N. 01247/2009 REG.SEN.

N. 01132/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 1132 del 2008, proposto da:
NA AC, rappresentata e difesa dagli avv. Roberto Nocent, Paolo Saitta, con domicilio eletto presso RI LM in Firenze, viale Giuseppe Mazzini N. 56;

contro

Comune di Calci in Persona del Sindaco P.T., rappresentato e difeso dall'avv. Luigi Bimbi, con domicilio eletto presso Segreteria T.A.R. in Firenze, via Ricasoli N. 40;

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

dell’ordinanza n. 34 del 17.03.2998 del responsabile del servizio edilizia privata del Comune di Calci che dichiara improcedibile l’istanza di condono edilizio presentata dalla ricorrente, ne dispone il diniego e ordina la demolizione delle opere di cui all’istanza medesima.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Calci in Persona del Sindaco P.T.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26/02/2009 il dott. Silvia La Guardia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

La ricorrente agisce, con atto notificato il 23/06/2008, per l’annullamento del provvedimento in epigrafe recante declaratoria di improcedibilità della richiesta di condono avanzata dalla ricorrente stessa, relativa ad opere di “ampliamento funzionale di locale magazzino demolito per la precarietà della struttura fatiscente”, e l’ingiunzione di demolirle; l’atto è motivato col rilievo che “gli accertamenti effettuati dall’Ufficio di Polizia Municipale in data 01/04/04 evidenziano che le opere oggetto dell’istanza risultano eseguite oltre il termine ultimo del 31/03/2003 stabilito dalla L. 326/03 per l’ammissibilità a sanatoria e precisamente nel marzo 2004”.

Denuncia: 1) violazione dell’art. 10 bis legge n. 241/90; 2) violazione dell’art. 32 D.L. 30.09.2003,n. 629, conv. in legge n. 326/2003 ed eccesso di potere per errore e falsità di presupposto, illogicità manifesta, sostenendo che si era perfezionato, dopo l’ottenimento del parere di compatibilità paesaggistica, il silenzio assenso; 3) eccesso di potere per travisamento dei fatti, illogicità e ingiustizia manifesta, difetto di istruttoria, sviamento, lamentando che sia stato frainteso dall’amministrazione il senso della dichiarazione del sig. LI, titolare dell’impresa che aveva eseguito lavori di manutenzione straordinaria di cui alla D.I.A. del 31.10.2003 sull’edificio di p.za Verdi, riportata nel rapporto della polizia municipale; dichiarazione, questa, piuttosto da intendersi quale indicativa dell’esistenza delle opere di cui all’istanza di condono alla data del 31.03.2003, come confermato dalla dichiarazione a chiarimento del medesimo LI dimessa in giudizio; 4) quanto all’ordine di demolizione, violazione dell’art. 7 e ss. Legge n. 241/90, eccesso di potere per difetto di istruttoria,difetto di motivazione, travisamento dei fatti, errore e falsità di presupposti, violazione dell’art. 78 della legge reg. n.1/2005 e 31, 32 e 33 T.U. edilizia, sostenendo, in particolare, che l’intervento sia correttamente definibile come addizione funzionale, riconducibile alla previsione di cui all’art. 79, co. 2, lett. d) n. 3, L.R. cit., e pertanto soggetto a semplice D.I.A. e non passibile di ordine di demolizione.

Resiste il Comune di Calci.

L’istanza cautelare, respinta con ordinanza 14/07/2008, n. 661, è stata accolta dal Consiglio di Stato con ordinanza 29/07/2008, n. 4108.

Le parti hanno dimesso memorie, indi il ricorso è passato in decisione all’udienza del 26.02.2009.

Fondata ed assorbente risulta la censura, dedotta col primo motivo, di violazione dell’art. 10 bis legge n. 241/90 per non esser stato dato alla ricorrente preavviso del diniego di sanatoria, non consentendole di interloquire, con osservazioni e produzioni, prima dell’adozione del provvedimento definitivo. L’omissione della prescritta segnalazione alla richiedente delle ragioni del prefigurato esito sfavorevole della sua domanda non può, nel presente caso, trovare giustificazione nella circostanza, valorizzata dal Comune, che il diniego non è stato emanato per ragioni di merito ma sul presupposto della realizzazione dell’intervento oltre i termini di legge e, così, della improcedibilità della domanda; circostanza, questa, in relazione alla quale parte resistente osserva che trattavasi dell’esercizio di un potere del tutto vincolato e che l’istante non poteva opporre repliche capaci di paralizzare la soluzione negativa. L’individuazione del dato di fatto (realizzazione di un’opera prima o dopo una certa data) cui ricollegare la vincolata soluzione, costituisce un’attività istruttoria di tipo talora anche interpretativo, in ordine alla quale l’interessato può, astrattamente, fornire elementi che consentano di rinvenire la soluzione più corretta; nella specie occorreva interpretare una dichiarazione, riportata nel rapporto di polizia municipale, che il Comune ha inteso in un certo senso ma in relazione alla quale la ricorrente ha presentato in giudizio le osservazioni e la documentazione (dichiarazione di chiarimenti del medesimo soggetto sentito dai redattori del rapporto) che avrebbero potuto, in caso di preavviso di diniego, essere fornite alla amministrazione al fine della formazione di un suo convincimento potenzialmente diverso da quello iniziale. Di qui l’illegittimità della dichiarazione di improcedibilità della richiesta di condono e del consequenziale ordine di demolizione.

Il ricorso va pertanto accolto, con conseguente annullamento dell’atto impugnato, salvi gli ulteriori provvedimenti della amministrazione comunale.

Sussistono giusti motivi, in considerazione della tipologia di vizio riscontrato, di compensazione delle spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 26/02/2009 con l'intervento dei Magistrati:

Angela Radesi, Presidente

Silvia La Guardia, Consigliere, Estensore

Gianluca Bellucci, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/07/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL SEGRETARIO