Pubblicato il 20/01/2025

N. 00034/2025 REG.PROV.COLL.

N. 00432/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 432 del 2023, proposto da
UC TI, IA ZO, LA AL, ID LA, RE HI, IN GN, RI RI, GD AN, TT MI, rappresentati e difesi dall'avvocato Claudio Baleani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Genga, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Marco Bertinelli Terzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Consorzio per la Salvaguardia e la Valorizzazione delle Zone di Interesse Turistico del Comune di Genga, non costituito in giudizio;

nei confronti

FI - Rete Ferroviaria Italiana Spa, non costituita in giudizio;
Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in Ancona, corso Mazzini, 55;

per l'annullamento

previa sospensione

della deliberazione del consiglio comunale n. 24 del 21.7.2023, pubblicata il primo giorno il 31.7.2023 per quindici giorni, recante l''approvazione del nuovo regolamento per la disciplina dello svolgimento dell'attività di commercio su aree pubbliche e dunque dell’allegato regolamento e della delibera del consiglio comunale n. 32 del 26.7.2022 e di ogni comunicazione tra il Comune e i ricorrenti eseguita in accompagnamento delle delibere di cui sopra o del 2022, previo accertamento della vigenza delle concessioni alla vendita su area pubblica dei ricorrenti;

e per la condanna generica del Comune al pagamento dell'indennità di cui all'art. 21- quinquies della legge n. 241/1990 nel caso in cui si debba intendere che il Comune non abbia provveduto ad indebita proroga, ma a revoca.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Genga e del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 dicembre 2024 il dott. Tommaso Capitanio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. I ricorrenti, nella spiegata qualità di concessionari di aree comunali adibite al commercio, agiscono in questa sede per conseguire l’annullamento della deliberazione del Consiglio Comunale di Genga n. 24 del 21 luglio 2023 (recante l’approvazione del nuovo regolamento per la disciplina dello svolgimento dell’attività di commercio su aree pubbliche), del regolamento con la stessa approvato, della precedente deliberazione consiliare n. 32 del 26 luglio 2022 e di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente, nella parte in cui i provvedimenti in parola hanno determinato il venir meno delle concessioni de quibus alla data del 31 dicembre 2023 e/o la revoca delle concessioni medesime. In conseguenze dell’accoglimento della domanda annullatoria, i ricorrenti chiedono l’accertamento della perdurante vigenza delle concessioni in parola o, in alternativa, la condanna del Comune di Genga al pagamento dell’indennizzo di cui all’art. 21- quinquies della L. n. 241/1990.

2. In punto di fatto nel ricorso si espone quanto segue.

2.1. La sig.ra TI e i suoi consorti di lite sono commercianti che all’epoca dei fatti esercitavano la propria attività a Genga, e precisamente in località La CU (località che si trova non molto lontana dall’ingresso alle notissime TT di SI e che è dunque frequentata soprattutto da turisti) su aree di proprietà comunale di cui sono concessionari (in ricorso sono riportati gli estremi di ciascuna concessione). La zona in questione costituisce l’unica area di ristoro e commerciale dell’intero comprensorio e nei rispettivi chioschi i ricorrenti vendevano prodotti alimentari di pronto consumo o da asporto, ma anche altri generi non alimentari.

Poco distante dall’area in questione corre la ferrovia della tratta Falconara - Fabriano - Orte, la quale è stata di recente interessata da progetti di raddoppio finanziati con il PNRR. All’epoca di incardinazione del giudizio il progetto relativo proprio al tratto che interessa l’odierna controversia era stato oggetto di impugnazione davanti al T.A.R. Lazio da parte del confinante Comune di Serra AN Quirico, il quale aveva prospettato una serie di violazioni afferenti i profili paesaggistici e ambientali (il ricorso sarebbe stato deciso dal Tribunale romano all’udienza dell’11 ottobre 2023).

Poiché i lavori di competenza di FI S.p.A. avrebbero interessato anche l’area della stazione ferroviaria di Genga, il Comune intimato già con la deliberazione consiliare n. 32 del 2022 aveva assunto alcune decisioni preliminari, evidenziando tuttavia che l’esecuzione dell’intervento non avrebbero interrotto il traffico veicolare e avrebbe inibito solo parzialmente l’uso dei parcheggi e dei servizi presenti nella zona.

Il Consiglio Comunale aveva dunque previsto due fasi di realizzazione del progetto e di sgombero del piazzale della stazione: nella prima fase (che avrebbe presumibilmente occupato il periodo da febbraio 2023 a maggio 2023 compresi) si prevedeva la realizzazione di una rampa provvisoria di accesso ai piazzali con demolizione dei bagni, dell’intera area di posteggi “ food ” e di alcuni posteggi “ no food ”, oltre che dell’ex tabaccheria, del punto di scarico acque per i camper e dell’area contatori; nella seconda fase (periodo successivo a giugno 2023) si prevedeva invece la realizzazione di un tornante di collegamento stradale provvisorio, con conseguente necessità di sgomberare la restante area mercatale e la biglietteria delle TT di SI (con riguardo alla biglietteria i ricorrenti rilevano che nella delibera in commento nulla si dice circa la sua futura collocazione, il che costituisce invece un aspetto importante, visto che è la presenza della biglietteria - presso la quale si acquistano anche i titoli per l’accesso ad altri siti di interesse storico e archeologico presenti nel comprensorio di Genga - a determinare l’afflusso maggiore di turisti in una certa area).

Poiché all’epoca non vi era ancora certezza in merito all’approvazione del progetto relativo al raddoppio della linea ferroviaria, il Consiglio Comunale aveva posto in capo all’amministrazione l’onere di programmare l’utilizzo della località La CU con appropriate modalità di uso del suolo, prevedendo in particolare la riassegnazione, entro il 31 dicembre 2023, delle aree in concessione mediante procedura ad evidenza pubblica e prendendo atto del rinnovo delle concessioni in essere fino alla data predetta.

Per il caso in cui il progetto di FI fosse stato approvato, il Consiglio Comunale aveva poi previsto che l’area mercatale in località La CU sarebbe stata utilizzata temporaneamente come area di cantiere, con contemporanea realizzazione di una limitata area servizi, vendita e somministrazione, istituita temporaneamente allo scopo di evitare i disagi per i turisti, mentre in seguito nella medesima sarebbe stato realizzato un centro commerciale.

In quest’ottica il Comune dava atto di aver effettuato una ricognizione delle aree potenzialmente idonee ad ospitare provvisoriamente gli esercizi commerciali delocalizzati e di aver individuato quale unica area idonea sia dal punto di vista urbanistico che dal punto di vista paesaggistico un’area ubicata la località LA OS, di proprietà del Consorzio SI. Al riguardo i ricorrenti evidenziano in punto di fatto che l’area in questione è distante circa 10 km da La CU ed è completamente avulsa dal traffico veicolare, sprovvista di qualunque dotazione di servizi (in particolare di linee elettriche e idriche) e persino di un piazzale da destinare a parcheggio. Icasticamente i ricorrenti affermano che persino molti cittadini di Genga sconoscono la località OS.

