Pubblicato il 26/04/2021

N. 00537/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00305/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 305 del 2021, proposto da
Fresenius Kabi Italia S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Giuseppe Franco Ferrari, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Paolo Mantovan in Venezia, San Polo 1543;

contro

Azienda Ulss 5 Polesana, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Alfredo Bianchini, Francesca Busetto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Alfredo Bianchini in Venezia, Piazzale Roma 464;

nei confronti

Infratec S.r.l. non costituita in giudizio;

per l'annullamento,

previa sospensione cautelare

- della Deliberazione n. 4 del 3.3.2021 del Direttore Generale della Azienda ULSS n. 5 Polesana di aggiudicazione della procedura di gara sottosoglia, ai sensi dell'art. 36, comma 2, lettera b), del D.Lgs.50/2016 mediante piattaforma e-procurement Sintel, fornitura in noleggio di sistemi portatili per la determinazione dell'emoglobina da sangue capillare, comprensivo del materiale di consumo e dell'assistenza tecnica, presso le sedi DIMT di Rovigo, Adria e Trecenta, per il periodo di tre anni, eventualmente rinnovabile per ulteriori due anni, disposta a favore dell'impresa INFRATEC s.r.l. di Portomaggiore (Fe) - ID SINTEL n. 133525962 – CIG 859346714F, della relativa comunicazione della Azienda ULSS n. 5 Polesana nota prot. n. 21079 EP/cb del 5.3.2021, nonché della comunicazione prot. n. 28170 EP/cb del 24.3.2021, nella parte in cui viene dato atto della prossima sottoscrizione del contratto ad esito della verifica dei controlli di cui all'art. 80 d.lgs. 50/2016 compiuti nei confronti dell'impresa INFRATEC s.r.l.;

- della proposta di aggiudicazione;

- della graduatoria finale, di tutti gli atti, note, relazioni e verbali di gara e relativi allegati, nonché delle connesse operazioni, valutazioni e verifiche compiute dalla Commissione di gara, dal R.U.P. e da ogni altro Organo competente, nella parte in cui hanno erroneamente considerato e non hanno escluso l'offerta tecnica e l'offerta economica presentata dall'impresa Infratec s.r.l.;

- della relazione del RUP prot. 18253 EP/cb del 25.2.2021 relativa alla apertura della documentazione economica;

- delle note del RUP prot. n 18475 del 25.2.2021 e prot. n. 19501 del 1.3.2021, con cui viene dato atto della attività istruttoria relativa alla verifica di congruità dell'offerta presentata dall'impresa Infratec s.r.l., nonché della Relazione del RUP prot.n 19572 del 1.3.2021, con cui viene dato atto della conclusione dell'attività istruttoria relativa alla verifica di congruità e quindi della complessiva congruità dell'offerta presentata dall'Impresa INFRATEC srl;

- nonché della lex specialis in parte qua, ovvero della Deliberazione del Direttore Generale n. 946 del 11.11.2020 di indizione della procedura de qua, dell'Avviso di Indagine di Mercato prot. n. 111217 del 25.11.2020, della Lettera di invito (All. 13), del Capitolato Speciale (All. 14) e di tutti i relativi allegati, in parte qua;

- nonché di ogni atto e/o comportamento presupposto, consequenziale e/o connesso a quelli sopra menzionati, ancorché non conosciuto;

e per l'annullamento e/o la declaratoria di inefficacia, previa sospensione dell'efficacia,

del contratto ove medio tempore stipulato dall'Azienda ULSS n. 5 Polesana con un diverso operatore economico nelle more della definizione del giudizio,

e per l'accertamento e la dichiarazione

del diritto della ricorrente di conseguire l'aggiudicazione, anche a mezzo di subentro, per l'intera durata dell'affidamento, ovvero, in via gradata, a conseguire il risarcimento per equivalente

e per la condanna

della resistente al risarcimento del danno in forma specifica tramite subentro di Fresenius Kabi Italia s.r.l., ovvero, in subordine, per equivalente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Ulss 5 Polesana;

