Pubblicato il 17/03/2021

N. 00369/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00188/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 188 del 2021, proposto da
Stryker Italia S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Paolo Francica, Carlo Lucioni, Roberta Valentini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Francesco Paolo Francica in Venezia, Palazzo Gussoni - Cannaregio 2277/2;

contro

Azienda Ospedaliera Universitaria Integrata di Verona, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Roberta Sardos Albertini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Medtronic Italia S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Piero Fidanza, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento,

previa sospensione cautelare,

limitatamente al Lotto n. 1

- della deliberazione del Commissario n. 1449 del 30.12.2020, recante l'aggiudicazione della “Procedura aperta telematica su piattaforma Sintel a rilevanza comunitaria per la fornitura per 36 mesi eventualmente rinnovabile per ulteriori 24 mesi, di lame e frese per neurochirurgia, orl e ortopedia con apparecchiature in comodato d'uso, suddivisa in n. 3 lotti”;

- della nota prot. n. 1100 dell'11.01.2021, con cui sono stati comunicati alla ricorrente gli esiti della “Procedura aperta telematica su piattaforma Sintel a rilevanza comunitaria per la fornitura per 36 mesi eventualmente rinnovabile per ulteriori 24 mesi, di lame e frese per neurochirurgia, orl e ortopedia con apparecchiature in comodato d'uso, suddivisa in n. 3 lotti”;

- in parte qua, di tutti i verbali delle sedute della Commissione giudicatrice e, in particolare, del verbale della 4a seduta del 19.11.2020 con il relativo allegato 4A e del verbale della 7 a seduta del 07.12.2020;

- del documento datato 21.12.2020, di riepilogo delle operazioni di apertura delle buste economiche;

- se ed in quanto occorrer possa, delle comunicazioni, tramite l'area “Comunicazioni procedura” sulla piattaforma SINTEL, concernenti i punteggi tecnici attribuiti per il Lotto n. 1 e dell'esito dell'apertura delle offerte economiche e della proposta di aggiudicazione.

Per l'accertamento e la declaratoria del diritto della ricorrente ad ottenere, anche a titolo di risarcimento in forma specifica, l'aggiudicazione definitiva del Lotto n. 1, con diritto ad ottenere la stipula del contratto.

In subordine, laddove non fosse possibile il risarcimento in forma specifica, per la declaratoria dei criteri in base ai quali la Stazione appaltante dovrà formulare il pagamento comprendente il lucro cessante, che la ricorrente avrebbe ottenuto se fosse correttamente risultata aggiudicataria del Lotto n. 1, ed il danno curriculare, da liquidarsi in via equitativa ex art. 1226 c.c., maggiorati di interessi e rivalutazione economica fino al totale soddisfo.

nonchè per la declaratoria di inefficacia del contratto d'appalto relativo al Lotto n. 1, nella denegata ipotesi in cui, nelle more della presente impugnazione, sia stato sottoscritto e per il subentro

di Stryker Italia S.r.l. nell'aggiudicazione e nel contratto d'appalto riferito al Lotto n. 1, ai sensi degli artt. 122 e 124 c.p.a.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliera Universitaria Integrata di Verona e della Medtronic Italia S.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 60 cod. proc. amm.;

Visto l’art. 120 cod. proc. amm.;

Visto l’art. 25 del decreto legge n. 137 del 2020, convertito in legge, con modificazioni, dalla legge n. 176 del 2020;

Visto l’art. 4 del decreto legge n. 28 del 2020, convertito in legge, con modificazioni, dalla legge n. 70 del 2020;

Visto l’art. 84 del decreto legge n.18 del 2020, convertito in legge, con modificazioni, dalla legge n. 27 del 2020;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 10 marzo 2021 la dott.ssa Mara Spatuzzi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’Azienda Ospedaliera Universitaria integrata di Verona ha indetto una “Procedura aperta telematica su piattaforma Sintel a rilevanza comunitaria per la fornitura per 36 mesi eventualmente rinnovabile per ulteriori 24 mesi, di lame e frese per neurochirurgia, ORL e ortopedia con apparecchiature in comodato d’uso, suddivisa in n. 3 lotti”, da aggiudicare per singolo lotto secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’art. 95 del D. Lgs. 50/2016, tenuto conto del prezzo (per massimo 30 punti) e degli aspetti qualitativi (per massimo 70 punti).

