Pubblicato il 29/06/2022

N. 01087/2022 REG.PROV.COLL.

N. 01110/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce - Sezione Prima

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1110 del 2021, proposto da
IA Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Filippo Pacciani, Valerio Mosca e Fabiana Ciavarella, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Luciano Ancora in Lecce, via Imbriani, 30;

contro

Comune di Lecce, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’avvocato Laura Astuto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Lecce, via Rubichi 16;
Regione Puglia, non costituita in giudizio;

nei confronti

Arpa Puglia - Agenzia Regionale per la Prevenzione e La Protezione Ambientale, Windtre S.p.A., non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

- del provvedimento di diniego prot. n. 79171/2021 del 25 maggio 2021 del Comune di Lecce;

- del preavviso di diniego prot. n. 178249 del 9 dicembre 2019 del Comune di Lecce;

- del provvedimento prot. n. 86420/2020 del 24 luglio 2020 del Comune di Lecce;

- del provvedimento prot. n. 56731/2021 del 19 aprile 2021 del Comune di Lecce;

- dell’art. 5, comma 3, lett. d) del Regolamento comunale concernente “ Norme concernenti gli impianti radioelettrici con frequenza di trasmissione tra 100kHz a 300GHz ”, approvato con Deliberazione del Consiglio Comunale di Lecce n. 26 del 9 marzo 2007;

- del punto “B” del Regolamento Regionale pugliese n. 14 del 14 settembre 2006;

- ove occorrer possa, della deliberazione del Commissario Straordinario n. 302 del 6 febbraio 1998;

- di tutti gli atti gli atti presupposti, connessi e conseguenziali, ancorché non conosciuti;

- nonché per l’accertamento e la declaratoria del silenzio assenso formatosi, ai sensi dell'art. 87-bis del decreto legislativo n. 259/2003, sulla S.C.I.A. presentata da IA il 29 ottobre 2019, relativa all’adeguamento tecnologico della stazione radio base ubicata nel Comune di Lecce, in Via Uva Regina - Loc. Torre Chianca, e del conseguente diritto di IA Italia S.p.A. all’installazione ed utilizzo della stessa.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Lecce;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 giugno 2022 il dott. Alessandro Cappadonia e uditi per le parti i difensori come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

In data 28 giugno 2019 IA ha acquistato la proprietà dell’impianto oggetto del presente giudizio, insieme ai relativi diritti d’uso e contratti, da Wind Tre, per mezzo del contratto di cessione di ramo d’azienda.

In data 29 ottobre 2019, IA ha presentato al Comune di Lecce e all’ARPA Puglia - Dipartimento Provinciale di Lecce l’istanza di autorizzazione ai sensi dell’art. 87-bis D.Lgs. n. 259/2003 per la realizzazione di modifiche all’infrastruttura preesistente (c.d. stazione radio base) - già di proprietà di Wind Tre - sita su un terreno ubicato nel medesimo Comune, in Via Uva Regina - Loc. Torre Chianca (N.C.T. del Comune di Lecce, Foglio 46, particella 1.000). L’intervento programmato da IA ha ad oggetto la sostituzione delle antenne e delle apparecchiature per la trasmissione del segnale radiomobile esistenti, acquistate da Wind Tre.

In pari data IA ha presentato al Comune anche l’istanza di autorizzazione paesaggistica semplificata, ai sensi del D.P.R. n. 31/2017 e dell’art. 90 del Piano Paesaggistico Territoriale Regionale della Puglia, per interventi ed opere di lieve entità soggetti al procedimento autorizzatorio semplificato a norma dell’art. 146, comma 9, del D.Lgs. n. 42/2004.

Tuttavia, in data 9 dicembre 2019, il Comune ha comunicato ad IA i motivi ostativi all’installazione degli apparati.

In particolare, l’Amministrazione comunale diffidava l’odierna ricorrente dall’eseguire le opere nelle more: - “ del rilascio dell’autorizzazione paesaggistica prevista dall’art. 146 del D.Lgs. n. 42/04 con le modifiche introdotte dal D.P.R. 13/02/17 n. 31 ”; e - “ dell’accertamento della compatibilità dell’intervento rispetto alle disposizioni normative del P.P.T.R. della Regione Puglia, approvato con D.G.R. n. 176 del 16/02/2015 (BURP n. 40 del 23/03/2015) ”. Inoltre, il Comune chiedeva di “ conoscere il numero complessivo degli impianti (e relativo gestore) che l’infrastruttura andrebbe ad ospitare ”, ai fini della verifica del rispetto dell’art. 5, comma 3, punto d) del Regolamento Impianti, nonché del punto B del Regolamento regionale.

