Pubblicato il 20/12/2023

N. 01035/2023 REG.PROV.COLL.

N. 01019/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1019 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Itas Mutua, in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG A005605D1D, A005618CCB, rappresentata e difesa dagli avvocati Umberto Michielin, Helga Garuzzo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Centro Intercomunale di Igiene Urbana s.p.a. - Siglabile Cidiu s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Vittorio Del Monte, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Torino, corso Vittorio Emanuele II, 123;

nei confronti

Vittoria Assicurazioni s.p.a., non costituita in giudizio;

per l'annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

(i) del provvedimento di esclusione e di esito del soccorso istruttorio, adottato dal RUP e Direttore Generale di Cidiu S.p.A. in data 3 novembre 2023, prot. n. U-2787-2023, con il quale IT Mutua non è stata ammessa all'apertura delle offerte tecniche per il lotto 1 (CIG A005605D1D) e il lotto 3 (CIG A005618CCB) della “procedura aperta 2023/0195 per l'affidamento del servizio di coperture assicurative per il periodo 2024/2026 per i beni aziendali e per l'esecuzione dei servizi in house providing con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo”, trasmesso con nota a mezzo PEC in data 3 novembre 2023; (ii) del verbale di esito del soccorso istruttorio in data 30 ottobre 2023, nella parte in cui dispone che “ritenuti sussistenti i presupposti di gravità e rilevanza previsti dal combinato disposto dell'Art 95, comma 2, e dell'Allegato II.10 del D. lgs. n. 36/2023, si ritiene di dover disporre l'esclusione dell'Operatore economico dalla procedura di selezione” e che “NON Risulta, pertanto, ammessa alla fase di apertura delle offerte tecniche la seguente Società: IT TU”, trasmesso unitamente al provvedimento di esclusione in data 3 novembre 2023; (iii) del diniego in data 15 novembre 2023 Prot. U-2867-2023 dell'istanza di annullamento in autotutela presentata da IT Mutua in data 13 novembre 2023, con il quale è stata confermata la suddetta esclusione; (iv) per quanto occorra, del verbale del seggio di gara del 16 ottobre 2023 e delle comunicazioni di soccorso istruttorio del 18 e 25 ottobre 2023; (v) per quanto occorra, del Bando di gara, del Disciplinare di Gara, dei Capitolati speciali del lotto 1 e del lotto 3 e di tutti i documenti ad essi allegati, costituenti le lex specialis di gara; (vi) dell'eventuale provvedimento di aggiudicazione dei lotti 1 e 3 o comunque del provvedimento di esito della gara, allo stato non conosciuto da IT Mutua; (vii) di tutti gli atti comunque presupposti, preparatori, connessi e/o conseguenti con conseguente riammissione alla gara di IT Mutua previa eventuale declaratoria di inefficacia del contratto, qualora sia nel frattempo stato stipulato, ai sensi dell'art. 121, comma 1 e/o 122 del d. lgs. 104/2010, e per il subentro nei medesimi contratti, se già stipulati, o, in via subordinata, per l'applicazione delle sanzioni alternative di cui all'art. 123 del medesimo decreto e comunque per il risarcimento del danno;

per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Itas Mutua l’11/12/2023:

per l'annullamento previa sospensione cautelare anche

(viii) del “verbale di verifica di anomalia dell'offerta e congruità della manodopera” in data 22 novembre 2023, con il quale la stazione appaltante afferma che sarebbe stata disposta l'aggiudicazione del lotto 3 a Vittoria Assicurazioni s.p.a.;

(ix) dell'avviso di aggiudicazione di appalto spedito per la pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale dell'Unione Europea in data 24 novembre 2023, nel quale è indicata l'aggiudicazione del lotto 3 e l'esito di gara deserta del lotto 1

con conseguente riammissione alla gara di IT Mutua previa eventuale declaratoria di inefficacia

del contratto, qualora sia nel frattempo stato stipulato, ai sensi dell'art. 121, comma 1 e/o 122 del d. lgs. n. 104/2010, e per il subentro nei medesimi contratti, se già stipulati, o, in via subordinata, per l'applicazione delle sanzioni alternative di cui all'art. 123 del medesimo decreto e comunque per il risarcimento del danno.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Centro Intercomunale di Igiene Urbana s.p.a. - Siglabile Cidiu s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 13 dicembre 2023 la dott.ssa Paola Malanetto e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Con bando pubblicato sulla GUUE il 15 settembre 2023, il Centro intercomunale di igiene urbana - CIDIU s.p.a. ha avviato procedura aperta telematica “ Per l’affidamento del servizio di coperture assicurative per il periodo 2024/2026 per i beni aziendali e per l’esecuzione dei servizi in house providing con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo ”, suddivisa in cinque lotti.