Visto l’art. 60 cod. proc. amm.;

Visto l’art. 120 cod. proc. amm.;

Visto l’art. 25 del decreto legge n. 137 del 2020, convertito in legge, con modificazioni, dalla legge n. 176 del 2020;

Visto l’art. 4 del decreto legge n. 28 del 2020, convertito in legge, con modificazioni, dalla legge n. 70 del 2020;

Visto l’art. 84 del decreto legge n.18 del 2020, convertito in legge, con modificazioni, dalla legge n. 27 del 2020;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 14 aprile 2021 la dott.ssa Mara Spatuzzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. L’Azienda ULSS n. 5 Polesana ha indetto, con deliberazione del direttore generale n. 946 dell’11 novembre 2020, una procedura di gara sottosoglia, ai sensi dell’art. 36, comma 2, lettera b), del D.Lgs. n.50 del 2016 mediante piattaforma e-procurement SINTEL, da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (max 70 punti per l’offerta tecnica; max 30 punti per l’offerta economica), per “l’assegnazione della Fornitura in noleggio di sistemi portatili per la determinazione dell’emoglobina da sangue capillare, comprensivo del materiale di consumo e dell’assistenza tecnica, per il periodo di tre anni, eventualmente rinnovabile per ulteriori due anni, presso le sedi DIMT di Rovigo, Adria e Trecenta”, per un importo complessivo di spesa presunto di € 73.255,00 (Iva non compresa).

Ad esito delle operazioni di gara, la ditta Infratec s.r.l. si è classificata prima con 90 punti complessivi (60 per la qualità e 30 per il prezzo) e la ditta Fresenius Kabi s.r.l. si è classificata seconda con 85,63 punti complessivi (70 per la qualità e 15,63 per il prezzo).

La stazione appaltante, dopo la verifica di anomalia dell’offerta della prima classificata Infratec s.r.l., le ha aggiudicato la gara con deliberazione n. 4 del 3 marzo 2021, comunicata il 5 marzo 2021.

2. La seconda classificata Fresenius Kabi s.r.l., con il presente ricorso ritualmente proposto, ha impugnato, chiedendone l’annullamento previa sospensione cautelare, l’aggiudicazione e gli atti di gara presupposti, lamentando la mancata esclusione dalla gara della Infratec s.r.l. per i seguenti motivi di ricorso:

1) con il primo motivo di ricorso, la ricorrente sostiene che Infratec s.r.l. doveva essere esclusa dalla gara per difetto, nella relativa offerta tecnica, della caratteristica tecnica minima del “controllo di qualità per la verifica di precisione ed accuratezza da effettuarsi a cadenza settimanale su ogni strumento” (di cui all’art. 2 del Capitolato Speciale), in quanto nella “Relazione Tecnica Illustrativa” allegata in gara da Infratec s.r.l. viene solo citato un generico “controllo dei componenti ottici ed elettronici dell’apparecchio”, che funzionerebbe come autotest, e nella documentazione tecnica, in relazione al controllo di qualità, si fa riferimento ad un autotest elettronico interno che verifica automaticamente le prestazioni dell'unità optronica dell'analizzatore, mentre non vengono mai indicati i Controlli di Qualità da effettuare a cadenza settimanale, che sarebbero chiesti come requisito minimo dalla stazione appaltante e la cui definizione, gli scopi e le specificità sarebbero da rinvenire nella 3° edizione, di Maggio 2017, degli “Standard di Medicina Trasfusionale” della Società Italiana di Medicina Trasfusionale e Immunoematologia (SIMTI). Secondo la prospettazione della ricorrente, quindi, la circostanza che gli strumenti offerti da Infratec s.r.l. siano in possesso dell’autocalibrazione, non comporterebbe il venire meno della necessità del controllo di precisione ed accuratezza periodico (settimanale), che sarebbe invece il requisito tecnico minimo previsto dalla stazione appaltante in sede di gara, in ossequio a quanto indicato dagli Standard Di Medicina Trasfusionale;