La delibera n. 32 fa cenno poi, ad un accordo informale intervenuto con il Consorzio SI, avente ad oggetto “ …l’utilizzo dell’area mercatale nel rispetto e conservazione, a fianco del mercato, dell’attuale utilizzo ricettivo extra alberghiero e quindi razionalizzando l’uso delle aree disponibili… ”, ribadendo comunque che non si trattava di una decisione definitiva ed operativa, ma di una prima delibera alla quale ne sarebbe seguita un’altra per “ …provvedere in merito, ai sensi dell’art. 17 del vigente “Regolamento comunale per la disciplina dello svolgimento dell’attività di commercio su aree pubbliche” in quanto si evidenziano i motivi di “pubblico interesse” derivanti dalla costruzione dell’opera pubblica “raddoppio linea ferroviaria Lotto 2: Linea Orte - Falconara ”. Questo è confermato dal fatto che nel dispositivo si dice che l’atto è finalizzato ad “ …iniziare (il) procedimento di valutazione preliminare per il trasferimento del mercato la CU in un nuovo mercato permanente da realizzarsi nelle aree limitrofe al lago OS, avviando i necessari accordi con il Consorzio SI ”.

2.2. Con la successiva deliberazione n. 24 del 21 luglio 2023 il Consiglio Comunale ha invece approvato il nuovo regolamento per la disciplina dello svolgimento dell’attività di commercio su aree pubbliche, ma al di là del contenuto formale vanno esaminate le premesse dell’atto.

In parte qua il Consiglio Comunale premette che:

- alle concessioni de quibus vanno applicate la direttiva 2006/123/CE, c.d. Bolkenstein, nonché il regolamento regionale approvato con D.G.R. n. 673 del 2022;

- sussistono due mercati su area pubblica, uno in località la CU e uno in località AN TO e che entrambi vanno nuovamente regolamentati. Con riguardo al primo una nuova regolamentazione si impone perché, ai sensi delle note sentenze dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 17 e 18 del 2021, le concessioni di area pubblica in essere hanno vigore fino al 31 dicembre 2023, dopo di che si deve procedere alla loro riassegnazione a mezzo di pubblica gara;

- il Comune aveva già espresso l’indirizzo di trasferire l’attività del mercato in località LA OS in caso di approvazione definitiva dell’intervento di raddoppio della linea ferroviario;

- l’area mercatale La CU va consegnata a FI per l’installazione del cantiere;

- il Consorzio SI ha deliberato l’impegno alla realizzazione della nuova area mercatale presso il camping LA OS;

- non è stato possibile individuare altre aree idonee per il nuovo mercato;

- nell’area di AN TO va organizzato con carattere di stabilità il mercatino dell’antiquariato e del collezionismo.

Sulla base di tali argomenti il Consiglio ha approvato il nuovo Regolamento ed ha statuito che i posti per le attività commerciali presenti in località La CU sarebbero stati trasferiti in località OS e riassegnati a mezzo di gara pubblica.

3. Questi i motivi di ricorso, a premessa dei quali la sig.ra TI e gli altri consorti di lite evidenziano che l’impugnazione della deliberazione n. 32/2022 è da ritenere tempestiva sia perché l’atto, incidendo direttamente nella loro sfera giuridica, andava notificato individualmente ai destinatari sostanziali (soggetti perfettamente noti al Comune), sia perché l’atto consiliare subordinava il trasferimento dei concessionari dalla località La CU ad un accordo con il Consorzio SI avente ad oggetto la sistemazione dell’area prescelta per la nuova collocazione degli spazi commerciali:

a) violazione degli art. 7 e 21- quinquies della L. 7 agosto 1990, n. 241. Violazione dell’art. 7, let. f bis ), del D.Lgs. 26 marzo 2010, n. 59. Violazione della direttiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 12 dicembre 2006 (c.d. Bolkenstein), ed in particolare del considerando 62. Violazione e infedele applicazione dei principi di cui alle sentenze della Corte di Giustizia Europea in materia di concessioni su beni limitati di rilevanza transfrontaliera e delle sentenze nn. 17 e 18 Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato del 9 novembre 2021. Violazione del decreto del Ministro dello Sviluppo Economico del 25 novembre 2020. Violazione delle concessioni rilasciate ai commercianti e delle delibere comunali ivi richiamate.

Con il primo motivo i ricorrenti evidenziano che:

- gli atti consiliari impugnati affermano di voler dare esecuzione alla normativa regionale sul commercio e ai principi che si sono affermati in materia di concessioni alla vendita su aree pubbliche, ma in parte qua il Comune è incorso in un evidente travisamento tanto delle disposizioni regionali sul commercio quanto delle norme e dei principi in materia di concessioni di beni pubblici. Infatti, per le ragioni che saranno indicate nel prosieguo, le concessioni di cui sono titolari essi ricorrenti sono state rinnovate nel 2017, non possono essere considerate scadute (anche perché nei provvedimenti concessori non è indicata alcuna data di scadenza) e dunque non potevano nemmeno essere prorogate fino al 31 dicembre 2023, ma semmai revocate ai sensi e per gli effetti dell’art. 21- quinquies della L. n. 241/1990;

- partendo dunque dal diritto comunitario, va detto che la c.d. direttiva Bolkenstein non prevede affatto un obbligo generalizzato di indizione di procedure ad evidenza pubblica per le concessioni dei beni demaniali, avendo essa voluto affermare il principio della libertà di concorrenza su beni degli Stati membri di interesse transfrontaliero (fra cui rientrano certamente le concessioni marittime), ma non anche con riguardo ai mercatini rionali, ai piazzali del commercio al minuto o ad altre forme di commercio di limitata importanza locale. Questo ovviamente non significa che le amministrazioni pubbliche non possano decidere di affidare le concessioni aventi ad oggetto questi beni di interesse locale a mezzo di procedure selettive, ma tale decisione non costituisce attuazione necessitata della direttiva 2006/123/CE, per cui le disposizioni statali e regionali in forza delle quali le concessioni oggetto del presente giudizio sono state rilasciate e poi rinnovate sono conformi al diritto sovranazionale e dunque continuano ad avere vigore;

- né un obbligo di tal genere è desumibile dalle note sentenze dell’Adunanza Plenaria nn. 17 e 18 del 2021, nelle quali non si dice affatto che tutti i beni pubblici presentano un interesse transfrontaliero certo;

- il Comune di Genga avrebbe quindi dovuto applicare la disciplina nazionale (che, come detto, in parte qua non confligge con la direttiva Bolkenstein), ossia l’art. 7, let. f- bis ), del D.Lgs. 26 marzo 2010, n. 59, il quale esenta dall’applicazione della direttiva “ …le attività del commercio al dettaglio sulle aree pubbliche… ”. Quanto alla legislazione regionale, essa consiste attualmente: i) nella L.R. n. 22/2021 (la quale, con riguardo alla durata delle concessioni, rimanda ad un regolamento attuativo - nella specie il Regolamento n. 3/2022 - il quale, a sua volta, attribuisce il relativo potere ai Comuni); ii) nel prefato Regolamento n. 3/2022.

