Pubblicato il 14/09/2021

N. 01087/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00455/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 455 del 2020, proposto da
C.C.M. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Mario Caliendo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Consorzio di Bonifica Adige Euganeo, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Vittorio Miniero, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

IM DI s.r.l., capogruppo mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese costituendo con Co.E.B. s.r.l. e B.M. Service s.r.l. (mandanti), in persona del rispettivo legale rappresentante pro tempore , rappresentate e difese dall'avvocato Giovanna Golino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
LO UX s.r.l., capogruppo mandataria con il raggruppamento temporaneo di imprese costituendo con Ediltecnica s.r.l. (mandante), in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Andrea Romano e Giorgio Stoduto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

1. del bando, capitolato speciale d'appalto e disciplinare di gara se in quanto lesivo degli interessi della ricorrente;

2. dei verbali di gara nn. 1, 2, 3, 4, 5, 6 e 7 redatti dalla Commissione di Gara in relazione alla gara di appalto indetta dal Consorzio di Bonifica per l'affidamento del Servizio di localizzazione e bonifica da ordigni bellici dell'area interessata dalla realizzazione degli Interventi per l'utilizzo di acque irrigue provenienti dall'Adige tramite il canale LEB, in sostituzione delle derivazioni dal Fiume Fratta nelle province di Verona e Padova – I° Stralcio - Appalto n. 167 - CUP B63E17000190001 - CIG 8188194771;

3. della determina di aggiudicazione disposta a favore del RTI VILONA per l'affidamento del Servizio di localizzazione e bonifica da ordigni bellici dell'area interessata dalla realizzazione degli Interventi per l'utilizzo di acque irrigue provenienti dall'Adige tramite il canale LEB, in sostituzione delle derivazioni dal Fiume Fratta nelle province di Verona e Padova – I° Stralcio - Appalto n. 167 - CUP B63E17000190001 - CIG 8188194771;

4. di ogni altro atto, provvedimento, determina, delibera propedeutica, connessa o consequenziale degli atti impugnati e se ed in quanto lesivi degli interessi della ricorrente, approvazione della graduatoria stilata dalla Commissione Giudicatrice;

5. del provvedimento del Consorzio recante il rigetto delle deduzioni difensive notificate al fine di ottenere la esclusione dalla gara della impresa controinteressata.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Consorzio di Bonifica Adige Euganeo, di IM DI s.r.l., di Co.E.B. s.r.l., di B.M. Service s.r.l. nonché di LO UX s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 gennaio 2021, tenutasi in videoconferenza, il dott. Nicola Bardino;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

a. La ricorrente ha partecipato alla procedura aperta, indetta dal Consorzio di Bonifica Adige Euganeo (di seguito Consorzio), per l’affidamento del servizio di localizzazione e bonifica da ordigni bellici dell'area interessata dalla realizzazione degli interventi per l'utilizzo di acque irrigue provenienti dall'Adige tramite il canale LEB, in sostituzione delle derivazioni dal Fiume Fratta nelle province di Verona e Padova (1° stralcio).

All’esito delle operazioni di gara, tenutasi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la ricorrente si collocava nella terza posizione della graduatoria, con 79,35 punti.

L’appalto veniva aggiudicato alla IM DI s.r.l. (di seguito IM), prima classificata con 87,50 punti, capogruppo mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese costituendo con Co.E.B. s.r.l. e B.M. Service s.r.l. Al secondo posto della graduatoria si collocava la LO UX s.r.l. (di seguito LO), capogruppo mandataria del raggruppamento temporaneo costituendo con Ediltecnica s.r.l., cui erano attribuiti 82,95 punti.