2) con il secondo motivo di ricorso, la ricorrente sostiene che Infratec s.r.l. doveva essere esclusa dalla gara in quanto nell’offerta economica ha indicato l’importo di “0” (zero) euro per la strumentazione in noleggio e per l’assistenza tecnica/manutenzione, in contrasto con lo specifico oggetto e la natura della fornitura “in noleggio” in contestazione, nonché con quanto richiesto dalla legge di gara in relazione agli importi posti a base d’asta per tali prestazioni essenziali della commessa affidata. Secondo la prospettazione della ricorrente, l’offerta economica di Infratec s.r.l., laddove, in relazione alla strumentazione in noleggio e all’assistenza tecnica/manutenzione, la ditta ha indicato “0” (zero) euro per due prestazioni chiaramente ritenute essenziali dalla legge di gara, sarebbe incompleta, equivoca, parziale e non correttamente formulata per tutte le voci previste. La Infratec s.r.l. avrebbe dovuto, invece, necessariamente esplicitare per ciascuna prestazione i canoni richiesti e, inoltre, l’offerta formulata si porrebbe in contrasto con lo specifico oggetto e con la natura della fornitura “in noleggio” prevista dalla gara, offrendo invece una sorta di fornitura “in comodato” (essenzialmente gratuita), ipotesi che sarebbe differente da quella individuata dalla legge di gara. Fermo quanto sopra, l’aggiudicazione sarebbe viziata anche sotto il profilo del difetto di istruttoria, l’illogicità e irragionevolezza dell’operato della Stazione appaltante nella verifica di anomalia dell’offerta, non avendo, ad avviso della ricorrente, la Stazione appaltante compiuto una effettiva e approfondita verifica della sostenibilità di un’offerta siffatta, in cui si è proposto “0” (zero) euro per due componenti essenziali dell’appalto.

La ricorrente ha, altresì, chiesto la dichiarazione di inefficacia del contratto, qualora medio tempore stipulato, e la condanna dell’amministrazione al risarcimento del danno in forma specifica (anche a mezzo di subentro) o per equivalente.

3. Si è costituita in giudizio la stazione appaltante, contrastando le avverse pretese e chiedendo la reiezione del ricorso.

4. Alla camera di consiglio del 14 aprile 2021, tenutasi tramite collegamento da remoto in videoconferenza con la partecipazione dei difensori, come da verbale, la causa è stata trattenuta in decisione per la definizione con sentenza in forma semplificata ex artt. 120 e 60 del c.p.a. e art. 25 del decreto legge n. 137 del 2020, convertito in legge, con modificazioni, dalla legge n. 176 del 2020.

5. Il primo motivo di ricorso è, ad avviso del Collegio, infondato, secondo quanto segue.

Va, innanzitutto, premesso che, come anche di recente ribadito dal Consiglio di Stato, “ il principio della esclusione dell’offerta per difformità dai requisiti minimi, anche in assenza di espressa comminatoria di esclusione, non può che valere nei casi in cui la disciplina di gara prevede qualità del prodotto che con assoluta certezza si qualifichino come caratteristiche minime (vuoi perché espressamente definite come tali nella disciplina stessa, vuoi perché la descrizione che se ne fa nella disciplina di gara è tale da farle emergere come qualità essenziali della prestazione richiesta). Ma ove questa certezza non vi sia … e sussista al contrario un margine di ambiguità circa l’effettiva portata delle clausole del bando, riprende vigore il principio residuale che impone di preferire l’interpretazione della lex specialis maggiormente rispettosa del principio del favor partecipationis e dell’interesse al più ampio confronto concorrenziale, oltre che della tassatività – intesa anche nel senso di tipicità ed inequivocabilità – delle cause di esclusione ” (cfr. Consiglio di Stato, sent. n. 3084 del 2020, con la giurisprudenza ivi citata).

