Pubblicato il 29/06/2023

N. 00419/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00718/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 718 del 2022, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avvocato Nino Filippo Moriggia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Usl di Bologna, rappresentato e difeso dagli avvocati Arianna Cecutta, Katia Monti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Ordine dei Medici Chirurghi e degli Odontoiatri della Provincia di Bologna, rappresentato e difeso dall'avvocato Alberto Santoli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

della deliberazione dall’ordine dei medici della provincia di bologna recante la sospensione per inadempimento dell’obbligo vaccinale, limitatamente alla mancata previsione di svolgere attività professionale in modalità compatibili (senza contatti interpersonali);

per l’accertamento

dell’irregolarità e dell’illegittimità della sospensione per violazione procedurale e/o per manifesta antinomia normativa e, per l’effetto, ordinare alla AUSL Bologna l’immediata reintegra del ricorrente, nel secondo caso disapplicando la normativa interna contraria al diritto eurounitario;

per la condanna

del datore di lavoro al pagamento delle mensilità arretrate non corrisposte a far data dal primo giorno di sospensione e sino alla data del reintegro;

per la condanna

del datore di lavoro al risarcimento dei danni morali subiti dal ricorrente, per la quantificazione dei quali ci si rimette all’equo apprezzamento del Tribunale.

Con vittoria di spese, competenze ed onorari.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Usl di Bologna e di Ordine dei Medici Chirurghi e degli Odontoiatri della Provincia di Bologna;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 giugno 2023 il dott. Ugo Di Benedetto e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Il ricorrente ha adito il G.O. ex articolo 700 c.p.c. per far accertare l’irregolarità e l’illegittimità della sospensione dall’esercizio della professione per inosservanza dell’obbligo vaccinale e, per l’effetto, ordinare alla AUSL Bologna l’immediata reintegra del ricorrente, disapplicando la normativa interna contraria al diritto eurounitario e per ottenere la condanna del datore di lavoro al pagamento delle mensilità arretrate non corrisposte a far data dal primo giorno di sospensione e sino alla data del reintegro, oltre al risarcimento dei danni.

Con decreto n. -OMISSIS- il Tribunale originariamente adito, così disponeva: “Dichiara il difetto di giurisdizione del Giudice Ordinario e la giurisdizione del Giudice Amministrativo”.

Nelle more, riferisce il difensore di parte ricorrente, il Dott. Milani veniva radiato dal proprio Ordine di appartenenza, con provvedimento datato 03.08.2022 avverso il quale lo scrivente difensore proponeva ricorso alla Commissione Centrale per gli Esercenti le Professioni Sanitarie.

Con ricorso davanti al T.A.R. (impropriamente denominato da parte ricorrente riassunzione perché preceduto da una decisione ex articolo 700 c.p.c. e non da una sentenza di merito del G.O.) dopo aver rilevato l’illegittimità della sospensione dal servizio per inosservanza dell’obbligo vaccinale (con provvedimento impugnato al T.A.R. con separato ricorso rg 818/2021 ed in attesa della pronuncia di questo stesso Tribunale circa la contestata illegittimità della sospensione de qua nell’ambito del pendente giudizio) ha chiesto di condannare la AUSL Bologna al pagamento delle mensilità arretrate non corrisposte a far data dal primo giorno di sospensione e sino alla data della sentenza e di condannare la AUSL Bologna e l’Ordine dei Medici Chirurghi e degli Odontoiatri di Bologna al risarcimento dei danni morali subiti dal ricorrente.

Ai sensi dell’art. 73 il Collegio ha rilevato in udienza un possibile profilo di difetto di giurisdizione sulla controversia.