In questa sede, la ricorrente censura gli atti della procedura, dirigendo la propria impugnazione nei confronti di entrambe: contesta, sotto distinti profili, la mancata esclusione delle due controinteressate; lamenta, inoltre, l’erroneità e comunque l’irragionevolezza dei punteggi attribuiti, ritenendo che alcuni elementi delle offerte tecniche non sarebbero stati correttamente valutati dalla commissione di gara.

b. In particolare, sono dedotti i motivi di gravame rubricati come segue:

- (1) violazione dell’art. 97 Cost. Violazione e falsa applicazione del D. Lgs. 50 del 2016 – violazione e falsa applicazione del disciplinare, artt. 16 e 17– violazione e falsa applicazione del principio di segretezza delle offerte economiche - difetto di motivazione –eccesso di potere –sviamento ;

- (2) violazione e/o mancata applicazione di legge (art. 95 comma 10 del D. Lgs. n. 50 del 2016) - ancora violazione e falsa applicazione di legge (art. 97 del D. Lgs. n. 50 del 2016, e 30, comma 3, del D. Lgs. n. 50 del 2016) - violazione, falsa ed errata applicazione della lex specialis di gara - violazione dei principi di tutela della concorrenza, trasparenza, parità di trattamento, proporzionalità e ragionevolezza - violazione del giusto procedimento - eccesso di potere per sviamento, difetto di motivazione e di istruttoria –eccesso di potere – sviamento;

- (3) violazione e falsa applicazione dell’art. 95 e 97 del codice degli appalti –- violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara – illogicità manifesta del giudizio della commissione giudicatrice - eccesso di potere – sviamento;

- (4) violazione dell’art. 97 Cost. Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 del D. Lgs. 50 del 2016 – difetto di motivazione – eccesso di potere – violazione e falsa applicazione dell’art. 80 comma 5 lett. c) ed art. 83 comma 9 del codice degli appalti – sviamento .

Viene inoltre richiesta la condanna dell’Amministrazione in forma specifica, previa declaratoria di inefficacia del contratto stipulato nelle more del giudizio, ovvero per equivalente. Infine, con istanza istruttoria, si insiste affinché l’adito Tribunale, voglia ordinare “ al Consorzio i controlli effettuati sulla MA e LO in ordine al possesso dei requisiti generali e di qualificazione ”, nonché “ sulle maestranze e mezzi indicati dalla MA e LO in sede di partecipazione e su cui le dette ditte hanno ottenuti punteggi, pur non avendone la reale disponibilità ”.

c. Si sono costituiti in giudizio il Consorzio ed entrambe le ditte controinteressate, che hanno dedotto nel merito ed eccepito distinti profili di inammissibilità riguardanti le singole censure introdotte dalla ricorrente.

d. Chiamata alla pubblica udienza del 27 gennaio 2021, la causa è stata quindi trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso è infondato nel merito con riguardo a ciascuno dei motivi di impugnazione, sicché può prescindersi dall’esame dei numerosi rilievi in rito formulati dal Consorzio e dalle controinteressate, ivi compresa l’eccezione con la quale viene contestato il tardivo deposito della memoria difensiva da parte della ricorrente, prodotta il 12 gennaio 2021.

2.1 Con il primo profilo di censura, la ricorrente lamenta la mancata esclusione dei concorrenti risultati primo e secondo in graduatoria, per aver introdotto, nelle loro rispettive offerte tecniche, elementi afferenti alla specificazione delle tempistiche di esecuzione delle prestazioni, oggetto dell’appalto, che avrebbero potuto essere inseriti soltanto nell’offerta economica. Assume che, nella fattispecie, risulti violato il principio di separazione dei contenuti dell'offerta tecnica da quelli relativi all'offerta economica, poiché l’anticipata conoscenza, da parte della commissione di gara, di un elemento quantitativo influirebbe inevitabilmente, anche solo potenzialmente, sull’esito del giudizio privandolo di ogni attendibilità.

Tralasciando il rilievo secondo cui “ la sussunzione del termine di esecuzione […] nel concetto di ‘valore degli elementi quantitativi’ non è affatto scontata ”, ben potendo detto termine costituire, nell’economia della procedura, un autonomo indice qualitativo della prestazione (cfr. Cons. Stato, Sez. III, n. 3874 del 2017), il Collegio ritiene dirimente osservare come le offerte delle controinteressate (e della stessa ricorrente) siano state puntualmente formulate secondo le indicazioni della lex specialis di gara, che aveva in effetti richiesto alle ditte concorrenti di esporre, nel contesto dell’offerta tecnica, l’elemento temporale, così da sottoporlo al giudizio della commissione, mediante l’attribuzione di un punteggio (fino a 15 punti) espressivo della valutazione, oggetto del terzo criterio, riguardante “ struttura organizzativa, mezzi d’opera, organizzazione, qualifica del personale e strumentazione informatica ”.