Tanto premesso, si rileva che la lex di gara, e in particolare l’art.2 lettera B della parte I (Caratteristiche tecniche) del Capitolato speciale, in relazione al controllo di qualità, ha previsto che fosse garantito un: “Controllo di qualità per la verifica di precisione ed accuratezza da effettuarsi a cadenza settimanale su ogni strumento”, ma non ha precisato che tale controllo dovesse essere fatto da un operatore in loco e che dovesse essere un controllo esterno, né, in alcun punto, la lex di gara ha richiamato gli “Standard di medicina Trasfusionale” del maggio 2017, a cui, invece, la ricorrente sostiene che dovesse rispondere il controllo di qualità richiesto dalla lex di gara.

Orbene, la Infratec s.r.l. ha dichiarato, nella relazione tecnica presentata in sede di offerta, che “Hemoglobin Analyzer H7-3 dispone di un algoritmo integrato per il controllo dei componenti ottici ed elettronici dell’apparecchio. Questo autotest elettronico viene eseguito automaticamente all’accensione e periodicamente, qualora rimanga acceso e non richiede alcun intervento da parte dell’utente. Dopo aver superato l’autotest, il display mostrerà alcuni trattini, indicando che l’analizzatore è pronto per la misurazione. Se l’autotest fallisce verrà visualizzato un codice errore” e ha precisato, altresì, secondo quanto previsto dal capitolato con riferimento all’ “Assistenza tecnica full risk con eventuale sostituzione dello strumento entro le 24 ore, compreso il sabato”, che “ogni guasto sarà risolto in un tempo massimo di 24 ore solari con eventuale fornitura di muletto nel caso in cui non sia possibile ripristinare l’apparecchio in dotazione”. Inoltre, anche nella scheda tecnica, presentata in sede di offerta, viene riportato, con riferimento al “Controllo di qualità”, che “L'analizzatore dispone di un autotest elettronico interno. Ad ogni accensione, l'analizzatore verificherà automaticamente le prestazioni dell'unità optronica dell'analizzatore. Questo test viene eseguito periodicamente se l'analizzatore rimane acceso. Dopo aver superato l'autotest, il display mostrerà un trattino lampeggiante, indicando che l'analizzatore è pronto per eseguire una misurazione. Se il test automatico fallisce, verrà visualizzato un codice di errore”.

Tenuto conto di quanto sopra e in ossequio al principio di favor partecipationis e di tassatività - intesa anche nel senso di tipicità ed inequivocabilità - delle clausole di esclusione (cfr., in questo senso, C.d.S., sent. n. 3084 del 2020 cit., n. 1669 del 2020; n.1577 del 2019), nonché al principio di equivalenza, il Collegio ritiene che la stazione appaltante legittimamente abbia ammesso alla gara l’offerta tecnica della controinteressata aggiudicataria, che ha offerto una strumentazione che è in grado di effettuare degli autotest di controllo per la taratura dell’apparecchiatura - secondo un tipo di controllo integrato e automatizzato che avviene comunque ogni volta che lo strumento viene acceso e periodicamente qualora lo stesso rimanga acceso, per cui è comunque garantita la dovuta periodicità del controllo (finalizzato alla “verifica di precisione ed accuratezza” delle strumentazioni impiegate) tramite un tipo di controllo che è costante -, non potendosi ritenere, per come è formulata la lex di gara che fosse, invece, inequivocabilmente richiesto, quale requisito tecnico minimo a pena di esclusione, un tipo di controllo di qualità esterno settimanale tramite operatore e tramite l’uso di Soluzioni di Controllo a valore noto, per poter effettuare il confronto, come vorrebbe la ricorrente.