A fronte di tale provvedimento, in data 7 aprile 2020 IA ha trasmesso al Comune le proprie osservazioni con le quali chiedeva l’accoglimento della SCIA, rilevando che l’art. 5, comma 3, punto d) del Regolamento Impianti e il punto B del Regolamento regionale prevedono che il limite di due impianti per ciascuna infrastruttura non può intendersi come vincolo assoluto e che, in ogni caso, tali vincoli troverebbero al più applicazione “ all’interno degli abitati ”, mentre l’area su cui insiste l’impianto è collocata fuori dal centro abitato, in una zona per lo più agricola e a scarsa densità abitativa.

IA precisava altresì che l’impianto in questione ospitava gli apparati degli operatori Wind Tre e Vodafone, oltre agli apparati ceduti da Wind Tre ad IA.

IA trasmetteva nuovamente l’istanza per l’ottenimento del nulla osta paesaggistico (già depositata unitamente alla SCIA del 29 ottobre 2019) e, al fine di agevolare l’attività istruttoria dell’Amministrazione, inviava nuovamente la relazione tecnica descrittiva del sito, nonché copia cartacea dell’intera pratica paesaggistica.

Con nota del 24 luglio 2020, il Comune integrava il preavviso di diniego del 9 dicembre 2019, comunicando che sarebbe stato necessario acquisire anche un nulla osta per il vincolo idrogeologico.

Successivamente, IA ha ottenuto il rilascio degli ulteriori atti di assenso alla modifica della stazione radio base e all’installazione degli apparati:

- in data 29 ottobre 2020, la Regione Puglia - Dipartimento Agricoltura, Sviluppo Rurale ed Ambientale - Sezione Coordinamento Servizi Territoriali - Servizio Territoriale di Lecce ha rilasciato il parere idrogeologico favorevole, accertando l’assenza di criticità per la realizzazione dell’opera;

- in data 16 aprile 2021, il Comune ha rilasciato l’autorizzazione paesaggistica n. 2021/0045 mediante la procedura semplificata ai sensi del D.P.R. n. 31/2017.

In data 19 aprile 2021, il Comune ha trasmesso a IA una nota con la quale chiedeva, ai fini dell’adozione del provvedimento conclusivo del procedimento avviato con SCIA:

- copia dell’atto notarile di cessione del ramo d’azienda del 28 giugno 2019;

- dichiarazione sulla configurazione del sito, comprensiva di tutti gli impianti esistenti.

In data 22 aprile 2021, IA ha riscontrato la nota del Comune, allegando la documentazione comprovante l’avvenuta cessione degli apparati da parte di Wind Tre ad IA e precisando nuovamente che l’impianto ospitava gli apparati degli operatori Wind Tre e Vodafone, nonché gli apparati ceduti da Wind Tre a IA, che sarebbero stati sostituiti da quelli oggetto della SCIA.

Tuttavia, in data 25 maggio 2021 l’Amministrazione comunale ha comunicato all’odierna ricorrente il provvedimento di diniego definitivo all’installazione, in quanto:

- “ il sito di che trattasi, nella sua definitiva configurazione, ospiterebbe n. 3 impianti attivi (rispettivamente dei gestori WINDTRE, VODAFONE e AD ”;

- l’art. 5, comma 3, lett. d) del Regolamento Impianti prevede di “ installare i sistemi radianti degli impianti su sostegni già esistenti mediante l’adozione di accordi di condivisione con altri operatori in numero preferibilmente non superiore a due ”;

- il punto B del Regolamento regionale “ indica come obiettivo di qualità, in ipotesi di coubicazione di impianti negli abitati, l’installazione di un numero di nuovi impianti preferibilmente non superiore a due in una medesima localizzazione ”;

- “ il sito che ospita l’impianto è ricadente all’interno del Centro Abitato come risulta dalla perimetrazione approvata con Deliberazione del Commissario Straordinario n. 302 del 06/02/1998 ”;

- “ ancorché i criteri contenuti nei regolamenti comunale e regionale assumano un carattere preferenziale e non obbligatorio, che il sito di che trattasi, ricadente all’interno del centro abitato in un contesto dei luoghi caratterizzato da una apprezzabile densità abitativa, ospiterebbe, nella sua definitiva configurazione, un numero di impianti superiore a due, ponendosi pertanto in contrasto con le disposizioni regolamentari (regionali e comunali) vigenti ”.