Successivamente è entrato in vigore il decreto del Ministro dello Sviluppo Economico del 25 novembre 2020 recante “ Linee guida per il rinnovo delle concessioni di aree pubbliche, in scadenza entro il 31.12.2020, ai sensi dell’art. 181, comma 4-bis, del decreto-legge n. 34/2020, convertito dalla legge n. 77/2020 ”. Il comma 4 bis recita: “ Le concessioni di posteggio per l’esercizio del commercio su aree pubbliche aventi scadenza entro il 31 dicembre 2020, se non già riassegnate ai sensi dell’intesa sancita in sede di Conferenza unificata il 5 luglio 2012, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 79 del 4 aprile 2013, nel rispetto del comma 4-bis dell’articolo 16 del decreto legislativo 26 marzo 2010, n. 59, sono rinnovate per la durata di dodici anni, secondo linee guida adottate dal Ministero dello sviluppo economico e con modalità stabilite dalle regioni entro il 30 settembre 2020, con assegnazione al soggetto titolare dell’azienda, sia che la conduca direttamente sia che l’abbia conferita in gestione temporanea, previa verifica della sussistenza dei requisiti di onorabilità e professionalità prescritti, compresa l’iscrizione ai registri camerali quale ditta attiva ove non sussistano gravi e comprovate cause di impedimento temporaneo all’esercizio dell’attività ”. Questa nuova disciplina introduce un rinnovo automatico, ancorché limitato alle concessioni scadute a settembre 2020;

- nel 2017 il Comune di Genga aveva pubblicato un bando di gara in cui si prevedeva una durata dodicennale delle concessioni, il che vuol dire che il rinnovo automatico delle concessioni è ben possibile e legittimo;

- le posizioni dei ricorrenti sono variegate, ma per tutte è possibile affermare la perdurante vigenza fino al 2032 ai sensi o del D.M. 25 novembre 2020 o dell’Accordo intervenuto nella Conferenza Stato-Regioni del 5 luglio 2012;

Con riguardo a tale Accordo, rileva il regime transitorio di cui all’art. 8, il quale prevede che in fase di prima attuazione:

i) “ …le procedure di selezione per le concessioni dei posteggi nei mercati quotidiani, settimanali, mensili, anche stagionali, o fuori i mercati, scadute dopo l'entrata in vigore del decreto legislativo 26 marzo 2010, n. 59, devono tenere conto della situazione di incertezza determinatasi ai fini della fissazione dei nuovi criteri e della necessità di evitare disparità di trattamento tra i soggetti le cui concessioni sono scadute prima della data di entrata in vigore del citato decreto n. 59 del 2010 e che hanno usufruito del rinnovo automatico e i soggetti titolari di concessioni di posteggio scadute dopo l’entrata in vigore del medesimo decreto, i quali, per effetto dell’art. 70, comma 5, non hanno eventualmente beneficiato di tale possibilità… ”;

ii) ai medesimi fini di cui si è detto “ …e per garantire un sufficiente ed uniforme periodo di stabilità, le concessioni di posteggio scadute dopo la data di entrata in vigore del decreto legislativo 26 marzo 2010, n. 59, e già prorogate per effetto dell’art. 70, comma 5, del citato decreto fino alla data della presente intesa, sono ulteriormente prorogate fino al compimento di sette anni dalla data di entrata in vigore del medesimo decreto legislativo; le concessioni di posteggio che scadono nel periodo compreso fra la data della presente intesa ed i cinque anni successivi all'intesa stessa, sono prorogate fino al termine di tale periodo ”.

In sostanza, la proroga delle concessioni di cui sono titolari i ricorrenti è avvenuta in forza di uno dei suddetti atti normativi statali e, comunque, gli atti di concessione non indicano alcun termine di scadenza. Ne consegue che male ha fatto il Comune a dichiararne la proroga solo fino al 31 dicembre 2023;

- ovviamente, come già anticipato, ciò non toglie che i Comuni concedenti possano procedere alla revoca delle concessioni per comprovate ragioni di pubblico interesse, ma ciò solo all’esito di un procedimento in cui sia garantita ai concessionari la partecipazione (il che nella specie è mancato) e prevedendo la corresponsione agli ex concessionari di un indennizzo che compensi gli stessi del pregiudizio economico derivante dalla cessazione anticipata del rapporto concessorio. Ciò, del resto, è in linea con il considerando n. 62 della direttiva Bolkenstein, nella parte in cui esso prevede che le concessioni debbono avere una durata tale da permettere al concessionario uscente l’ammortamento degli investimenti e da non conferire al concessionario subentrante di conseguire un vantaggio indebito;

- pertanto, se le deliberazioni impugnate dovessero essere qualificate come impliciti provvedimenti di revoca delle concessioni de quibus, allora il Comune deve corrispondere ai ricorrenti l’indennizzo di cui all’art. 21- quinquies della L. n. 241/1990, visto che essi, anche su invito dell’amministrazione, nel corso del tempo hanno sostenuto cospicui investimenti per rendere i chioschi più adeguati all’offerta turistica;

b) violazione del Regolamento Regionale 7 agosto 2022, n. 3, avente ad oggetto “ Disciplina dell’attività di commercio su aree pubbliche ”, approvato con D.G.R. n. 673 del 6 giugno 2022. Violazione del principio del legittimo affidamento.

Con il secondo motivo i ricorrenti deducono che:

- il citato D.M. del 25 novembre 2020 fa menzione dell’incertezza in ordine al regime delle concessioni di commercio su area pubblica, ma il Comune di Genga sul punto non ha speso alcun argomento, ignorando il problema e assumendo acriticamente il punto di vista più agevole. L’amministrazione intimata avrebbe invece dovuto chiedersi in che modo era possibile contemperare al meglio i contrapposti interessi, tenendo altresì conto del legittimo affidamento dei concessionari;

- quanto invece al nuovo Regolamento comunale sul commercio in aree pubbliche, lo stesso è illegittimo per contrasto con l’art. 18 (rubricato “Durata delle autorizzazioni e concessioni nei mercati e nelle fiere”) del Regolamento regionale, il quale al comma 1 prevede che: “ 1. La durata delle autorizzazioni e contestuale concessione di posteggio nei mercati, nelle fiere e nei posteggi isolati è fissata dal Comune in base a quanto previsto dalle disposizioni nazionali e regionali vigenti in materia di concorrenza e libertà di stabilimento ”, mentre al comma 4 stabilisce che l’affidamento sia preceduto dalla pubblicazione di un bando di gara.

Il nuovo Regolamento comunale, invece, all’art. 13 prevede che: “ 1. Al fine del rilascio dell’autorizzazione all’esercizio del commercio su aree pubbliche, l’operatore invia apposita domanda al SUAP del Comune di Genga unitamente alla scheda anagrafica.

2. Nella domanda l’interessato dichiara pena l’esclusione:

a) i dati anagrafici e il codice fiscale e, nel caso di società di persone, la ragione sociale;

b) il possesso dei requisiti di cui all’art. 5 del D.Lgs. n. 114/1998;

c) la denominazione del mercato ed il giorno di svolgimento;

d) il settore o i settori merceologici;

e) di non possedere alcuna concessione di posteggio nello stesso mercato ”.

In sostanza il Comune non ha previsto la pubblicazione di alcun bando ed ha ricalcato lo schema di cui all’art. 37 del codice della navigazione, già molto discusso e criticato dalla giurisprudenza in tema di concessioni demaniali marittime.