Il disciplinare di gara, nell’art. 18.2, ha infatti declinato il criterio in questione, stabilendo che l’offerta tecnica, tra le altre cose, avrebbe dovuto specificare “ l’organizzazione operativa dell’operatore economico per il coordinamento tecnico con la Committenza, il Direttore dell’Esecuzione e gli Enti coinvolti. In particolare sarà considerata migliore quell’offerta che illustrerà in modo preciso ed esaustivo per il servizio in appalto: […] gli aspetti temporali della programmazione delle attività (cronoprogramma) […]”.

L’anticipazione del cronoprogramma costituisce pertanto la conseguenza dell’applicazione della lex specialis di gara e della formulazione del criterio, ad un tempo prescrittiva (“ va specificata l’organizzazione ”) e conformativa (“ sarà considerata migliore quell’offerta che illustrerà […] gli aspetti temporali ”), tale da non consentire un’interpretazione divergente dall’inequivoco significato del dato testuale, non potendo quindi risultare sanzionate da un provvedimento espulsivo le offerte tecniche che abbiano illustrato gli aspetti temporali della programmazione delle attività oggetto dell’appalto, secondo le modalità indicate dal disciplinare, e ciò anche a prescindere dall’influenza che l’apprensione di questi aspetti avrebbe potuto produrre sulla valutazione della commissione di gara (influenza che nella fattispecie, in mancanza di ulteriori allegazioni da parte della ricorrente, non pare emergere nel concreto neppure nel suo stadio minimo, quale plausibile rischio di inquinamento dell’attività di giudizio).

2.2 Non è poi fondato l’ulteriore rilievo, esposto nell’ultima parte del motivo in esame (p. 12 del ricorso), secondo cui il disciplinare di gara avrebbe comunque prescritto “ testualmente ed inequivocabilmente la separazione tra l’offerta tecnica e quella economica ”, pena l’esclusione dell’impresa concorrente, come disposto non già negli artt. 16 e 17, erroneamente richiamati dalla ricorrente, ma dal precedente art. 14, comma 3, il quale stabilisce che “ la mancata separazione dell'Offerta economica dall'Offerta tecnica, ovvero l'inserimento di elementi concernenti il prezzo in documenti non contenuti nella busta dedicata all'Offerta economica, costituirà causa di esclusione dalla gara ”. Ritiene la ricorrente che la descrizione degli elementi temporali, mediante la produzione del cronoprogramma, avrebbe violato il divieto di commistione tra l’offerta tecnica e l’offerta economica, posto che solo entro quest’ultima potrebbero essere esposti i dati quantitativi (e tra di essi il dato temporale) collegati alla determinazione del costo delle prestazioni oggetto del contratto. Pertanto gli operatori che non si fossero attenuti al divieto avrebbero dovuto essere esclusi.

Va innanzitutto considerato che, come anticipato, la ricorrente, segnatamente nel punto 3.5 della relazione tecnica, ha descritto dettagliatamente lo sviluppo temporale delle lavorazioni, potendo perciò incorrere anch’essa nella violazione denunciata nei riguardi delle due controinteressate: ciò parrebbe profilare la complessiva inammissibilità della censura, che, in caso di accoglimento, riverbererebbe il reclamato effetto escludente, oltreché sulle controinteressate, proprio sulla stessa ricorrente.

Nel merito, pur non potendosi sottacere un potenziale conflitto interno tra le disposizioni del disciplinare, nella parte in cui esse, da un lato, richiedono inequivocabilmente l’esposizione di elementi quantitativi nel contesto dell’offerta tecnica e, dall’altro lato, prescrivono l’esclusione quando sia violato il principio di separazione tra offerta economica ed offerta tecnica, ritiene il Collegio che la sanzione escludente (proprio perché desunta da un’interpretazione delle previsioni della lex specialis di gara intesa a porre le stesse in reciproca contraddizione) manifesti la propria incoerenza sia con principio del favor partecipationis , sia con la regola di tassatività delle clausole di esclusione (T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, n. 169 del 2017).