2. In particolare, il lotto n. 1, cui si riferisce l’impugnativa di cui al presente ricorso, “Lame e frese per neurochirurgia”, riguarda materiale di consumo (frese e lame di vario tipo) e apparecchiature in comodato d’uso (consolle, motori e manipoli), per un valore posto a base d’asta di euro 1.646.400,00, IVA esclusa.

3. Con riferimento alle modalità di attribuzione del punteggio tecnico, il disciplinare di gara prevede, all’art. 6, che la Commissione dovrà esprimere “una valutazione tecnico-qualitativa, sulla base della documentazione tecnica presentata, della campionatura e della prova pratica, presentata dalle Ditte concorrenti applicando i seguenti criteri e relativi pesi…” e, tra questi, ha previsto il criterio “Caratteristiche tecniche della consolle”, per il quale è attribuibile un punteggio massimo di 10 punti.

4. In sede di operazioni di valutazione, la Commissione di gara ha assegnato il punteggio previsto per il suddetto criterio “Caratteristiche tecniche della consolle”, tenendo conto delle seguenti “Caratteristiche preferenziali” della consolle, come indicate nel capitolato speciale:

- numero di manipoli collegabili contemporaneamente;

- sistema di autodiagnostica ad inizio attività;

- specificare la velocità regolabile della consolle;

- specificare se la consolle è dotata di protezione da ingresso liquidi;

- specificare di quali allarmi è dotato il sistema.

5. Ad esito delle operazioni di gara, il lotto n. 1 è stato aggiudicato a Medtronic Italia S.p.a., che si è classificata prima con un punteggio totale di 92,47 (69 punti per le caratteristiche tecniche, diventati 70 a seguito della riparametrazione, e 22,47 per l’offerta economica), mentre Stryker Italia S.r.l. si è classificata seconda con un punteggio totale di 91,88 (61 punti per le caratteristiche tecniche, diventati 61,88 dopo la riparametrazione, e 30 per l’offerta economica).

6. Con il presente ricorso, la seconda classificata Stryker Italia S.r.l. impugna l’aggiudicazione e gli atti di gara meglio indicati in epigrafe, chiedendone l’annullamento previa sospensione in via cautelare, in quanto lamenta, con un unico motivo di ricorso, che la Commissione di gara sarebbe incorsa in un palese errore con riferimento al criterio “Caratteristiche tecniche della consolle”, per il quale ha attribuito 10 punti a Medtronic S.p.a. e 9 punti a Stryker Italia S.r.l., e, in particolare in riferimento alla caratteristica preferenziale “Numero di manipoli collegabili contemporaneamente”, ritenendo che la consolle offerta dall’aggiudicataria disponga di tre ingressi per micromotore, mentre quelli utilizzabili con i motori offerti in gara sarebbero solamente due.

7. La ricorrente, in sostanza, deduce che, dall’esame della documentazione tecnica presentata da Medtronic S.p.a., emergerebbe che gli ingressi della consolle, compatibili con i motori e micromotori offerti in gara dalla stessa ditta sono solo due, mentre il terzo non può essere utilizzato con questi device, bensì con i motori di tipo Stylus, EHS o Stealth, che, però, non sono stati offerti in gara. Pertanto, gli ingressi di cui è fornita la consolle di Medtronic S.p.a. e che possono essere utilizzati con i motori offerti, sarebbero due e non tre, come, invece erroneamente riportato dalla Commissione nel verbale di valutazione, e, a causa di tale errore, il punteggio di 10, attribuito a Medtronic S.p.a. dalla Commissione in riferimento alle “Caratteristiche tecniche della consolle”, sarebbe da ridurre quantomeno a 9, e ciò sarebbe sufficiente a consentire a Stryker S.p.a. di ottenere l’aggiudicazione ad esito delle riparametrazioni, considerato lo scarto minimo di punteggio tra la prima e la seconda classificata.

