivazione e inadeguata istruttoria - in disparte la rilevanza della questione privatistica, ancora sub iudice , sull’appartenenza di una parte del suolo interessato dal progetto edilizio - non è preclusa all’Amministrazione la riedizione del potere ( cfr. Cons. St., sez. V, n. 2534 del 2020).

L’annullamento dell’ordinanza di demolizione per vizio di istruttoria e di motivazione, o procedimentali, non contenendo una statuizione in ordine alla spettanza del bene della vita coinvolto dal provvedimento impugnato, non consente di accogliere la domanda finalizzata al perseguimento della pretesa sostanziale, quale è il risarcimento del danno. Infatti, mentre la caducazione dell’atto per vizi sostanziali vincola l’Amministrazione ad attenersi, nella successiva attività, alle statuizioni del giudice, l’annullamento fondato su profili formali non elimina né riduce il potere della stessa di provvedere in ordine allo stesso oggetto dell’atto annullato e lascia ampio potere in merito, con il solo limite negativo di riesercizio nelle stesse caratterizzazioni di cui si è accertata l’illegittimità, sicché non può ritenersi condizionata o determinata in positivo la decisione finale (Cons. Stato, n. 7977 del 2019; id. n. 4097 del 2019; id. n. 7054 del 2018).

14. In definitiva, l’appello va respinto e la sentenza impugnata va confermata, con assorbimento di ogni altra censura, tenuto conto che l’eventuale esame della stessa non determinerebbe una soluzione di segno contrario.

15. Le spese di lite del grado seguono il criterio della soccombenza e vanno liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna gli appellanti, in solido tra loro, alla rifusione delle spese di lite del grado a favore del Comune di Cimitile che si liquidano in complessivi euro 4.000,00 (quattromila/00), oltre accessori di legge, se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso, in Roma, nella camera di consiglio del giorno 17 settembre 2025, tenuta da remoto ai sensi dell’art. 17, comma 6, d.l. 9.6.2021, n. 80, convertito con modificazioni dalla legge 6.8.2021, n. 113, con l'intervento dei magistrati:

OR AM, Presidente

Carmelina Addesso, Consigliere

Alessandro Enrico Basilico, Consigliere

AM AS, Consigliere, Estensore

Roberto Michele Palmieri, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
AM AS	OR AM

IL SEGRETARIO