Va rilevato in proposito che l’ipotizzata ambiguità delle disposizioni del disciplinare deve essere semmai risolta, in una logica pro-concorrenziale, nel senso di prediligere l’interpretazione della lex specialis di gara atta a garantire la più ampia partecipazione degli operatori interessati. La giurisprudenza ha del resto ribadito, sul punto, che “ in presenza di clausole di un bando o di un disciplinare ambigue o contraddittorie, deve essere privilegiata l'interpretazione favorevole all'ammissione alla gara invece che quella che tenda all'esclusione di un concorrente ” (così T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. III, n. 1833 del 2016). Ed ancora: “ nelle gare pubbliche, a fronte di più possibili interpretazioni di una clausola della lex specialis (una avente quale effetto l'esclusione dalla gara e una tale da consentire la permanenza del concorrente), non può legittimamente aderirsi all'opzione che, ove condivisa, comporterebbe l'esclusione dalla gara ” (Cons. Stato, Sez. VI, n. 1024 del 2016).

Alla stregua di tali condivisi arresti giurisprudenziali, appare dunque preclusa la possibilità di dedurre, a valle della procedura di gara, effetti espulsivi dall’esegesi di clausole che, per il loro non univoco significato o per la reciproca incoerenza ( clausole ambigue ), non possano essere sicuramente percepite come escludenti ex ante , ossia quando l’interprete sia collocato “ nella medesima posizione in cui si trova il partecipante alla gara quando presenta l'offerta ” (vd. ancora Cons. Stato, Sez. III, n. 3874 del 2017).

3.1 Con il secondo motivo d’impugnazione, la ricorrente ha dedotto l’illegittimità dell’aggiudicazione a favore del R.T.I. costituito da LO UX s.r.l. ed Ediltecnica s.r.l., contestando la mancata verifica dei costi della manodopera indicati nell’offerta prescelta.

Peraltro, dopo aver preso atto che “ a seguito della proposizione del ricorso, il Consorzio ha avviato le procedure di controllo della anomalia dell’offerta della prima classificata ”, nella memoria depositata il 12 gennaio 2021, ha sostanzialmente abbandonato la censura, essendo venuto meno l’interesse al suo vaglio giurisdizionale, richiedendone peraltro l’esame ai soli fini della regolazione delle spese di lite.

3.2 A tale scopo, il Collegio rileva che la censura risulta originariamente inammissibile, poiché il suo eventuale accoglimento avrebbe comportato soltanto lo scorrimento della graduatoria e la conseguente aggiudicazione a favore del R.T.I. secondo classificato, capeggiato da IM, senza che la ricorrente, terza classificata, potesse conseguire un’utilità residua. La doglianza, sin dalla sua proposizione, non appare dunque sorretta da alcun interesse plausibile, potendo discendere da essa limitati (sotto il profilo soggettivo) effetti caducatori inidonei a trasferire l’aggiudicazione alla ricorrente, come da questa invece auspicato.

4.1 Con il terzo motivo di ricorso, la ricorrente, nella prima parte (III.A) contesta il punteggio (6 punti su un massimo di 10) assegnatole in relazione al primo criterio, declinato nell’art. 18.1 del disciplinare, secondo cui avrebbe dovuto essere “ positivamente valutato aver espletato servizi di Bonifica Ordigni Bellici su superfici analoghe a quelle del progetto posto a base di gara, pari a 185.600 mq per la bonifica superficiale a 220.800 mq per la bonifica profonda, in tempi paragonabili a quelli indicati nel Capitolato speciale d’appalto, pari a 255 giorni naturali e consecutivi. Nella descrizione del servizio dovrà essere almeno indicato il committente, l’importo del servizio, la durata, oltre all’esibizione dell’attestato di bonifica bellica e del verbale di constatazione da parte del BCM ”.

Assume che tale criterio avrebbe dovuto operare in termini oggettivi, secondo un meccanismo on/off , ragion per cui, una volta acclarato l’espletamento, da parte della medesima ricorrente, di cospicui servizi similari con le caratteristiche indicate, la commissione di gara avrebbe dovuto limitarsi ad attribuire ad essa il punteggio per l’intero, ossia nella misura massima (10 punti).