All’art. 15 ha poi previsto che: “ …La durata della concessione del posteggio è stabilita dalla vigente normativa e può essere prorogata nel rispetto delle disposizioni nazionali e regionali in materia di concorrenza ”. In definitiva il Comune ha abdicato ai suoi poteri quanto alla durata delle concessioni continuando a far riferimento generico alla disciplina nazionale, che nel frattempo risulta essere stata disapplicata;

- si deve concludere pertanto che ad oggi non esiste un valido e legittimo regolamento comunale in base al quale poter indire la gara per l’assegnazione dei posteggi nella nuova area commerciale di località OS;

c) eccesso di potere e contraddittorietà della deliberazione del Consiglio Comunale n. 24 del 21 luglio 2023 con la precedente deliberazione consiliare n. 32 del 26 luglio 2022.

In parte qua i ricorrenti evidenziano che le deliberazioni in commento sono entrambe finalizzate a disciplinare l’area commerciale La CU, ma, mentre l’atto del 2022 prevedeva la possibilità per i concessionari di continuare a svolgere l’attività (sia pure con una diversa allocazione dei chioschi e con limitazione numerica degli stessi), la delibera del 2023 esclude immotivatamente tale possibilità, e ciò nonostante il progetto di raddoppio della linea ferroviaria non abbia subito alcuna modifica dopo il 2022;

d) eccesso di potere per omesso esame delle soluzioni alternative.

Con il quarto motivo i ricorrenti evidenziano che:

- come è noto, allorché l’amministrazione decide di limitare o sacrificare interessi dei privati deve curare che ciò avvenga secondo il principio del minimo mezzo, il che nella specie implicava la ricerca da parte del Comune di un’area idonea più vicina alla zona di interesse turistico;

- al contrario, e nonostante si tratti di un sito che già ospita attività economiche e che dispone di un parcheggio adeguato, l’amministrazione ha omesso di considerare la località AN TO, limitandosi a stabilire che in tale località dovrà essere implementato il mercatino dell’antiquariato;

- non si comprende dunque la ragione per la quale il Comune abbia voluto in pratica distruggere le attività commerciali di cui sono titolari i ricorrenti, negando loro la possibilità di trasferirsi volontariamente a AN TO;

e) violazione dell’art. 65 della L.R. 5 agosto 2021 n. 22 e dell’art. 17 del Regolamento regionale 7 giugno 2022 n. 3.

Con il quinto motivo i ricorrenti deducono che:

- il presupposto essenziale per l’applicazione delle norme regionali richiamate in rubrica è che quando si renda necessario spostare un mercato, l’area di “atterraggio” possieda caratteristiche sostanzialmente equivalenti a quella da cui il mercato viene delocalizzato;

- ma nella specie tale presupposto manca, visto che la località prescelta dal Comune è remota rispetto all’ingresso delle TT di SI e non è in alcun modo attrezzata per ospitare un mercato;

- in ogni caso, i lavori di adeguamento avrebbe dovuto già essere eseguiti perché l’assegnazione dei posteggi implica che sia stata già redatta una planimetria e siano stati individuati i posti da assegnare. Si è dunque in presenza di un’opzione meramente teorica e irrealizzabile;

f) inesistenza di un qualunque requisito di urgenza e necessità del trasferimento.

Con l’ultimo motivo i ricorrenti deducono l’assenza dei presupposti di necessità e urgenza della delocalizzazione, il che è comprovato se non altro dal fatto che la tempistica ipotizzata nel 2022 aveva già subito, all’epoca di adozione della deliberazione n. 24 del 2023, uno slittamento in avanti di circa sei mesi e che in quel momento non vi era ancora alcuna certezza in merito all’inizio dei lavori delle ditte individuate da FI.

4. Per resistere al ricorso si è costituito in giudizio il Comune di Genga.

Si è costituito in giudizio anche il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, senza però svolgere alcuna specifica difesa.

Con ordinanza n. 293/2023, il Tribunale ha accolto in parte la domanda cautelare, fissando per la trattazione del merito l’udienza del 10 aprile 2024. In quella sede le parti hanno concordemente richiesto un differimento alla luce della continua evoluzione della situazione di fatto, di talché la trattazione della causa è stata differita al 4 dicembre 2024.

In data 8 ottobre 2024 i ricorrenti hanno depositato un’istanza di integrale esecuzione dell’ordinanza n. 293/2023, che il Tribunale, all’esito della camera di consiglio del 23 ottobre 2024, ha respinto (ordinanza n. 198/2024).

La causa è passata in decisione all’udienza del 4 dicembre 2024, dopo la discussione orale.

DIRITTO

5. Prima di passare all’esame delle censure dedotte in ricorso sono necessarie alcune premesse, utili sia a focalizzare l’oggetto del presente giudizio, sia a dare conto dello scenario generale in cui lo stesso si inquadra, sia, infine, a giustificare sin d’ora alcune delle considerazioni che saranno svolte in sede di esame dei motivi di doglianza, le quali considerazioni sono formulate dal Tribunale anche ai sensi e per gli effetti dell’art. 34, comma 1, let. e), c.p.a.

In via preliminare va però disattesa l’eccezione di tardività dell’impugnazione della deliberazione consiliare n. 32/2022, visto che, come correttamente precisano i ricorrenti, l’atto aveva solo prefigurato lo scenario conseguente all’approvazione del progetto di raddoppio della linea ferroviaria (prevedendo peraltro uno sgombero non immediato dell’area mercatale di La CU), tanto è vero che si prevedeva che il trasferimento del mercato sarebbe stato disposto con un provvedimento successivo. In ogni caso, la tardività sarebbe predicabile solo per la parte relativa al trasferimento del mercato in conseguenza dell’impianto del cantiere ferroviario, ma in parte qua , come si vedrà nel prosieguo, la domanda impugnatoria è infondata e quindi si può prescindere dalla questione della ricevibilità del ricorso.

5.1. Tornando dunque alle premesse di cui si diceva, come si può evincere dall’esposizione in fatto le determinazioni assunte dal Comune di Genga con le deliberazioni qui impugnate e con altri atti alle stesse connessi discendono da due presupposti, giuridicamente autonomi ma di fatto in qualche modo collegati: da un lato, la necessità di liberare l’area La CU dagli insediamenti esistenti (ed in particolare dai chioschi di proprietà dei ricorrenti, realizzati sulle aree oggetto di concessioni demaniali) onde consentire l’installazione del cantiere relativo ai lavori di raddoppio della linea ferroviaria; dall’altro lato, la volontà del Comune di modificare, una volta ultimati i lavori di competenza di FI, la tipologia di insediamento commerciale da ubicare nella località La CU (in effetti, dalle delibere impugnate emerge che per il futuro il Comune immagina una struttura avente le caratteristiche del centro commerciale).

5.2. La presente controversia - e questo il Tribunale lo aveva già evidenziato nell’ordinanza cautelare n. 293/2023 - involgeva in partenza due questioni distinte, seppure di fatto connesse, ossia:

- da un lato, la durata delle concessioni di cui sono titolari i ricorrenti;

- dall’altro lato, la destinazione dei chioschi nei quali i ricorrenti esercitano le loro attività commerciali.