L’odierna ricorrente, Istituto Trentino Alto Adige per Assicurazioni Società Mutua di Assicurazioni (di seguito “IT TU”), ha presentato offerte per i lotti 1 e 3.

All’esito della seduta del seggio di gara del 16 ottobre 2023, la stazione appaltante, rilevata la mancata allegazione al DGUE da parte di IT TU della dichiarazione integrativa relativa alla regolarità fiscale pur menzionata nell’offerta, ha formulato richiesta di chiarimenti per soccorso istruttorio, cui la ricorrente ha fornito riscontro, allegando la dichiarazione, nella quale ha indicato una serie di violazioni fiscali non definitivamente accertate stante la pendenza di correlati giudizi di impugnazione.

Formulata ulteriore richiesta di chiarimenti la stazione appaltante ha disposto l’esclusione dell’operatore economico dalla procedura di selezione.

In data 13 novembre 2023, IT TU ha formulato istanza di annullamento in via di autotutela del provvedimento di esclusione, che la stazione appaltante ha ritenuto di non accogliere, confermando l’esclusione.

Con ricorso depositato in data 6 dicembre 2023, corredato da istanza sospensiva e da domanda di risarcimento del danno, IT TU ha impugnato gli atti in epigrafe.

A sostegno dell’impugnativa, la ricorrente ha formulato un unico motivo di gravame, lamentando la: “ Violazione e falsa applicazione dell’art. 95, comma 2 del d. lgs. n. 36/2023 e degli articoli 3 e 4 dell’Allegato II.10 al predetto decreto. Violazione e falsa applicazione degli articoli 1 e 2 del d. lgs. n. 36/2023. Violazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990. Eccesso di potere per travisamento ed erronea valutazione dei fatti e dei documenti. Eccesso di potere per carenza, illogicità e irragionevolezza della motivazione e per carenza di istruttoria. Violazione del principio di proporzionalità e di buon andamento della pubblica amministrazione ”.

Si è costituita in giudizio CIDIU s.p.a., chiedendo la reiezione tanto dell’istanza cautelare che del ricorso e formulando, limitatamente al lotto 3, eccezione di inammissibilità dell’impugnazione.

In vista dell’udienza cautelare, al mero fine di mantenere l’interesse all’impugnazione, in data 11 dicembre 2023 parte ricorrente ha depositato motivi aggiunti con i quali ha censurato in via derivata il provvedimento di aggiudicazione ed esito di gara nelle more adottato dalla stazione appaltante.

Alla camera di consiglio del 13 dicembre 2023 le parti hanno espressamente rinunciato ai termini a difesa, ricevendo quindi avviso di possibile definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata; la causa è stata trattenuta in decisione.

L’esclusione della ricorrente è stata disposta per irregolarità fiscali cristallizzate in atti dell’amministrazione finanziaria che la ricorrente ha impugnato innanzi alle competenti Corti di giustizia tributaria senza che, allo stato, sia intervenuta alcuna decisione di merito - ancorché non definitiva - e senza invocare tutela cautelare.

L’incidenza delle irregolarità di ordine fiscale sulla partecipazione alle procedure di evidenza pubblica, per quanto qui di interesse, è disciplinata dall’art. 95 del d.lgs. n. 36/2023, la cui rubrica recita “ cause di esclusione non automatica ”; il comma 2 recita: “ La stazione appaltante esclude altresì un operatore economico qualora ritenga che lo stesso ha commesso gravi violazioni non definitivamente accertate agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali. Costituiscono gravi violazioni non definitivamente accertate in materia fiscale quelle indicate nell'allegato II.10. La gravità va in ogni caso valutata anche tenendo conto del valore dell'appalto. Il presente comma non si applica quando l'operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o sanzioni, oppure quando il debito tributario o previdenziale sia comunque integralmente estinto, purché l'estinzione, il pagamento o l'impegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine di presentazione dell'offerta, oppure nel caso in cui l'operatore economico abbia compensato il debito tributario con crediti certificati vantati nei confronti della pubblica amministrazione.

Come chiarito nella relazione illustrativa al codice dei contratti pubblici ha introdotto una formula linguistica più esplicita e con una tassonomia più chiara rispetto al previgente e parallelo art. 80 co. 5 del d.lgs. n. 50/2016 la cui rubrica recitava “Cause di esclusione facoltativa ”.

A sua volta l’art. 3 dell’Allegato II.10 chiarisce che “ la violazione si considera grave quando comporta l'inottemperanza a un obbligo di pagamento di imposte o tasse per un importo che, con esclusione di sanzioni e interessi, è pari o superiore al 10 per cento del valore dell'appalto. Per gli appalti suddivisi in lotti, la soglia di gravità è rapportata al valore del lotto o dei lotti per i quali l'operatore economico concorre ” e l’art. 4 del medesimo Allegato precisa che “ la violazione grave di cui all'articolo 3, comma 1, del presente allegato si considera non definitivamente accertata, e pertanto valutabile dalla stazione appaltante per l'esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici, quando siano decorsi inutilmente i termini per adempiere all'obbligo di pagamento e l'atto impositivo o la cartella di pagamento siano stati tempestivamente impugnati ”.