A fronte di tale diniego, IA con ricorso notificato in data 23/07/2021 contesta l’illegittimità degli atti impugnati per le seguenti ragioni in diritto:

I. Sull’avvenuta formazione del titolo abilitativo tramite silenzio assenso: violazione e falsa applicazione degli artt. 86 e ss. del D.Lgs. n. 259/2003 e degli artt. 4, 8 e 14 della Legge n. 36/2001. Eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche e, in particolare, per irragionevolezza, illogicità e disparità di trattamento. Violazione dei principi di proporzionalità, non discriminazione e concorrenza. Difetto di istruttoria e motivazione. Incompetenza;

II. Sull’illegittimità dell’asserita violazione del presunto limite di co-ubicazione di due impianti in una medesima stazione radio base – indebito aggravio dei limiti normativi a livello nazionale: violazione e falsa applicazione degli artt. 86 ss. D.Lgs. n. 259/2003 e degli artt. 4, 8 e 14 della Legge n. 36/2001. Eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche e, in particolare, per irragionevolezza, illogicità e disparità di trattamento. Violazione dei principi di proporzionalità, non discriminazione e concorrenza. Difetto di istruttoria e motivazione. Incompetenza;

III. Sull’illegittimità dell’asserita violazione del presunto limite di co-ubicazione di due impianti in una medesima stazione radio base – profili di irragionevolezza e illogicità: violazione e falsa applicazione degli artt. 86 ss. D.Lgs. n. 259/2003 e degli artt. 4, 8 e 14 della Legge n. 36/2001. Eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche e, in particolare, per irragionevolezza, illogicità e disparità di trattamento. Violazione dei principi di proporzionalità, non discriminazione e concorrenza. Difetto di istruttoria e motivazione. Incompetenza;

IV. Sull’erroneo accertamento dell’ubicazione dell’impianto di IA all’interno di un centro abitato: violazione e falsa applicazione degli artt. 86 ss. D.Lgs. n. 259/2003 e degli artt. 4, 8 e 14 della Legge n. 36/2001. Eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche e, in particolare, per irragionevolezza, illogicità e disparità di trattamento. Erroneità e falsità dei presupposti;

V. Sulla discriminazione e disparità di trattamento a danno di IA: violazione e falsa applicazione degli artt. 86 e ss. del D.Lgs. n. 259/2003 e degli artt. 4, 8 e 14 della Legge n. 36/2001. Eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche e, in particolare, per irragionevolezza, illogicità e disparità di trattamento. Violazione dei principi di proporzionalità, non discriminazione e concorrenza. Difetto di istruttoria e motivazione.

In data 13 agosto 2021 si è costituito in giudizio il Comune di Lecce per eccepire l’improcedibilità, inammissibilità e infondatezza del ricorso.

Il T.A.R. con ordinanza cautelare n. 636 del 12 novembre 2021 ha sospeso l’efficacia del provvedimento di diniego prot. n. 79171/2021 del 25 maggio 2021 del Comune di Lecce con la seguente motivazione: “ Ritenuto, a una sommaria delibazione propria della presente fase cautelare del giudizio, che il ricorso è assistito da fumus di fondatezza, in quanto:

- le richiamate disposizioni regolamentari (regionali e comunali) non sembrano fissare tout court il divieto (a carattere vincolante) di collocazione in uno stesso sito di un numero di impianti superiore a due, ma si limitano a indicare - ragionevolmente - criteri meramente preferenziali per l’installazione, in una medesima localizzazione, di impianti di trasmissione (“in numero preferibilmente non superiore a due”); nel mentre lo stesso Regolamento regionale pugliese, al punto “B” - “Obiettivi di qualità”, stabilisce che resta fermo l’obbligo, “in ipotesi di coubicazione di impianti, ai fini della minimizzazione dell’esposizione”, di “considerare, in sede di valutazione preventiva, l’effettiva potenza e le caratteristiche radioelettriche degli impianti” (valutazioni e verifiche, queste, obbligatorie e impregiudicate);

- peraltro, l’imposizione di un limite massimo di apparati ubicati su di una medesima infrastruttura, comportando l’utilizzo di una nuova e diversa infrastruttura, appare poter anche condurre, di fatto, al potenziale aumento (anziché alla diminuzione) delle emissioni complessive (sembrando - viceversa - avere, in concreto, il nuovo operatore a disposizione un maggiore spazio elettromagnetico), nonché alla proliferazione del numero di infrastrutture presenti sul territorio ”.