Le predette questioni sono distinte dal punto di vista giuridico in quanto lo spostamento dei chioschi non dipende da un’autonoma decisione del Comune di Genga, bensì da un fattore esterno che, tanto all’epoca di adozione delle delibere consiliari impugnate quanto alla data di notifica del presente ricorso, era incerto sia nell’ an sia nel quando ; si tratta, come si è detto, del raddoppio della linea ferroviaria Orte-Falconara nel tratto che comprende anche la stazione di Genga. Al momento dell’adozione delle delibere impugnate, l’inizio dei lavori era incerto sia nell’ an sia nel quando in ragione del fatto che gli atti di approvazione del progetto erano stati impugnati davanti al T.A.R. del Lazio dal vicino Comune di Serra AN Quirico con il ricorso n. 8310/2023 R.G., per cui esisteva il fondato pericolo che tali atti fossero annullati e che dunque FI dovesse rinunciare al progetto. In ogni caso la pendenza del giudizio rendeva incerta la data di consegna del cantiere alla ditta che si era aggiudicata l’appalto. Ebbene, con sentenza n. 18141/2023 (confermata dal giudice di appello con sentenza n. 6966/2024, pubblicata il 5 agosto 2024), il T.A.R. del Lazio ha respinto il ricorso del Comune di Serra AN Quirico, per cui in corso di causa questo profilo è stato superato, con conseguente riaffermazione di quanto il Tribunale aveva già statuito in sede cautelare circa la prevalenza dell’interesse pubblico alla realizzazione dei lavori di raddoppio della linea ferroviaria.

Questo, però, non esaurisce le questioni controverse nel presente giudizio, visto che i ricorrenti contestano anche la scelta del sito alternativo operata dal Comune, nonché l’assunto secondo cui le concessioni di cui essi sono titolari sarebbero venute a scadenza il 31 dicembre 2023.

5.3. Peraltro in corso di causa, anche alla luce delle difese svolte dall’amministrazione resistente, il thema decidendum si è esteso a profili di ordine più generale, dei quali, come anticipato, il Tribunale ritiene di doversi occupare anche in vista della riedizione del potere da parte del Comune di Genga.

E al riguardo va svolta un’ulteriore premessa, relativa alla disciplina generale delle concessioni demaniali.

5.3.1. Senza poter ripercorrere in questa sede le annose vicende che hanno interessato la materia, si deve anzitutto osservare che, come già statuito dal Tribunale in sede cautelare, le concessioni relative al commercio su aree pubbliche non sono assimilabili tout court alle concessioni demaniali marittime, il che emerge dalla semplice constatazione che nella sua versione originaria il D.Lgs. n. 59/2010 non escludeva il commercio su aree pubbliche dalla disciplina della direttiva n. 123/2006.

Per le concessioni demaniali marittime, invece, pur esistendo pronunce del G.A. che già nel 2009 affermavano l’obbligo di indizione di procedure selettive (si veda, ex plurimis , la decisione del Consiglio di Stato n. 3145/2009, la quale aveva affermato la necessità di indizione di gare ad evidenza pubblica sulla base di un’interpretazione costituzionalmente orientata dell’art. 37 c.n., opzione interpretativa alla quale anche questo Tribunale ha aderito nella sentenza n. 9/2024), solo nel 2016 (sentenza MO ) la Corte di Giustizia UE ha stabilito espressamente l’applicabilità anche ad esse della direttiva Bolkenstein, mentre solo nel 2018 (sentenza SS ) è stato dichiarato irrilevante il requisito del rilievo transfrontaliero certo della concessione. Inoltre solo nel settore delle concessioni demaniali marittime era codificato il c.d. diritto di insistenza del concessionario uscente, il che aveva portato all’apertura di una procedura di infrazione contro l’Italia già nel 2008 (ed è noto che, a seguito dell’avvio di tale procedura, il legislatore nazionale ha operato alcune modifiche della ormai stratificata normativa interna, abrogando ad esempio il c.d. diritto di insistenza ), mentre dal canto suo il legislatore italiano già nel 2001 aveva introdotto una proroga legale generalizzata delle concessioni (L. n. 88/2001). In materia è poi intervenuta la L. n. 118/2022, la quale riguarda solo le concessioni demaniali marittime.

Con riguardo al commercio sulle aree pubbliche è invece accaduto che:

- il D.Lgs. n. 59/2010 (combinato disposto fra gli artt. 7 e 70 nella versione originaria) non escludeva le concessioni de quibus dal campo di applicazione della direttiva Bolkenstein, il che è confermato sia dall’Accordo intervenuto nella Conferenza Unificata del 5 luglio 2012 sia dalle vicende relative alla gara bandita dal Comune di Genga nel 2017 (doc. allegato 15 al ricorso e documentazione depositata in giudizio dal Comune il 15 dicembre 2023);

- tale esclusione è stata invece disposta dall’art. 1, comma 686, lett. a) e c), della L. n. 145/2018, che ha introdotto all’art. 7 la let. f- bis ) ed ha abrogato l’art. 70;

- la let. f- bis ) dell’art. 7 del D.Lgs. n. 59/2010 è stata a sua volta abrogata dall’art. 11, comma 7, let. a), della L. n. 214/2023 (c.d. legge sulla concorrenza per il 2022, entrata in vigore il 31 dicembre 2023). L’art. 11 ha poi dettato la nuova disciplina applicabile alle concessioni de quibus , prevedendo che:

“ 1. A decorrere dalla data di entrata in vigore della presente legge, le concessioni di posteggio per l'esercizio del commercio su aree pubbliche sono rilasciate, per una durata di dieci anni, sulla base di procedure selettive, nel rispetto dei princìpi di imparzialità, non discriminazione, parità di trattamento, trasparenza e pubblicità, secondo linee guida adottate dal Ministero delle imprese e del made in Italy, previa intesa in sede di Conferenza unificata, ai sensi dell'articolo 8, comma 6, della legge 5 giugno 2003, n. 131, da sancire entro tre mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge.

2. Al fine di potenziare la concorrenza, le linee guida di cui al comma 1 tengono conto dei seguenti criteri:

a) prevedere, nel rispetto dei princìpi dell'Unione europea, specifiche clausole sociali volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato e a tenere conto della professionalità e dell'esperienza precedentemente acquisite nel settore di riferimento;

b) prevedere la valorizzazione dei requisiti dimensionali della categoria della microimpresa, come definita ai sensi dell'articolo 2 del decreto del Ministro delle attività produttive 18 aprile 2005, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 238 del 12 ottobre 2005;

c) prevedere un numero massimo di concessioni di cui, nell'ambito della medesima area mercatale, ciascun operatore può essere titolare, possessore o detentore, a qualsiasi titolo.

3. Le amministrazioni competenti, nell'ambito delle risorse umane, strumentali e finanziarie disponibili a legislazione vigente, compiono una ricognizione annuale delle aree destinate all'esercizio del commercio su aree pubbliche e, verificata la disponibilità di aree concedibili, indicono procedure selettive con cadenza annuale nel rispetto delle linee guida di cui al comma 1. La prima ricognizione è effettuata entro dieci mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge.

4. Continuano ad avere efficacia fino al termine previsto nel relativo titolo le concessioni già assegnate alla data di entrata in vigore della presente legge con procedure selettive ovvero già riassegnate ai sensi dell'articolo 181, commi 4-bis e 4-ter, del decreto-legge 19 maggio 2020, n. 34, convertito, con modificazioni, dalla legge 17 luglio 2020, n. 77.