8. Si è costituita in giudizio la Stazione appaltante, contrastando le avverse pretese ed evidenziando che la ricorrente si sarebbe limitata a sindacare il giudizio espresso dalla Commissione sulla fornitura offerta dalle due ditte, senza tuttavia addurre macroscopici errori, tali da inficiare la valutazione espressa dall’Organo tecnico, per cui le censure sarebbero inammissibili e comunque infondate, dovendosi invece considerare le valutazioni della Commissione congruenti con quanto chiesto dalla lex di gara e con la documentazione presentata.

9. Si è costituita in giudizio la controinteressata aggiudicataria Medtronic Italia S.p.a., che ha eccepito, in via preliminare, l’inammissibilità del ricorso, in quanto la ricorrente avrebbe impugnato un atto che sarebbe privo di definitività perché oggetto di un procedimento di riesame in autotutela non ancora conclusosi e di cui l’Ente appaltante aveva dato comunicazione alla ricorrente, e, in ogni caso, in quanto la ricorrente avrebbe chiesto a questo giudice amministrativo un sindacato sostitutorio della valutazione tecnico discrezionale effettuata dalla Commissione giudicatrice, senza aver evidenziato l’abnormità della scelta tecnica compiuta, ovvero profili di manifesta irrazionalità, illogicità e travisamento di tale valutazione; e ha contrastato nel merito le avverse pretese.

10. In prossimità della camera di consiglio del 10 marzo 2021, la ricorrente ha depositato ulteriore memoria, insistendo nelle sue pretese.

11. Alla camera di consiglio del 10 marzo 2021, il ricorso è stato trattenuto in decisione per la definizione con sentenza in forma semplificata ex art. 120 e art. 60 del c.p.a. e ex art. 25 del decreto legge n. 137 del 2020, convertito in legge, con modificazioni, dalla legge n. 176 del 2020.

12. Il ricorso è infondato e va respinto, secondo quanto segue.

13. In sostanza, la ricorrente Stryker S.r.l. ritiene che la Commissione sia incorsa in un evidente errore nella valutazione della caratteristiche tecniche della consolle offerta da Medtronic S.p.a. in quanto nella motivazione del punteggio assegnato, sia con riferimento all’offerta di Medtronic S.p.a. che di Stryker S.r.l., ha rilevato che “la consolle dispone di n. 3 ingressi per micromotore” mentre la consolle offerta da Medtronic S.p.a., a differenza di quella offerta dalla ricorrente, ha solo due ingressi che possono essere utilizzati con i motori offerti in gara, e da ciò la ricorrente inferisce che il punteggio di 10, attribuito a Medtronic S.p.a. dalla Commissione in riferimento alle “Caratteristiche tecniche della consolle”, sarebbe da ridurre quantomeno a 9, con conseguente aggiudicazione della gara a suo favore.

14. La censura della ricorrente non è, ad avviso del collegio, fondata in quanto:

- dalla documentazione tecnica presentata dalla Medtronic S.p.a. (cfr. Offerta tecnica Medtronic “B schede tecniche apparecchiature”, pag. 74, doc. 10 in atti deposito ricorrente e “A Relazione tecnica”, doc. 9) valutata dalla Commissione, si evince che nella consolle offerta da Medtronic S.p.a. sono presenti tre ingressi utilizzabili contemporaneamente e che due di essi sono utilizzabili con i motori offerti in gara da Medtronic S.p.a. nel numero corrispondente a quanto richiesto dal Capitolato, mentre il terzo ingresso è comunque utilizzabile con motori ad alta velocità MI RE a scelta fra i modelli Stylus, EHS e Stealth;

- se pure tale ultima tipologia di motori non è stata offerta in gara dalla Medtronic S.p.a., che aveva già ottemperato alle richieste minime del Capitolato con l’offerta di altri motori, va rilevato che il capitolato tecnico, nell’individuare le caratteristiche preferenziali delle consolle, non ha previsto, come vorrebbe la ricorrente, che fosse considerato il collegamento contemporaneo degli specifici manipoli “offerti in gara”, bensì ha fatto più genericamente riferimento al “numero di manipoli collegabili contemporaneamente”;