Analoghe considerazioni sono ripetute riguardo al terzo criterio, rispetto al quale la ricorrente ritiene che, una volta comprovato il possesso di una più che adeguata struttura organizzativa, il punteggio spettante avrebbe dovuto coincidere con quello massimo, 15 punti in luogo dei 13,35 assegnati.

A prescindere dalla evidente inammissibilità della censura, perché attinente alla sfera della discrezionalità tecnica, che connota il giudizio formulato dalla commissione di gara, e perché l’attribuzione dei maggiori punteggi in riferimento ad entrambi i criteri (per complessivi 5,65 punti) non consentirebbe alla ricorrente di sopravanzare l’impresa collocata in prima posizione (dalla quale la separa un divario di 8,15 punti), il motivo è infondato nel merito.

Deve essere infatti chiarito che i punteggi sono stati assegnati mediante il metodo del confronto a coppie, tramite l’applicazione di coefficienti espressivi del grado di preferenza di ciascun commissario, a norma dell’art. 18.3 del disciplinare (cfr. il verbale della commissione di gara formato il 17 marzo 2020). Ciò preclude del tutto l’auspicata assegnazione dei punteggi sulla base del mero accertamento dei requisiti esperienziali e organizzativi previsti nei due criteri, costituendo fine coessenziale all’applicazione del suddetto metodo (che la ricorrente non ha comunque contestato) proprio la graduazione delle valutazioni collegiali tra il minimo e il massimo specificati dalla legge di gara.

5.1 Nella seconda parte del terzo motivo e nel quarto, da esaminare congiuntamente perché connessi essendo riferiti a diversi aspetti della medesima censura, la ricorrente sostiene che entrambe le controinteressate, in relazione al terzo criterio, avrebbero indicato la presenza di maestranze “ che non prestano alcuna attività lavorativa o che addirittura risultano licenziati o studenti Universitari che non prestano concretamente alcuna attività lavorativa per la ATI società IM o le sue associate ”, così da implementare fittiziamente la propria struttura organizzativa e beneficiare, in relazione a tale parametro, di un punteggio non rappresentativo dell’effettivo assetto dell’impresa, punteggio che per tale ragione andrebbe azzerato (motivo 3).

In tal modo, le controinteressate avrebbero inoltre influito sul processo decisionale della stazione appaltante, per di più allegando la disponibilità di mezzi in realtà non pertinenti al compendio aziendale, in violazione dell’art. 80, comma 5, lett. c), del D. Lgs. n. 50 del 2016, cosa che ne avrebbe imposto l’esclusione dalla procedura (motivo 4).

5.2 Le censure sono entrambe infondate: da un lato, i rilievi si proiettano, ben più propriamente, sulle fasi esecutive delle prestazioni dedotte nell’appalto e sulla futura rispondenza delle risorse umane nonché dei mezzi impiegati, senza perciò poter refluire a ritroso, inficiando il procedimento di gara; dall’altro lato, e in ogni caso, emerge un evidente difetto di dimostrazione e prova, essendosi la ricorrente limitata a contestare il contenuto delle offerte, positivamente valutate (sotto l’aspetto dell’organizzazione e dei mezzi) dalla commissione giudicatrice, senza però indicare elementi o circostanze idonei a sostenere le contestazioni sollevate.

Contestazioni che, in ogni modo, risultano ampiamente sconfessate dalla complessiva constatazione, in nessun modo contraddetta dalla ricorrente, secondo cui le controinteressate risultano entrambe in possesso dell’“ iscrizione all’Albo delle imprese specializzate in bonifiche da ordigni bellici inesplosi nella classifica V ”, come richiesto dall’art. 8.1 del disciplinare, così da riunire pienamente i requisiti di idoneità necessari per la partecipazione alla procedura (all. 8 del Consorzio, prodotto il 15 giugno 2020).

6. Per quanto precede il ricorso deve essere respinto.

Le spese vanno compensate, tenuto conto della particolare complessità della vicenda esaminata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 27 gennaio 2021, tenuta in modalità videoconferenza, con l'intervento dei Magistrati:

Maddalena Filippi, Presidente

Stefano Mielli, Consigliere

Nicola Bardino, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Nicola Bardino	Maddalena Filippi

IL SEGRETARIO