6. Quanto al secondo motivo di ricorso, le censure con cui si lamenta che Infratec s.r.l. avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara perché ha indicato come pari a zero euro il “canone” per la strumentazione in noleggio e per l’assistenza tecnica/manutenzione, sono, ad avviso del collegio, infondate, secondo quanto segue.

Va rilevato innanzitutto che, nel caso di specie, non siamo in presenza di un appalto con offerta a costo zero (in relazione al quale comunque la Corte Giustizia UE, nella decisione sez. IV, 10/09/2020, n. 367/19, si è espressa nel senso che l’offerta con prezzo pari a zero non può essere automaticamente esclusa dalla procedura di aggiudicazione, dovendo l’amministrazione aggiudicatrice, di fronte ad un’offerta di tal genere, procedere alla verifica di anomalia), considerato che la quotazione a zero di alcune voci dell’offerta economica non equivale ad una quotazione a zero dell’intera offerta.

Nè si può dire che la controinteressata aggiudicataria abbia omesso un elemento essenziale dell’offerta.

Infratec s.r.l., infatti, non ha omesso di indicare la sua quotazione economica per i tre elementi individuati dalla stazione appaltante (noleggio; reagenti e materiali di consumo; assistenza tecnica/manutenzione), ma ha deciso e ha espressamente riportato nell’offerta economica, che indica tutte e tre le voci con la relativa offerta, di quotare zero due delle voci di costo (noleggio e assistenza tecnica/manutenzione), il cui valore peraltro era già molto ridotto rispetto a quello complessivo quotato dalla stazione appaltante in sede di base d’asta, e di formulare richiesta di un corrispettivo economico quinquennale di 37.500 euro per la voce reagenti e materiali di consumo.

E la lex di gara non prevede espressamente l’esclusione delle offerte che riportino, come nel caso in questione, una quotazione di alcune voci pari a zero, né tale esclusione può, in assenza di una chiara previsione in tal senso e in ossequio al principio di tassatività delle cause di esclusione, essere fatta invece discendere in via interpretativa della previsione, tra le prestazioni dell’appalto, della fornitura in “noleggio” delle apparecchiature - che, secondo la prospettazione di parte ricorrente doveva necessariamente comportare l’individuazione di un prezzo per tale prestazione mentre l’aggiudicataria avrebbe offerto una sorta di fornitura in comodato gratuito - e dalla suddivisione operata dalla stazione appaltante del prezzo complessivo nelle tre voci di costo (noleggio; reagenti e materiali di consumo; assistenza tecnica/manutenzione), con richiesta di esplicitare i canoni per il noleggio e per l’assistenza.

Diversamente da quanto dedotto, l’offerta economica della controinteressata Infratec s.r.l. non può, quindi, considerarsi non correttamente formulata, equivoca, parziale e condizionata, considerato che tale offerta riporta comunque tutte le voci che vanno a comporre il prezzo complessivo e indica, in modo chiaro, per ciascuna voce la quotazione offerta, esprimendo una volontà precisa e attuale, e non meramente ipotetica, dell’offerente.

Va rilevato, inoltre, che l’indicazione del costo zero per il noleggio degli strumenti e per l’assistenza tecnica/manutenzione non ha impedito alla stazione appaltante di applicare la formula per l’attribuzione dei punteggi prevista dalla lex di gara.

Pertanto, la formulazione dell’offerta economica della controinteressata Infratec s.r.l., che ha indicato espressamente come pari a zero euro il canone per la strumentazione in noleggio e per l’assistenza tecnica/manutenzione, non poteva, in assenza di una esplicita previsione in tal senso nella lex di gara, essere causa di esclusione automatica dalla gara, ma, come fatto dalla stazione appaltante, andava valutata nel più complessivo giudizio di anomalia dell’offerta.

Non condivisibili, inoltre, sono le censure di parte ricorrente relative alla verifica di anomalia dell’offerta, secondo quanto segue.