Le parti costituite hanno ulteriormente svolto e ribadito le rispettive difese.

Alla odierna udienza pubblica la causa è passata in decisione.

Con il primo motivo di ricorso la ricorrente deduce che l’art. 87-bis D.Lgs. n. 259/2003 stabilisce che, in relazione alla presentazione di una SCIA per l’installazione di un apparato per la trasmissione radiomobile, la SCIA è “ priva di effetti ” solamente “ qualora entro trenta giorni dalla presentazione del progetto e della relativa domanda sia stato comunicato un provvedimento di diniego da parte dell'ente locale o un parere negativo da parte dell’organismo competente di cui all’articolo 14 della legge 22 febbraio 2001, n. 36 [ i.e. ARPA]”. Ciò posto, in relazione all’illegittimità di provvedimenti comunali interdittivi emessi successivamente al suddetto termine di 30 giorni, è stato precisato che: “ Il diniego tardivo è illegittimo, poiché, una volta decorso il termine perentorio di 30 giorni previsto dall’art. 87 bis del D.lgs n. 259 del 2003, il Comune può adottare provvedimenti sfavorevoli al privato solo mediante l’esercizio del potere di autotutela, nel rispetto delle garanzie formali e sostanziali previste dalla legge per l’esercizio del suddetto potere ” (T.A.R. Veneto, Sez. III, 7 febbraio 2020, n. 142; T.A.R. Piemonte, Sez. II, 3 marzo 2020, n. 163; T.A.R. Abruzzo, L’Aquila, 29 luglio 2020, n. 287; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VII, 6 febbraio 2019, n. 659).

Il motivo è suscettibile di positiva valutazione nei termini di seguito precisati.

La SCIA di IA è stata presentata e protocollata dal Comune in data 29 ottobre 2019. Tuttavia, ove l’area sia sottoposta ad un vincolo, la presenza del parere della preposta autorità sulla compatibilità paesaggistica si configura come un presupposto di validità dell’autorizzazione e appare necessaria anche ai fini della decorrenza del termine per la formazione del silenzio assenso (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VII, 07/05/2019, n. 2441; T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. IV, 03/06/2019, n. 1370; T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. I, 03/11/2021, n. 1586).

Pertanto, il termine per la formazione del silenzio poteva iniziare a decorrere solo dalla data del rilascio dell’autorizzazione paesaggistica, costituente atto autonomo e presupposto per tutti gli interventi necessitanti di titolo edilizio, anche per quelli che si formano per silenzio assenso (T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. I, 20/05/2021, n. 770; T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. I, 12/04/2021, n. 528; T.A.R. Lazio, Latina, Sez. I, 29/03/2021, n. 176).

Ciò posto, il silenzio assenso si è comunque formato, dal momento che:

- il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica è avvenuto in data 16 aprile 2021;

- il 19 aprile 2021 il Comune ha inviato ad IA una nota con la quale richiedeva ulteriore documentazione e informazioni (sospendendo quindi il decorso del termine di 30 giorni);

- in data 22 aprile 2021 IA ha replicato alla richiesta del Comune. Da tale data, quindi, è iniziato nuovamente a decorrere il termine di 30 giorni ai sensi dell’art. 87-bis D.Lgs. n. 259/2003.

Dunque, alla luce di quanto sopra, il Comune avrebbe al limite potuto opporsi all’installazione degli apparati, o comunque rilevare eventuali cause ostative, solamente entro il 22 maggio 2021. Tuttavia, il provvedimento definitivo di diniego è stato inviato ad IA in data 25 maggio 2021, vale a dire oltre l’avvenuta scadenza del termine per la formazione del silenzio assenso.

Ne consegue che il Comune di Lecce avrebbe dovuto al più esercitare il potere di annullamento d’ufficio del titolo formatosi attraverso il silenzio assenso nel rispetto delle garanzie formali e sostanziali previste dalla legge per l’esercizio del suddetto potere. Benché il Comune sostenga che “ la partecipazione al procedimento consentita a AD e la motivazione corposa di cui al provvedimento di diniego ” consentono di qualificare il provvedimento, “ ove fosse necessario, come provvedimento di autoannullamento al di là del nomen iuris utilizzato dall’Amministrazione comunale ”, nel provvedimento impugnato non vi è alcuna menzione di un ipotetico interesse pubblico ulteriore rispetto al ripristino della legalità asseritamente violata, né è operato alcun bilanciamento fra gli interessi coinvolti ai sensi dell’art. 21 nonies della Legge n. 241/1990.