5. I procedimenti tesi al rinnovo dei titoli concessori indicati all'articolo 181, comma 4-bis, del decreto-legge 19 maggio 2020, n. 34, convertito, con modificazioni, dalla legge 17 luglio 2020, n. 77, che alla data di entrata in vigore della medesima legge n. 77 del 2020 erano in scadenza al 31 dicembre 2020 e che alla data di entrata in vigore della presente legge non risultano ancora conclusi per qualsiasi causa, compresa l'eventuale inerzia dei comuni, sono conclusi secondo le disposizioni di cui al citato articolo 181 e nel rispetto del termine di durata del rinnovo ivi previsto, entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge. Qualora l'amministrazione non concluda il procedimento nel termine predetto, le concessioni si intendono comunque rinnovate salva rinuncia dell'avente titolo e salvo il potere di adottare determinazioni in autotutela ai sensi dell'articolo 21-nonies della legge 7 agosto 1990, n. 241, in caso di successivo accertamento dell'originaria mancanza dei requisiti di onorabilità e professionalità e degli altri requisiti prescritti.

6. Al fine di evitare soluzioni di continuità nel servizio, nelle more della preparazione e dello svolgimento delle gare, le concessioni non interessate dai procedimenti di cui al comma 5 conservano la loro validità sino al 31 dicembre 2025 anche in deroga al termine previsto nel titolo concessorio e ferma restando l'eventuale maggiore durata prevista.

7. […]

8. […] ”.

5.3.2. Ora, con riguardo a tale disciplina va anzitutto evidenziato che, come il Consiglio di Stato ha chiarito nelle sentenze depositate dalla difesa comunale in data 24 ottobre 2024 e come del resto emerge dalla normativa statale richiamata al precedente § 5.3.1., anche le concessioni delle aree di commercio rientrano nel campo di applicazione della direttiva 2006/123.

Va inoltre osservato (in consonanza con quanto il Tribunale ha statuito nella sentenza n. 9/2024, alla cui motivazione si rimanda ai sensi dell’art. 74 c.p.a.) che:

- né il giudice comunitario né i giudizi nazionali (ivi incluso il Giudice delle leggi) hanno mai affermato che la c.d. proroga tecnica di un contratto pubblico sia di per sé illegittima, a tale conclusione potendosi pervenire solo quando la proroga tecnica dissimula in realtà un rinnovo automatico. Ma, del resto, nessuno dubita della legittimità di un tale modus operandi in tutti i casi in cui, nelle more della conclusione della procedura ad evidenza pubblica e/o del contenzioso che insorge dopo l’aggiudicazione, il committente pubblico proroghi temporaneamente l’appalto in favore del gestore uscente (fermo restando che la stazione appaltante potrebbe motivatamente adottare soluzioni diverse, quali ad esempio una c.d. gara ponte oppure l’affidamento in via d’urgenza dell’appalto all’aggiudicatario);

- non si vede perché nel caso delle concessioni non debba pervenirsi alle medesime conclusioni, tanto più alla luce del fatto che, sia nel caso delle concessioni demaniali marittime sia nel caso delle concessioni relative al commercio su aree pubbliche, viene in rilievo la tutela del diritto al lavoro dei concessionari che dall’attività esercitata sul bene pubblico ricavano i mezzi di sostentamento per sé e le proprie famiglie;

- a tale conclusione osta solo l’eventuale decisione dell’amministrazione concedente di ritenere non più indispensabile lo svolgimento delle attività oggetto di concessione, ma una tale decisione deve essere esplicita e rigorosamente motivata (anche in relazione al mancato introito dei canoni concessori).

5.3.3. Quest’ultimo inciso consente al Tribunale di ritenere allo stato infondati i motivi di ricorso con cui si sostiene che in realtà con i provvedimenti impugnati il Comune di Genga ha revocato, ai sensi e per gli effetti dell’art. 21- quinquies della L. n. 241/1990, le concessioni in essere, visto che:

- per un verso, il Consiglio Comunale non ha espressamente trattato il tema, il che avrebbe di necessità implicato una valutazione relativa agli oneri finanziari legati agli indennizzi dovuti ai concessionari;

- per altro verso, il tema non è stato trattato sulla base della (erronea) convinzione che le concessioni de quibus sarebbero scadute il 31 dicembre 2023.

Riguardo questo secondo profilo va infatti osservato che:

- se le concessioni per cui è causa fossero state soggette al medesimo regime di quelle demaniali marittime, il Comune, alla data di adozione della deliberazione n. 24/2023, non avrebbe più dovuto far riferimento alle sentenze dell’Adunanza Plenaria del 2021, visto che il termine (forse indebitamente) fissato dal giudice amministrativo era stato ormai “legificato” dall’art. 3 della L. n. 118/2022 (il quale, al comma 3, prevedeva che in presenza di determinati presupposti l’autorità concedente potesse prorogare la durata fino al 31 dicembre 2024). Ma se così è, il Comune avrebbe dovuto successivamente considerare che sul finire del 2022 questo termine era stato posticipato al 31 dicembre 2024 e in alcuni casi al 31 dicembre 2025 per effetto dell’art. 12 del D.L. n. 198/2022, convertito in L. n. 14/2023. Non si può infatti ritenere vincolante solo il termine fissato dalla L. n. 118/2022 e non anche quello stabilito, con atto avente la medesima forza legale, dal c.d. milleproroghe per il 2023;

- se invece, come è più corretto, si dovesse ritenere che gli interventi operati dal legislatore del 2022 fossero limitati alle sole concessioni demaniali marittime, allora il Comune di Genga non poteva far riferimento alle disposizioni di cui si è dato conto all’alinea precedente, ma avrebbe dovuto considerare solo le specifiche norme relative alle concessioni delle aree di commercio (le quali sono state poi superate dalle summenzionate previsioni della L. n. 214/2023). Peraltro, come è confermato dalla memoria depositata dalla difesa comunale in data 15 dicembre 2023, la stessa amministrazione resistente aveva a suo tempo applicato tali disposizioni.

Pertanto, quale che sia la normativa applicabile, le concessioni di cui erano titolari i ricorrenti non possono dirsi venute a scadenza il 31 dicembre 2023.

Né, come detto, le disposizioni dettate dal legislatore per regolare il periodo transitorio possono essere considerate ex se contrastanti con la direttiva n. 2006/123 e dunque passibili di disapplicazione, dovendosi ribadire che non vi è alcuna stretta necessità che, nelle more dell’indizione delle gare, i concessionari uscenti debbano cessare l’attività, visto che tale soluzione: i) lede in maniera evidente gli interessi dei concessionari medesimi; ii) non avvantaggia gli eventuali new comers che siano intenzionati a partecipare alle future gare; iii) danneggia anche gli enti concedenti a causa della mancata percezione dei canoni; iv) in molti casi danneggia anche l’utenza (si pensi ai turisti, che sarebbero privati della possibilità di fruire di spiagge attrezzate o di acquistare prodotti alimentari e souvenir ).

Le norme nazionali contrastano invece con il diritto comunitario (ma, per la verità, contrastano prima ancora con alcune norme costituzionali e con basilari principi dell’ordinamento di settore) nella parte in cui hanno disposto rinnovi automatici e pluriennali delle concessioni in essere, differendo sine die la completa attuazione della direttiva 2006/123, e dunque vanno disapplicate solo in parte qua .

