Pubblicato il 05/06/2023

N. 00732/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00395/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce - Sezione Prima

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 395 del 2023, proposto da
RA NI, rappresentata e difesa dall’avvocato Leonardo Maruotti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Porto Cesareo, non costituito in giudizio;

per l’annullamento

- dell’atto del Comune di Porto Cesareo prot. n. 6034 del 28 febbraio 2023;

- ove occorra, dell’atto del Comune di Porto Cesareo prot. n. 33653 del 29 novembre 2022;

- ove occorra, della nota del Comune di Porto Cesareo prot. n. 17964 dell’11 settembre 2017 e della relativa relazione di sopralluogo del 6 settembre 2017, ancorché non conosciuta;

- ove occorra, degli artt. 43 e 92 del R.E.C. del Comune di Porto Cesareo;

- di ogni altro atto ad esso presupposto, consequenziale o comunque connesso, ancorché non conosciuto, in quanto lesivo.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 24 maggio 2023 il dott. Alessandro Cappadonia e uditi per le parti i difensori come da verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La ricorrente, in data 29 dicembre 2015, ha richiesto al Comune di Porto Cesareo il rilascio del titolo edilizio volto alla realizzazione di strutture facilmente amovibili in area di proprietà privata, richiesta recepita al protocollo comunale al n. 24546, pratica edilizia Suap n. 608.

Con nota prot. n. 9326 del 19 maggio 2017, il Comune ha richiesto all’odierna ricorrente integrazione documentale, depositata in data 12 giugno 2017.

Successivamente, a seguito di specifica richiesta comunale, sono stati acquisiti i pareri propedeutici alla realizzazione dell’intervento de quo .

A seguito del rinvenimento da parte del Comune di Porto Cesareo, con atto prot. n. 17964 dell’11 settembre 2017, di opere realizzate in assenza di titolo sul terreno, la ricorrente, in data 20 gennaio 2022, ha comunicato al Comune l’inizio dei lavori – volti alla rimessione in pristino dello stato dei luoghi – ultimati in data 31 gennaio 2022; le opere rimosse consistevano in una “ recinzione con rete in ferro ”, “ aiuole in muratura ” e “ pavimentazione ”.

Con nota del 29 settembre 2022 è stata richiesta la conclusione del procedimento.

Tuttavia, con atto prot. n. 33653 del 29 novembre 2022, il Comune ha comunicato all’odierna ricorrente, ex art. 10 bis l. n. 241/1990, il preavviso di rigetto al rilascio del titolo edilizio in quanto: “ l’istanza seppur presentata in data 29/12/2015 non è stata definita prima per fatti e comportamenti imputabili unicamente alla richiedente; è a far data dal 31/01/2022 con nota prot. n. 2638/2022 che è stato comunicato dalla parte l’avvenuta demolizione delle opere abusive e confermato dal sopralluogo effettuato in data 02/02/2022 dal Comando di Polizia Municipale con supporto di personale di quest’ufficio, che al più può dirsi esaminabile l’istanza prot. n. 24546 del 29/12/2015; l’istanza deve esaminarsi ai sensi del R.E.C. vigente entrato in vigore in data 19/12/2020 ”, il quale, all’art. 43, dispone che tali tipologie di strutture possono essere realizzate esclusivamente su terreni aventi dimensioni minime pari a mq 3.000 (diversamente, il terreno della ricorrente presenta dimensioni inferiori, avendo un’estensione pari a 791 mq); inoltre, tale articolo prevede che i chioschi dovranno avere una superficie coperta massima di 30 mq e rispettare una distanza minima dai confini pari a 15 metri.

L’odierna ricorrente ha presentato osservazioni.

Quindi, con l’atto in questa sede gravato, il Comune, non ritenendo le osservazioni meritevoli di accoglimento, ha comunicato il rigetto dell’istanza rilevando, inoltre, che sarebbe stato possibile invocare l’art. 92 R.E.C. nella parte in cui dispone che “ I procedimenti edilizi presentati prima dell’approvazione del presente Regolamento sono conclusi sulla base della disciplina regolamentare vigente al momento della presentazione delle relative istanze ”, solo nel caso in cui l’Ente o l’Ufficio fosse stato responsabile “ del ritardo nell’istruttoria. Valga in proposito il richiamo dell’art. 92 che dispone “In caso di mancato completamento dei lavori nei termini di validità del titolo edilizio rilasciato o assentito, le opere a realizzarsi devono necessariamente essere adeguate alle norme del presente regolamento” tanto a significare che pure ad opere avviate ma non ultimate il titolare avrebbe avuto l’obbligo di conformarsi al R.E.C. vigente ”.

La ricorrente impugna l’atto del Comune di Porto Cesareo prot. n. 6034 del 28 febbraio 2023, lamentandone l’illegittimità per i seguenti motivi, così testualmente rubricati:

1.- Violazione e falsa applicazione degli artt. 43 e 92 del R.E.C.; violazione e falsa applicazione dell’art. 3 l. n. 241/1990; eccesso di potere per errore nei presupposti in fatto e in diritto; carenza istruttoria; difetto di motivazione; ingiustizia manifesta; irragionevolezza; illogicità manifesta; travisamento dei fatti; contraddittorietà;

2.- Violazione dell’art. 10 bis della l. n. 241/1990; difetto di istruttoria.

Risultano sussistenti i presupposti fissati dall’art. 60 del c.p.a. per la definizione del giudizio in esito alla fase cautelare.

Il ricorso è fondato per i motivi appresso indicati.

Il Comune ha denegato il rilascio del titolo edilizio poiché, secondo la tesi comunale, sarebbe in contrasto con le norme del vigente R.E.C. e non potrebbe applicarsi la norma transitoria in quanto erano presenti sul terreno de quo opere realizzate in assenza di titolo.