La norma traspone l’art. 57 della direttiva n. 24/2014/UE, secondo il quale “§ 2…le amministrazioni aggiudicatrici possono escludere o possono essere obbligate dagli Stati membri a escludere dalla partecipazione a una procedura d’appalto un operatore economico se l’amministrazione aggiudicatrice può dimostrare con qualunque mezzo adeguato che l’operatore economico non ha ottemperato agli obblighi relativi al pagamento di imposte o contributi previdenziali ”; inoltre “ gli Stati membri possono prevedere una deroga alle esclusioni obbligatorie di cui al paragrafo 2 nei casi in cui un’esclusione sarebbe chiaramente sproporzionata, in particolare

qualora non siano stati pagati solo piccoli importi di imposte o contributi previdenziali o qualora l’operatore economico sia stato informato dell’importo preciso dovuto a seguito della sua violazione degli obblighi relativi al pagamento di imposte o di contributi previdenziali in un momento in cui non aveva la possibilità di prendere provvedimenti in merito, come previsto al paragrafo 2, terzo comma, prima della scadenza del termine per richiedere la partecipazione ovvero, in procedure aperte, del termine per la presentazione dell’offerta ”.

La normativa unionale demanda dunque allo Stato Membro la possibilità di obbligare le amministrazioni aggiudicatrici - oppure attribuire loro la facoltà - di escludere i soggetti incorsi in inadempienze fiscali, con ulteriore possibile introduzione di deroghe in caso di manifesta sproporzione dell’effetto escludente, ovvero dell’obiettiva impossibilità del concorrente di rimediare.

Il legislatore nazionale ha sostanzialmente effettuato la scelta di disegnare una fattispecie complessa, di cui la stazione appaltante deve riscontrare gli esatti contorni, con una previsione che, in combinato disposto con l’allegato, già garantisce meccanismi di proporzionalità in grado di adeguarsi automaticamente al valore dell’appalto tramite il parametro percentuale oltre a inglobare possibili ipotesi di esclusione di rilevanza per addebiti contestati.

Resta demandata all’amministrazione, trattandosi di fattispecie complessa (occorre infatti verificare lo stato del contenzioso, oltre che il raggiungimento della prescritta soglia di rilevanza percentuale), di accertare la sussistenza in concreto dei presupposti, senza che ciò comporti, in capo alla stazione appaltante, margini di apprezzamento ulteriori rispetto alla ricostruzione degli elementi rilevanti, il tutto con miglior garanzia di prevedibilità e uniformità delle procedure.

Si legge al proposito esplicitamente nella relazione al codice che la ragione della modifica della rubrica dell’art. 95 rispetto al pregresso art. 80 co. 5 (che recava l’espressione “ cause di esclusione facoltative ” ) … “ riposa nella constatazione che (ndr la rubrica) si prestava ad ingenerare l’equivoco per cui, in presenza di un motivo di esclusione rientrante tra quelli “facoltativi”, la stazione appaltante potesse stabilire di non disporre l’esclusione dell’operatore economico..in sintesi il potere demandato alla stazione appaltante non riposa in una volizione ma in un margine di apprezzamento della situazione concreta riconducibile al concetto di discrezionalità tecnica: apprezzata l’esistenza del presupposto enucleato nella disposizione di legge, la scelta espulsiva diviene necessitata ”.

Acclarato pertanto che la “facoltà” disegnata in ambito unionale aveva come primo destinatario il legislatore nazionale e che, nella fattispecie costruita, la valutazione tecnica demandata alla stazione appaltante consiste nel riscontro dei presupposti di fatto, come disegnati dal codice e pertinenti allegati, ai sensi dell’art. 4, comma 2, dell’Allegato II.10 occorre verificare se le situazioni non definitivamente accertate siano semplicemente sub judice ovvero abbiano già ricevuto un favorevole vaglio giurisdizionale, in quanto “ le violazioni di cui al comma 1 non rilevano ai fini dell’esclusione dell'operatore economico dalla partecipazione alla procedura d'appalto se in relazione alle stesse è intervenuta una pronuncia giurisdizionale favorevole all'operatore economico non passata in giudicato, sino all'eventuale riforma della stessa o sino a che la violazione risulti definitivamente accertata, ovvero se sono stati adottati provvedimenti di sospensione giurisdizionale o amministrativa ”.