Come il Tribunale ha evidenziato nella sentenza n. 9/2024, a partire dalla L. n. 145/2018 la situazione è in parte cambiata, avendo il legislatore impartito precise disposizioni e puntuali tempistiche per l’adozione degli atti propedeutici all’indizione delle gare, ma è necessario che tale processo sia portato a compimento senza ulteriori ritardi.

5.3.4. Con riguardo alla disapplicazione del diritto interno va svolta un’ultima considerazione, la quale scaturisce anche dalle difese comunali e dalle successive repliche di parte ricorrente.

Il Comune, in effetti, da un lato assume di aver dovuto disapplicare le norme nazionali in forza delle quali i ricorrenti deducono la persistenza vigenza delle concessioni di cui sono titolari, dall’altro lato, però, sostiene che la gara indetta nel 2017 non è stata mai portata termine (ma, rileva il Collegio, nemmeno formalmente revocata o annullata) in quanto le medesime norme nazionali avevano disposto la proroga delle concessioni.

Questo, come sostengono correttamente i ricorrenti, equivale in sostanza ad addossare al privato le conseguenze di una condotta omissiva dell’amministrazione, il che non può essere consentito, specie se tale condotta rifluisce su rapporti di natura negoziale.

In realtà (e il discorso vale anche per le concessioni demaniali marittime) la questione della disapplicazione del diritto interno ha assunto una veste particolare, assistendosi in pratica ad una sorta di “autoassoluzione” delle amministrazioni concedenti, le quali mostrano di aver dimenticato che, in base ad un consolidato orientamento della Corte di Giustizia (da ultimo ribadito nella sentenza 20 aprile 2023, in causa C-348/22), l’obbligo di disapplicare il diritto interno confliggente con il diritto sovranazionale incombe in prima battuta proprio sulle amministrazioni pubbliche, le quali in molti casi sono le prime a dover applicare i regolamenti e le direttive comunitarie.

Non va peraltro dimenticato che in tema di concessioni demaniali marittime alcune delle vicende che sono state poi portate all’attenzione dell’Adunanza Plenaria e/o della Corte di Giustizia scaturiscono da iniziative dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, la quale ha censurato la condotta di vari Comuni che avevano per l’appunto omesso di disapplicare le norme nazionali recanti una proroga generalizzata pluriennale delle concessioni.

Quindi, per tornare al caso odierno, il Comune di Genga ha sbagliato anche nel momento in cui non ha portato a termine una gara che era stata regolarmente bandita (il che, come si vedrà, rileva in relazione agli effetti conformativi della presente decisione). E a questo proposito va evidenziato che:

- la prima giustificazione addotta al riguardo dalla difesa comunale non è convincente, considerato che: i) la gara avrebbe dovuto essere svolta nel mese di maggio 2017; ii) non si trattava di procedura connotata da particolare complessità; iii) la L. n. 145/2018 è entrata in vigore dopo oltre un anno e mezzo (per cui vi era tutto il tempo per aggiudicare la gara). Nelle memorie conclusionali l’amministrazione evidenzia invece che la gara non fu portata a termine in quanto nel 2011 le concessioni erano state rinnovate per dieci anni e dunque nel 2017 erano ancora efficaci. In disparte il fatto che le due motivazioni non sono coordinate fra loro, resta il fatto che in entrambi i casi era onere del Comune disapplicare le norme nazionali che avevano disposto proroghe pluriennali delle concessioni vigenti;

- nella specie esiste un regolamento comunale che disciplina nel dettaglio i criteri di aggiudicazione (art. 17), per cui nulla osta a che l’amministrazione resistente porti a conclusione la gara bandita nel 2017 oppure bandisca la nuova gara, anche a prescindere dall’adozione delle linee guida statali di cui all’art. 11, commi 1 e 2, della L. n. 214/2023.

Per concludere sul punto va ribadito che la disapplicazione delle norme nazionali o regionali contrastanti con la direttiva 123/2006 non è un’operazione fine a sé stessa, ma è il presupposto necessario per procedere alla necessaria indizione delle gare; a voler diversamente opinare, si avrebbe non solo la frustrazione delle stesse finalità della direttiva (ossia l’apertura del mercato interno), ma, come già osservato, anche la lesione degli interessi pubblici e privati per la cui soddisfazione le concessioni demaniali sono rilasciate (fatto salvo il caso in cui l’amministrazione non alleghi e non comprovi che quel determinato servizio non è più utile per la collettività e/o che il bene oggetto di concessione deve essere destinato ad altri usi di pubblico interesse).

6. Tenendo ferme le suesposte premesse, e venendo a trattare delle censure di cui non si è ancora dato conto, il Collegio evidenzia quanto segue.

6.1. Dalla lettura contestuale delle due deliberazioni consiliari impugnate, come già detto, emerge che:

- l’area in cui i ricorrenti esercitavano la propria attività doveva essere sgomberata in quanto destinata all’impianto del cantiere relativo ai lavori di raddoppio della linea ferroviaria. La relativa tempistica, ancora non del tutto chiara al momento dell’incardinazione del presente giudizio, è stata in seguito definita, il che emerge dalla documentazione depositata dai ricorrenti l’9 ottobre 2024 e dal Comune il 25 novembre 2024;

- quanto alla futura sistemazione dell’area La CU, essa subirà una radicale trasformazione, legata al “ …progetto predisposto dalla Rete Ferroviaria Italiana… ”, il quale prevede “ …una estesa e completa sistemazione e modifica dell'area della nuova stazione, che comprende, oltre all'infrastruttura ferroviaria, un insieme di servizi, comprendenti la biglietteria delle grotte di SI, i parcheggi, la zona camper, un'area destinata ad anfiteatro per spettacoli, i servizi igienici, area di ricarica per veicoli elettrici, aree gioco ed aree verdi ed un centro commerciale, costituito da strutture monopiano distribuite in una piazza denominata “piazza Mercato” che intende realizzare un’area di incontro e di servizio sia per i turisti che per gli abitanti del luogo e delle zone limitrofe… ”;

- quanto sopra implica “ …il trasferimento dell’attuale mercato su aree pubbliche, ai sensi della normativa regionale vigente, in altra area del territorio comunale, a causa della indisponibilità dell’area attuale, destinata a cantiere… ”. Al riguardo, tenuto conto dei parametri urbanistici e dei vincoli architettonici e paesaggistici, l’unica area idonea ad ospitare le strutture mercatali è quella adiacente il lago OS e l’omonimo camping, di proprietà del Consorzio SI. Nella deliberazione n. 32/2022 sul punto si chiarisce che l’area di lago OS era ancora da attrezzare per ospitare le strutture mercatali e che, al riguardo, era intercorso un accordo informale preliminare con il Consorzio avente ad oggetto l’utilizzo del sito de quo. Nella deliberazione n. 24/2023 si dispone che: i) una volta venute a scadenza le concessioni di cui sono titolari gli odierni ricorrenti, i posteggi dell’area OS saranno assegnati a mezzo di gara pubblica; ii) in caso di mancata disponibilità dell’area mercatale in località lago OS entro il 31 dicembre 2023, fatte salve eventuali proroghe, “ …si procederà alla soppressione del mercato la CU senza trasferimento né altri oneri a carico del Comune, vista l’indisponibilità di altre aree idonee al trasferimento… ”. Dal resoconto della seduta consiliare risulta che il Sindaco pro tempore , rispondendo alle domande di alcuni consiglieri, aveva chiarito che “ …il regolamento riguarda commercio su aree pubbliche che può essere svolto da chiunque abbia licenza. Il commercio itinerante è possibile dove non vi siano divieti, quindi nel luogo indicato sarebbe possibile. Il Sindaco riferisce inoltre che il consorzio sta lavorando ed ha affidato incarico a progettista e che si prevede di avere il progetto per il mese di settembre al fine di indire la gara; a fronte delle domande pervenute ci sarà istruttoria e graduatoria. Certamente la zona della CU dovrà essere consegnata ad FI il 01.01.2024 libera da cose e persone… ”. È evidente che tali chiarimenti non sono sufficienti ad integrare una decisione amministrativa vera e propria, se non altro perché essi provengono da un singolo, seppure autorevole, componente del Consiglio. Tuttavia si tratta di un elemento utile a comprendere quali saranno i possibili sviluppi futuri della vicenda;