Va innanzitutto considerato che, per costante giurisprudenza, il giudizio di anomalia dell’offerta è un giudizio di tipo globale e sintetico di affidabilità complessiva dell’offerta, sindacabile solo in caso di palese irragionevolezza o erroneità (cfr., ex multis, Cons. Stato, sent. n. 1387 del 2019) e, pertanto, l'indicazione di voci di costo dell'offerta pari a zero non basta a qualificare di per sé l'offerta come inaffidabile (cfr. Cons. di Stato, sent. n. 2761 del 2020, con la giurisprudenza ivi citata, secondo cui “ la serietà e l’attendibilità dell’offerta del singolo concorrente devono essere valutate in modo sintetico e globale …di modo che anche qualora per qualche voce di costo l’offerta economica risulti pari a zero, questo dato non può essere isolatamente considerato al fine di desumerne la scarsa affidabilità complessiva dell’offerta, dovendo essere considerato l’utile che il concorrente ritrae dalla propria offerta complessivamente valutata ”; Cons. di Stato, sent. n.1571 del 2021 “ Va ricordato, al riguardo, che l’apprezzamento sulla sostenibilità economica dell’offerta ha carattere sintetico e globale, senza concentrarsi in modo parcellizzato sulle singole voci di costo… D’altra parte, sotto il profilo dell’offerta, la giurisprudenza europea ha chiarito che anche un prezzo pari a zero è ammissibile e non tale da imporre di per sé un rigetto dell’offerta (Corte di giustizia, 10 settembre 2020, causa C-367/19) … il sol fatto che il costo indicato per alcune prestazioni sia nullo non è di per sé tale da determinare un’anomalia nell’offerta ”).

Tanto premesso, si rileva che la stazione appaltante, nel caso di specie, ha effettuato la verifica di anomalia, chiedendo a Infratec s.r.l. di “fornire le giustificazioni relative alle voci di prezzo che concorrono a formare l'importo complessivo offerto” nonché ulteriori precisazioni, ed è pervenuta ad un giudizio di complessiva congruità dell’offerta, alla luce di tutti gli elementi evidenziati da Infratec s.r.l..

E le censure di parte ricorrente non riescono a far emergere una palese irragionevolezza o incongruità di tale giudizio, considerato che, secondo quanto sopra esposto, la stazione appaltante, attraverso la verifica di anomalia, deve verificare se l’offerta presentata dall’impresa sia nel suo complesso remunerativa e congrua, e considerati i diversi elementi evidenziati dal RUP nella relazione di verifica della congruità del 1° marzo 2021 - tra cui quanto affermato da Infratec s.r.l. circa le condizioni “eccezionalmente favorevoli” di cui dispone per fornire i prodotti, trattandosi di apparecchiatura di nuova immissione nel mercato italiano, e circa la tecnologia produttiva utilizzata, circostanze non smentite dalla ricorrente - nonché tenuto conto della marginalità delle due voci di costo per le quali la ricorrente ha offerto zero euro (relative al noleggio e all’assistenza) sul totale della fornitura, come individuato nella formulazione della base d’asta (€ 2.850,00 per il noleggio, € 1.905,00 per l’assistenza ed € 68.500,00 per i reagenti e il materiale di consumo, per un importo complessivo a base d’asta di 73.255,00, Iva non compresa).

Pertanto, anche il secondo motivo di ricorso è da ritenersi infondato.

7. Per tutto quanto sopra esposto, quindi, il ricorso va respinto.

8. Le spese di lite possono essere compensate in considerazione della problematicità e peculiarità delle questioni controverse.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 14 aprile 2021 con l'intervento dei magistrati:

Alessandra Farina, Presidente

Alessio Falferi, Consigliere

Mara Spatuzzi, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Mara Spatuzzi	Alessandra Farina

IL SEGRETARIO