Ciò posto, risulta dalla documentazione in atti che la stazione appaltante ha svolto un’adeguata istruttoria, garantendo pieno contraddittorio alla ricorrente, e ha riscontrato: i) il superamento della soglia di gravità prevista dall’art. 3 dell’Allegato II A, in quanto le pendenze fiscali specificate dall’operatore economico espongono un importo complessivo superiore al 10% del valore di ognuno dei lotti per i quali ha presentato domanda di partecipazione (lotto 1 e lotto 3) e l’importo delle predette pendenze fiscali è anche superiore al valore complessivo dei lotti per i quali ha presentato domanda di partecipazione; ii) la rilevanza ai fini dell’esclusione ai sensi dell’art. 4, comma 2, Allegato II.10 al codice, in quanto, in relazione a tali violazioni, pur oggetto di tempestivo ricorso innanzi la Autorità giurisdizionale competente, non sono stati adottati provvedimenti di sospensione giurisdizionale o amministrativa.

Per stessa ammissione della ricorrente, infatti, pur potendo presentare domanda cautelare, la società ha scelto di procedere al pagamento delle sole somme suscettibili di riscossione a titolo provvisorio ai sensi dell’art. 15 del DPR n. 602/1973; tuttavia la deroga di favor partecipationis disegnata per l’operatore economico pur gravato da pendenze fiscali dell’art. 4 dell’allegato II.10 non include l’ipotesi del pagamento ai sensi dell’art. 15 del DPR n. 602/73.

D’altro canto, oltre a trattarsi di norma eccezionale di favore, neppure in termini di ratio la fattispecie disegnata dall’allegato 4 risulta assimilabile alla condizione della ricorrente.

Infatti le cause di irrilevanza del carico fiscale contemplate dall’allegato presuppongono pur sempre una valutazione di fondatezza (ancorché in ipotesi solo cautelare) delle ragioni del contribuente da parte di un soggetto terzo, mentre il versamento di quanto suscettibile di riscossione forzata è una semplice scelta strategica dell’interessato.

La società in ricorso opina che l’istanza cautelare, avendo appunto provveduto al versamento parziale, non avrebbe avuto possibilità di successo per mancanza di periculum in mora ; la parte pretende così di sostituirsi, senza mai averlo sollecitato, al giudizio che il giudice competente avrebbe dovuto esprimere.

Osserva per altro il Collegio che proprio il rischio di esclusione della gare pubbliche, altro e diverso rispetto al rischio di esecuzione forzata, avrebbe certamente potuto essere invocato in sede cautelare, trattandosi di problematica cui l’ordinamento tributario è esplicitamente sensibile considerato che il comma 4 bis dell’art. 12 del DPR n. 602/1973, aggiunto dall’art. 3- bis , comma 1, del d.l. n. 146/2021, ha addirittura previsto, con declinazione tassativa ed eccezionale, l’ impugnabilità dell’estratto di ruolo e della cartella di pagamento invalidamente notificata “ nei soli casi in cui il debitore che agisce in giudizio dimostri che dall'iscrizione a ruolo possa derivargli un pregiudizio per la partecipazione a una procedura di appalto, per effetto di quanto previsto nell'articolo 80, comma 4, del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, oppure per la riscossione di somme allo stesso dovute dai soggetti pubblici di cui all'articolo 1, comma 1, lettera a), del regolamento di cui al decreto del Ministro dell'economia e delle finanze 18 gennaio 2008, n. 40, per effetto delle verifiche di cui all'articolo 48-bis del presente decreto o infine per la perdita di un beneficio nei rapporti con una pubblica amministrazione ”.

Il legislatore ha dunque valutato il rischio di esclusione dalle gare come idoneo a supportare uno specifico interesse ad agire, pur riconosciuto solo in casi limitati, sicché la tesi di parte ricorrente, che assume che tale circostanza non sarebbe stata apprezzata dal giudice tributario in sede cautelare, non appare neppure coerente con le scelte di tutela proprie dell’ordinamento tributario.

Per scrupolo di completezza il pagamento di 1/3 delle pretese regolato dall’art. 15 del DPR n. 602/1973 non può neanche essere equiparato alle ipotesi in cui il concorrente abbia pagato o si sia impegnato in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, oppure si sia verificata un’altra causa di estinzione del debito erariale (cfr. art. 95, comma 2, d.lgs. n. 36/2023), posto che dichiaratamente la parte non ha scelto di fare acquiescenza e rateizzare i pagamenti ma unicamente di bloccare la riscossione, pendente la lite.

Pertanto il ricorso principale e per motivi aggiunti debbano essere respinti.

La novità della questione giustifica la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,

respinge il ricorso principale e per motivi aggiunti;

compensa le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 13 dicembre 2023 con l'intervento dei magistrati:

Raffaele Prosperi, Presidente

Paola Malanetto, Consigliere, Estensore

Luca Pavia, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Paola Malanetto	Raffaele Prosperi

IL SEGRETARIO