- il sito in cui è ubicata la chiesa di AN TO, nel quale in passato si svolgeva solo la festa del ANto patrono, va destinato alla stabilizzazione del mercatino dell’antiquariato e del collezionismo, da tenersi la seconda domenica del mese nel periodo estivo da aprile a ottobre;

- con riguardo al futuro centro commerciale la deliberazione n. 32/2022 non contiene previsioni dettagliate, ma dal resoconto della seduta consiliare risulta che, rispondendo a una domanda di un consigliere, il Sindaco pro tempore aveva chiarito che “ …l’area della CU sarà riconvertita a centro commerciale e quindi gli esercenti che vorranno continuare il commercio ambulante potranno proseguire al LA OS, mentre coloro che vorranno convertirsi potranno partecipare al successivo Bando per il centro commerciale del CU… ”. Anche con riguardo a tale chiarimento valgono le considerazioni esposte nel precedente terzo alinea.

Dai documenti depositati in giudizio dalla difesa comunale il 15 dicembre 2023 emerge che in data 13 dicembre 2023 la Giunta Comunale aveva approvato il progetto relativo alla sistemazione dell’area individuata in località OS e dato mandato al responsabile del S.U.A.P. di bandire la gara per l’assegnazione dei posti, ma non è dato sapere quali sono stati i successivi sviluppi della deliberazione giuntale n. 97/2023.

6.2. Dunque, come si può vedere, il Comune di Genga ha in sostanza:

- in primo luogo, adottato le proprie decisioni presupponendo che le concessioni di cui sono titolari i ricorrenti sarebbero venute a scadenza il 31 dicembre 2023;

- in secondo luogo, assunto l’impegno ad allestire un’area alternativa in cui trasferire il mercato dalla località La CU. A questo proposito la deliberazione n. 32/2022 contiene alcune indicazione in merito ai criteri seguiti per l’individuazione dell’area di “atterraggio”, ma si tratta di motivazione insufficiente, soprattutto alla luce delle integrazioni motivazionali svolte dal Comune solo in sede giudiziale, alle quali i ricorrenti hanno peraltro replicato nei successivi scritti difensivi;

- in terzo luogo, strutturato dal punto di vista giuridico la realizzazione del predetto impegno come condizione (meramente) potestativa, visto che nella deliberazione n. 24/2023 non si dice nulla in merito alle circostanze che avrebbero potuto impedire l’allestimento dell’area per la fatidica data del 31 dicembre 2023 e alla relativa imputabilità (ossia se l’esecuzione dei lavori sarebbe stato onere del Consorzio SI oppure dello stesso Comune). Né, come detto, sono noti gli sviluppi successivi all’approvazione del progetto presentato dal Consorzio.

6.3. Ora, rispetto a tali determinazioni e tenendo conto delle censure di parte ricorrente (nonché degli interessi che gli stessi intendono tutelare in questa sede), va concluso nel senso che:

- è legittima la decisione di spostare il mercato dalla località La CU (il che assorbe anche le questioni sollevate dalle parti in limine litis circa l’incidenza sull’esito del presente giudizio dei decreti di esproprio adottati nel frattempo da FI);

- le concessioni in essere si intendono prorogate nelle more dell’indizione e dell’aggiudicazione della gara che il Comune era già ed è tuttora tenuto a bandire per dare attuazione tanto alla direttiva Bolkenstein quanto alla normativa regionale di riferimento;

- va adeguatamente motivata la decisione di sopprimere eventualmente l’area mercatale (e dunque di revocare le concessioni per cui è causa), tenendo conto di tutti gli interessi pubblici e privati coinvolti. Questo, peraltro, implica che i portatori di tali interessi siano coinvolti in sede procedimentale;

- seppure non è vero che la normativa regionale di riferimento (ossia l’art. 65 della L.R. n. 22/2021 e l’art. 17 del Regolamento n. 3/2022) prevede espressamente, per il caso di delocalizzazione di un mercato, che l’area di “atterraggio” prescelta dal Comune possegga il requisito dell’equivalenza, è altrettanto vero che, in ragione di principi fondamentali a cui deve comunque conformarsi l’azione amministrativa (e in particolare dei principi di proporzionalità e di adeguatezza), l’area in cui si decide di delocalizzare un mercato deve anzitutto essere effettivamente “utilizzabile” dai commercianti e dall’utenza e, in secondo luogo, deve essere attrezzata in base alla destinazione urbanistica e alle norme tecniche di settore (deve cioè essere servita dalle reti tecnologiche, disporre di adeguati parcheggi, etc.). In questo senso, in sede di riedizione del potere il Comune di Genga dovrà motivare anche circa l’impossibilità di sfruttare, in tutto o in parte, l’area di AN TO e, in caso di conferma dell’area di LA OS, dare conto della sistemazione del sito.

6.4. Per tali ragioni il Comune di Genga, tenuto conto dello stato dei luoghi delle località La CU (quale esso risulta attualmente dall’installazione del cantiere di FI), AN TO e LA OS (quale esso risulta a seguito dell’eventuale esecuzione dei lavori di competenza del Consorzio SI), dovrà rideterminarsi in merito alla permanenza, alla localizzazione e all’organizzazione dell’ex area mercatale di La CU, stabilendo altresì quali saranno i criteri di assegnazione dei posti nel futuro centro commerciale che sarà realizzato nell’ambito del progetto di ammodernamento della rete ferroviaria.

Il relativo procedimento dovrà essere avviato entro 60 giorni dalla notifica o dalla comunicazione della presente sentenza e portato a termine entro i successivi 120 giorni.

7. In conclusione, il ricorso va accolto nei limiti esposti nei precedenti paragrafi.

Le spese del giudizio si possono compensare, sia in ragione dell’accoglimento solo parziale delle domande formulate dai ricorrenti, sia alla luce della oggettiva complessità delle questioni trattate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

- lo accoglie nei limiti e nei termini di cui in motivazione;

- compensa le spese del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Ancona nella camera di consiglio del giorno 4 dicembre 2024 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Daniele, Presidente

Gianluca Morri, Consigliere

Tommaso Capitanio, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Tommaso Capitanio	Giuseppe Daniele

IL SEGRETARIO