Fermo quanto precede, in sede di eventuale esercizio del potere di autotutela, l’Amministrazione dovrà, altresì, conformarsi alle seguenti indicazioni.

Le disposizioni regolamentari (regionali e comunali) non stabiliscono alcun divieto tassativo di collocazione in uno stesso sito di un numero di impianti superiore a due, ma si limitano a indicare - ragionevolmente - criteri meramente preferenziali per l’installazione, in una medesima localizzazione, di impianti di trasmissione (“ in numero preferibilmente non superiore a due ”).

Deve rilevarsi, in merito, che la normativa riguardante gli impianti di telefonia, contenuta nel D.Lgs. n. 259 del 2003, assimila tali impianti alle opere di urbanizzazione primaria (art. 86, comma 3), rendendone possibile l’installazione in tutte le zone del territorio comunale.

Infine, vi è da osservare che l’art. 90 del citato D.Lgs. n. 259 del 2003 dispone che gli impianti in questione e le opere accessorie occorrenti per la loro funzionalità hanno “ carattere di pubblica utilità ”, con possibilità, quindi, di essere ubicati in qualsiasi parte del territorio comunale, essendo compatibili con tutte le destinazioni urbanistiche.

Alla luce di tali considerazioni deve ritenersi che le disposizioni del Regolamento regionale e del Regolamento comunale debbano essere interpretate nel senso di individuare non un divieto assoluto di collocazione di più di due impianti, ma solo un criterio di orientamento tendenziale, da verificare in concreto anche alla luce delle emissioni prodotte; in tal senso depone, del resto, lo stesso tenore letterale della norma, nella quale è inserito l’avverbio “ preferibilmente ” (cfr. T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 03/04/2013, n. 463).

La finalità delle cennate disposizioni regolamentari deve essere identificata nella “ minimizzazione dell’esposizione dei cittadini ” alle emissioni elettromagnetiche, come indicato al punto B del Regolamento regionale; i limiti alle emissioni elettromagnetiche restano pur sempre quelli stabiliti dal D.P.C.M. 8 luglio 2003. A ben vedere, anche con l’installazione degli apparati di IA sulla stazione radio base in questione, le emissioni elettromagnetiche nell’area sembrano destinate ad attestarsi al di sotto del suddetto limite di cui al D.P.C.M. 8 luglio 2003, pari a 6 Volt/metro per i centri urbani.

Tra l’altro, l’imposizione di un limite massimo agli apparati ubicati su una medesima infrastruttura, di fatto, potrebbe condurre all’aumento, anziché alla diminuzione, delle emissioni complessive, nonché del numero di stazioni radio base installate. Infatti, qualora un operatore non possa installare i propri apparati in co-ubicazione a causa del raggiungimento del limite massimo di apparati ubicati su un determinato impianto, esso dovrà necessariamente installare i medesimi apparati in un diverso sito della medesima area (dal momento che il territorio oggetto di copertura resterà il medesimo). Di conseguenza, tale operatore si troverebbe costretto ad installare una nuova stazione radio base (intesa anche come nuova struttura metallica) nelle vicinanze di quella già presente, con un duplice effetto:

- l’incremento delle emissioni complessive nell’area poiché, installando gli apparati su una nuova stazione radio base, è presumibile che l’operatore avrà a disposizione un maggiore spazio elettromagnetico rispetto a quello disponibile nell’impianto in cui sono ospitati gli altri operatori;

- la proliferazione del numero di infrastrutture e stazioni radio base, con conseguente evidente impatto sul territorio, dal momento che l’operatore a cui si applica il divieto in questione si troverebbe comunque nella necessità di effettuare la copertura del territorio interessato.

In definitiva il ricorso deve essere accolto, fatte salve le ulteriori ed eventuali determinazioni dell’Amministrazione, con conseguente annullamento del provvedimento di diniego definitivo all’installazione, datato 25 maggio 2021.

La particolarità delle questioni trattate giustifica la compensazione delle spese di lite, con diritto della parte ricorrente alla rifusione del contributo unificato versato, alle condizioni di legge.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione Prima definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi e termini di cui in motivazione e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato.

Spese compensate - fermo il diritto della ricorrente al rimborso delle somme versate a titolo di contributo unificato, alle condizioni di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 22 giugno 2022 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Pasca, Presidente

Silvio Giancaspro, Referendario

Alessandro Cappadonia, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Alessandro Cappadonia	Antonio Pasca

IL SEGRETARIO