IN RITO – LA GIURISDIZIONE

1. Nell’esaminare una controversia riguardante la sospensione dall'esercizio della professione di un fisioterapista che non aveva adempiuto l'obbligo vaccinale, con ordinanza n. 28429 in data 29/9/2022 le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno affermato la giurisdizione del giudice ordinario “in quanto, alla luce del petitum sostanziale della promossa azione giudiziaria, la situazione di diritto soggettivo rivendicata dall'A.A. - ossia di continuare ad esercitare la professione sanitaria di fisioterapista, nonostante l'inadempimento all'obbligo vaccinale - non è intermediata dal potere amministrativo, ma soffre di limiti e condizioni previste esaustivamente dalla legge; e, del resto, immediatamente e direttamente contro le stesse disposizioni della fonte di rango primario, impositiva di detto obbligo, l'istante rivolge le proprie doglianze di "inefficacia" e di "illegittimità"”. A loro avviso affiora “la consolidata giurisprudenza di questa Corte regolatrice secondo cui appartiene alla cognizione del giudice ordinario la controversia in cui venga in rilievo un diritto soggettivo nei cui confronti la pubblica amministrazione eserciti un'attività vincolata, dovendo verificare soltanto se sussistano i presupposti predeterminati dalla legge per l'adozione di una determinata misura, e non esercitando, pertanto, alcun potere autoritativo correlato all'esercizio di poteri di natura discrezionale (tra le altre, Cass., S.U., 25 settembre 2017, n. 22254; Cass., S.U., 11 maggio 2018, n. 11576; Cass., S.U., 28 maggio 2020, n. 10089; Cass., S.U., 14 marzo 2022, n. 8188)”.

1.1 Hanno sottolineato le Sezioni Unite (par. 5.2) che <<Nel caso di specie, nessun potere discrezionale è attribuito alla pubblica amministrazione nella conformazione del diritto all'esercizio della professione sanitaria, il cui svolgimento - e, dunque, il suo pieno dispiegarsi come posizione soggettiva piena e immediatamente tutelabile - viene sospeso temporaneamente in ipotesi di inadempimento dell’obbligo vaccinale in forza delle previsioni dettagliatamente recate dalla fonte legislativa (D.L. n. 44 del 2021, art. 4, convertito, con modificazioni, nella L. n. 76 del 2021), le quali (come innanzi illustrato: cfr. p. 2.1. che precede e al quale si rinvia integralmente) stabiliscono una scansione procedimentale alla quale la stessa pubblica amministrazione - anzitutto la ASL e, quindi, residualmente (per la comunicazione all'interessato della misura sospensiva) l'Ordine professionale (quale ente pubblico non economico, che agisce come organo sussidiario dello Stato al fine di tutelare gli interessi pubblici connessi all'esercizio professionale: cfr. Corte Cost., sent. n. 259 del 2019) - deve soltanto dare mera attuazione. E' la legge che, nella specie, ha risolto, di per sè, il conflitto tra gli interessi in gioco, di eminente rilievo costituzionale, dando prevalenza al diritto alla salute (individuale e - soprattutto - collettiva) rispetto a quello al lavoro e, al tempo stesso, dettato termini, modalità ed effetti dell'azione amministrativa, la quale deve esercitarsi, quindi, su un binario che non consente scelte discrezionali espressione del potere pubblico. La ASL è tenuta unicamente ad accertare il compimento di una fattispecie legale specificamente regolata, ossia che - nei termini stabiliti dalle stesse disposizioni di legge - si sia determinato il "fatto" dell'inadempimento all'obbligo vaccinale e darne, quindi, attestazione e comunicazione ("all'interessato,... e all'Ordine professionale")>>.

1.2 Hanno puntualizzato che dalla “mera verifica dell'essersi determinato il “fatto” dell’inadempimento all’obbligo imposto dalla legge - che l'art. 4, comma 4, novellato dal D.L. n. 172 del 2021 qualifica, in coerenza con la morfologia della fattispecie legale implicata (delineata in modo sovrapponibile a quella originariamente regolata dal D.L. n. 44 del 2021, salvo i profili di competenza innanzi rammentati), come di "natura dichiarativa" - discende, in modo automatico e senza alcun apprezzamento discrezionale di sorta, la sospensione del sanitario dall'esercizio della (libera) professione, che l'Ordine è, a sua volta, tenuto a comunicare al proprio iscritto”. Infine hanno osservato che “Anche là dove la legge consente l'esonero dall'obbligo vaccinale o il suo differimento non trova evidenza l'esercizio del potere autoritativo discrezionale, bensì - come rilevato dal pubblico ministero nelle proprie conclusioni scritte - una "mera discrezionalità tecnica necessaria per riscontrare se sussista o meno l'unica causa codificata di esonero dall'obbligo vaccinale (ide est l'accertato pericolo per la salute)", la cui certificazione, sollecitata dall'interessato, deve provenire, peraltro, non direttamente dalla medesima amministrazione agente, ma dal medico di medicina generale (e, nella formulazione novellata del D.L. n. 44 del 2021, art. 4, comma 2, anche dal medico vaccinatore)”.