Contrariamente a quanto ritenuto dal Comune, nel caso di specie deve ritenersi applicabile la normativa precedente al regolamento attualmente vigente.

In particolare, l’art. 92 del R.E.C. attualmente vigente, rubricato “ Disposizioni transitorie e finali ”, dispone che “ I procedimenti edilizi presentati prima dell’approvazione del presente Regolamento sono conclusi sulla base della disciplina regolamentare vigente al momento della presentazione delle relative istanze. In caso di mancato completamento dei lavori nei termini di validità del titolo edilizio rilasciato o assentito, le opere a realizzarsi devono necessariamente essere adeguate alle norme del presente regolamento …”

L’art. 92, comma 1, del R.E.C., dunque, stabilisce che le istanze volte al rilascio del titolo edilizio presentate prima dell’approvazione del R.E.C. devono essere valutate in base allo strumento in vigore alla data della presentazione dell’istanza.

Pertanto, avendo la ricorrente presentato l’istanza volta al rilascio del titolo edilizio in data 29 dicembre 2015, ossia circa cinque anni prima dell’entrata in vigore del Regolamento, la stessa doveva essere valutata sulla base della normativa all’epoca vigente e non sulla scorta del nuovo R.E.C.

Né è corretto sostenere che tale regola valga soltanto nel caso in cui l’amministrazione risulti responsabile del ritardo nell’istruttoria, in quanto il citato art. 92 non subordina affatto l’applicazione della norma di salvaguardia ad un ritardo nella conclusione del procedimento imputabile al Comune.

Né è possibile revocare in dubbio tale conclusione in base al secondo comma dell’art. 92 R.E.C., a mente del quale “ In caso di mancato completamento dei lavori nei termini di validità del titolo edilizio rilasciato o assentito, le opere a realizzarsi devono necessariamente essere adeguate alle norme del presente regolamento ”.

Infatti, il secondo comma dell’art. 92 del R.E.C. si limita a richiamare i principi di cui all’art. 15 del D.P.R. n. 380/2001, ai sensi del quale, qualora i lavori non siano ultimati nei termini indicati dal titolo edilizio, “ il permesso decade di diritto per la parte non eseguita ”; dunque, una volta decaduto il permesso, dovrà essere presentato un nuovo progetto che – evidentemente – dovrà essere conforme al nuovo Regolamento. In definitiva, l’art. 15 del D.P.R. n. 380/2001, così come l’art. 92, comma 2, del R.E.C., è volto ad assicurare la certezza temporale dell’attività di trasformazione edilizia ed urbanistica del territorio, anche al fine di garantire un efficiente controllo sulla conformità dell’intervento edilizio a suo tempo autorizzato con il relativo titolo (cfr. T.A.R. Sardegna, Sez. II, 28 ottobre 2015, n. 1083). Per tali ragioni, nel caso contemplato dall’art. 92, comma 2, del R.E.C. non trova applicazione la disciplina transitoria prevista dal precedente comma 1.

Diverso è il caso in cui venga presentata un’istanza senza che sia rilasciato il relativo permesso prima dell’entrata in vigore del nuovo Regolamento.

Pertanto, è evidente la ratio dell’art. 92, comma 1, del R.E.C. che impone all’Ufficio di valutare il progetto sulla base della disciplina in vigore al momento della presentazione dell’istanza; in sostanza, la norma transitoria del Regolamento intende cristallizzare la disciplina al momento della presentazione del progetto e non certo esclusivamente sanzionare il ritardo del Comune.

Tra l’altro, la presenza delle opere abusive non ha comportato la sospensione del procedimento, in quanto la nota prot. n. 17964 dell’11 settembre 2017, con cui il Comune ha rilevato la presenza di opere realizzate in assenza di titolo edilizio, non ha indicato in alcun modo che la presenza di tali opere avrebbe comportato la sospensione del procedimento volto al rilascio del titolo edilizio.

Tale conclusione è corroborata dal fatto che, successivamente all’emanazione dell’atto prot. n. 17964 dell’11 settembre 2017, il Comune ha esaminato l’istanza e proseguito l’ iter procedimentale. Infatti, con atto prot. n. 1719 del 20 gennaio 2020, il Comune ha proseguito l’istruttoria, richiedendo alla Commissione Paesaggio/Soprintendenza, alla Regione Puglia ed all’Autorità di Bacino il rilascio dei relativi pareri di competenza. Qualora il progetto non fosse stato “esaminabile” o l’istruttoria si fosse interrotta l’11 settembre 2017 a seguito del rinvenimento delle opere realizzate in assenza di titolo, il Comune non avrebbe dovuto richiedere nel 2020 i pareri volti al rilascio del titolo edilizio.

Per quanto precede, il ricorso deve essere accolto con conseguente annullamento dell’atto del Comune di Porto Cesareo prot. n. 6034 del 28 febbraio 2023, salva la riedizione del potere amministrativo.

La particolarità delle questioni trattate induce a dichiarare irripetibili le spese di lite, ferma restando la refusione del contributo unificato versato, alle condizioni di legge.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sezione Prima di Lecce, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei termini di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla il provvedimento del Comune di Porto Cesareo prot. n. 6034 del 28 febbraio 2023.

Spese irripetibili, fermo il diritto al rimborso delle somme versate a titolo di contributo unificato, alle condizioni di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 24 maggio 2023 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Pasca, Presidente

Silvio Giancaspro, Primo Referendario

Alessandro Cappadonia, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Alessandro Cappadonia	Antonio Pasca

IL SEGRETARIO