- per cui, essendosi il capitolato tecnico limitato a prevedere, fra le caratteristiche tecniche preferenziali della consolle, il “numero di manipoli collegabili contemporaneamente”, la Commissione, nel valutare la consolle, ha legittimamente applicato quanto previsto espressamente dalla lex di gara, considerando il numero di ingressi presenti sulla consolle per il collegamento in contemporanea di manipoli e non il numero di ingressi utilizzabili con i “manipoli offerti”, specificazione non espressa dal Capitolato e che sarebbe stata frutto, invece, di una interpretazione della Commissione che sarebbe andata oltre il dettato della lex di gara, mentre, come da costante giurisprudenza, nell’interpretazione dei bandi di gara “ va privilegiato anzitutto il criterio dell’interpretazione letterale, non essendo consentito rintracciarvi significati ulteriori e procedere con estensione analogica ... infatti, nell’interpretazione dei bandi di gara assume carattere preminente la regola collegata all’interpretazione letterale – con l’esclusione di ogni ulteriore procedimento ermeneutico in caso di clausole assolutamente chiare” ( così C.d.S, sent. n. 3374 del 2020 );

- la lex di gara, infatti, si è limitata a richiedere di valutare la consolle in grado di offrire il maggior numero di manipoli potenzialmente collegabili in contemporanea per le procedure oggetto del lotto, vale a dire quelle in ambito neurochirurgico, e, pertanto, la Commissione, per la consolle di Medtronic s.p.a., ha tenuto conto della presenza di tre ingressi utilizzabili per il collegamento contemporaneo di manipoli, in conformità a quanto previsto dalla lex di gara, le cui prescrizioni vincolano non solo i concorrenti ma la stessa Amministrazione (cfr., ex multis, C.d.S., sent. n. 5476 del 2020, che ha ribadito “ la pacifica vigenza del principio per il quale quando l'Amministrazione, nell'esercizio del proprio potere discrezionale decide di autovincolarsi, stabilendo le regole poste a presidio del futuro espletamento di una determinata potestà, la stessa è tenuta all'osservanza di quelle prescrizioni, con la duplice conseguenza che: a) è impedita la successiva disapplicazione; b) la violazione dell’autovincolo determina l'illegittimità delle successive determinazioni… ” nonché ha richiamato “ l’altro principio, che del primo costituisce corollario, per il quale la lex specialis deve essere interpretata in termini strettamente letterali, con la conseguenza che le regole in esso contenute vincolano rigidamente l'operato dell'amministrazione pubblica, obbligata alla loro applicazione senza alcun margine di discrezionalità, in ragione sia dei principi dell'affidamento che di tutela della parità di trattamento tra i concorrenti, che sarebbero pregiudicati ove si consentisse la modifica delle regole di gara cristallizzate nella lex specialis medesima…” ). E, del resto, come evidenziato dall’Azienda Ospedaliera Universitaria Integrata di Verona, i modelli compatibili con il terzo ingresso sono comunque motori disponibili sul mercato e destinati a procedure sempre in ambito neurochirurgico e la stessa Azienda Ospedaliera è proprietaria di n. 12 motori Stylus, attualmente in uso presso le sale operatorie della neurochirurgia, il cui utilizzo potrà essere garantito tramite il terzo ingresso presente nella consolle offerta da Medtronic S.p.a..

15. Per tutto quanto sopra esposto, in definitiva, il contestato giudizio della Commissione di gara non può essere considerato palesemente erroneo o insostenibile, limiti entro i quali è consentito il sindacato di legittimità di questo giudice amministrativo (cfr., tra le altre, Consiglio di Stato sent. n. 4312 del 2020), e il ricorso va respinto.

Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna parte ricorrente a rifondere le spese di lite a favore della stazione appaltante e della controinteressata, che liquida in euro 2.000,00 (duemila/00) per ciascuna, oltre oneri di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 10 marzo 2021 con l'intervento dei magistrati:

Alessandra Farina, Presidente

Alessio Falferi, Consigliere

Mara Spatuzzi, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Mara Spatuzzi	Alessandra Farina

IL SEGRETARIO