2. Il Collegio ritiene di uniformarsi all’indirizzo del giudice regolatore della giurisdizione, conformemente all’opinione maturata presso la prevalente giurisprudenza di primo grado (cfr. T.A.R. Friuli Venezia Giulia – 21/12/2022 n. 566; T.A.R. CI Catania, sez. II – 15/12/2022 n. 3261; T.A.R. Veneto, sez. III – 28/11/2022 n. 1815 – che ha ricondotto, in modo condivisibile, l’attività oggetto di censura “alla categoria della "semplice attività di certazione, che in nessun modo implica, non solo l'esercizio di un potere decisionale, ma nemmeno valutativo, trattandosi di atto meramente ricognitivo, e come tale inidoneo a radicare la giurisdizione del Giudice amministrativo" (cfr. sempre TAR Veneto, sentenza n. 1684/2022)” – T.A.R. Toscana, sez. II – 21/10/2022 n. 1188, T.A.R. MB Brescia, sez. I – 11/10/2022 n 935; T.A.R. Liguria, sez. II – 22/4/2022 n. 306; T.A.R. Marche – 26/11/2022 n. 704; T.A.R. Campania Napoli, sez. VIII – 13/3/2023 n. 1614; TRGA Trentino Alto Adige Bolzano – 14/10/2022 n. 246).

3. Il Collegio conosce l’autorevole orientamento di segno contrario del Consiglio di Stato (cfr. sentenze sez. III – 5/12/2022 n. 10468; sez. III – 10/11/2022 n. 9822; 20/10/2021 n. 7045) e del CG CI (19/12/2022 n. 1279), e tuttavia ritiene di doversene discostare anche alla luce della recente pronuncia della Corte Costituzionale (cfr. sentenza 9/2/2023 n. 16), la quale ha dichiarato inammissibili le questioni di legittimità costituzionale sollevate dal T.A.R. MB (ordinanza n. 22 del 2022) proprio per carenza di giurisdizione del giudice rimettente (e ciò in sede di “verifica esterna e strumentale al riscontro della rilevanza delle questioni” che spetta alla Corte Costituzionale anche in punto di giurisdizione).

3.1 Ad avviso della Corte <<La motivazione dell'ordinanza di rimessione in ordine all'eccepito difetto di giurisdizione non supera il vaglio della non implausibilità, al quale si attiene questa Corte in relazione alla verifica della rilevanza delle questioni di legittimità costituzionale sollevate in via incidentale, venendo in rilievo, nel giudizio principale, il diritto soggettivo a continuare a esercitare la professione sanitaria. Le sezioni unite civili della Corte di cassazione, infatti, con ordinanza 29 settembre 2022, n. 28429, hanno confermato la sussistenza della giurisdizione ordinaria proprio in relazione all'impugnazione, da parte di un fisioterapista libero professionista, del provvedimento con cui l'Ordine professionale territorialmente competente lo ha sospeso dall'esercizio della professione sanitaria, per mancata ottemperanza all'obbligo vaccinale. In tale pronuncia la Corte di cassazione ha ritenuto che appartiene alla cognizione del giudice ordinario la controversia in cui viene in rilievo un diritto soggettivo - nella specie, quello ad esercitare la professione sanitaria - non intermediato dall'esercizio del potere amministrativo. Lo svolgimento dell'attività libero professionale, infatti, "viene sospeso temporaneamente ... in forza delle previsioni dettagliatamente recate dalla fonte legislativa, che pone un requisito la vaccinazione contro il SARS-CoV-2 per l'esercizio della stessa". È evidente, pertanto, la carenza di giurisdizione del rimettente sulla controversia relativa alla sospensione dall'esercizio della professione sanitaria, che - come sottolineato dalla richiamata ordinanza delle sezioni unite della Corte di cassazione - "discende, in modo automatico" dall'accertamento dell'inadempimento dell'obbligo vaccinale, configurato come "requisito essenziale" imposto dalla legge a tutela della salute pubblica e della sicurezza delle cure>>.

4. Questo arresto della Corte costituzionale rafforza ulteriormente l’indirizzo che propende per la sottoposizione della causa al giudice naturale dei diritti.

5. Conseguentemente, anche la presente causa risarcitoria, proposta a seguito della sospensione dal servizio e dall’esercizio della professione per inosservanza dell’obbligo vaccinale, rientra nella giurisdizione del Giudice Ordinario.

Né rileva la circostanza (come eccepito dalla difesa dell’ordine professione intimato) che la presente causa sia stata preceduta da una decisione del G.O. adito ex articolo 700 c.p.c.. Infatti, l'indicato provvedimento pretorile, non è idoneo a spiegare effetti vincolanti sulla questione di giurisdizione nell'eventuale giudizio di merito che avrebbe dovuto essere successivamente introdotta davanti al giudice ordinario (Cassazione civile sez. un., 08/08/1991, n.8638).

Né è possibile individuare nella presente decisione con la quale si rileva il difetto di giurisdizione del Giudice Amministrativo, un conflitto negativo di giurisdizione. Come chiarito dalla cassazione (Cassazione civile sez. un., 15/11/2016, n.23224; Cassazione civile sez. un., 08/08/1991, n.8638) “In tema di conflitti di giurisdizione, per potersi ravvisare un conflitto negativo denunciabile ai sensi dell'art. 362, comma 2, n. 1, c.p.c., occorre che vi sia una doppia declinatoria di giurisdizione- l'una del giudice ordinario e l'altra del giudice amministrativo - emessa con decisioni di piena cognizione, sicchè il conflitto è inammissibile ove anche una sola di esse sia stata pronunciata in sede cautelare. (Nella specie, si è ritenuto inammissibile il regolamento di giurisdizione, sollevato d'ufficio dal TAR, in un giudizio ivi riassunto dopo che il giudice ordinario, si era dichiarato carente di giurisdizione a conoscere un ricorso ex art. 700 c.p.c. avverso l'inerzia del comune su alcune richieste di emissione di ordinanza ex art. 50, comma 7, del d.lg n. 267 del 2000).

6. In conclusione, a fronte dei descritti approdi giurisprudenziali occorre dare atto che la giurisdizione non appartiene al giudice amministrativo e che il ricorso qui proposto va dichiarato inammissibile, dovendo la causa essere riassunta innanzi al giudice ordinario nei termini e per gli effetti di cui all'art. 11 del Codice del processo amministrativo.

7. Le spese di lite possono essere integralmente compensate stante i contrasti interpretativi esistenti al momento della presentazione del ricorso (anche in relazione alla fase cautelare).

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Emilia Romagna (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso introduttivo, dichiara il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sulla presente controversia, rientrando essa nell’ambito di giurisdizione del giudice ordinario.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa..

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e all'articolo 9, paragrafi 1 e 4, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016 e all’articolo 2-septies del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, come modificato dal decreto legislativo 10 agosto 2018, n. 101, manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del presente provvedimento, all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi dato idoneo a rivelare lo stato di salute delle parti o di persone comunque ivi citate.

Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 27 giugno 2023 con l'intervento dei magistrati:

Ugo Di Benedetto, Presidente, Estensore

Umberto Giovannini, Consigliere

Alessandra Tagliasacchi, Consigliere

IL PRESIDENTE, ESTENSORE

Ugo Di Benedetto

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.