Pubblicato il 04/07/2023

N. 01708/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00531/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 531 del 2021, integrato da motivi aggiunti, proposto da
TI S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giorgio Lezzi, Federica Fischetti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Giorgio Lezzi in Milano, corso di Porta Vittoria 9;

contro

Ufficio D’Ambito di Como, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Riccardo Farnetani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Provincia di Como, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Domenica Condello, Matteo Accardi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Conferenza dei Comuni dell’Ambito Territoriale Ottimale della Provincia di Como – Ufficio D’Ambito di Como, non costituito in giudizio;

nei confronti

Immobiliare Gerbetto S.r.l., Autorità di Regolazione per Energia TI e Ambiente, Regione Lombardia – Direzione Generale Territorio e Protezione Civile Uo Attuazione Piani Post Emergenza Risorse Idriche, Regione Lombardia, Comune di Brunate, Comune di Cernobbio, Comune di Como, non costituiti in giudizio;
Como Acqua S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giuliano Berruti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

1) Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- della Deliberazione del Consiglio di Amministrazione dell’Ufficio d’Ambito di Como n. 4/2021 del 19/01/2021 avente ad oggetto “Predisposizioni tariffarie anni 2012-2019 del gestore salvaguardato TI Spa, ai sensi delle deliberazioni ARERA n. 585/2012/R/idr, n. 347/2012/R/idr, n. 643/2013/R/idr, n. 664/2015/R/idr n. 917/2017/R/idr e n. 918/2017/R/idr – approvazione proposta”;

- della Deliberazione del Consiglio di Amministrazione dell’Ufficio d’Ambito di Como n. 5/2021 del 19/01/2021 avente ad oggetto “Predisposizione dello schema regolatorio tariffario MTI3 anni 2020 - 2023 del Gestore salvaguardato TI Spa, ai sensi della deliberazione ARERA n. 580/2019/R/idr - approvazione proposta”;

- della Deliberazione del Consiglio di Amministrazione dell’Ufficio d’Ambito di Como n. 6/2021 del 19/01/2021 avente ad oggetto “Articolazione tariffaria del servizio acquedotto del gestore salvaguardato TI Spa, ai sensi della delibera ARERA n. 665/2017/R/idr – approvazione proposta”;

- della nota a mezzo pec prot. n. 2021/361 del 22/01/2021 con cui è stata comunicata a TI S.p.A. l’adozione delle delibere del Consiglio di Amministrazione dell’Ufficio d’Ambito n. 4/2021, n. 5/2021 e n. 6/2021;

- della Deliberazione del Consiglio provinciale della Provincia di Como n. 9 del 9/03/2021, pubblicata all’Albo Pretorio in data 12/03/2021, “Predisposizioni tariffarie anni 2012-2019 del gestore salvaguardato TI Spa, ai sensi delle deliberazioni ARERA n.585/2012/R/idr, n. 347/2012/R/idr, n. 643/2013/R/idr, n. 664/2015/R/idr n. 917/2017/R/idr e n. 918/2017/R/idr – approvazione”;

- della Deliberazione del Consiglio provinciale della Provincia di Como n. 10 del 9/03/2021, pubblicata all’Albo Pretorio in data 12/03/2021, “Predisposizione dello schema regolatorio tariffario MTI3 anni 2020 - 2023 del Gestore salvaguardato TI Spa, ai sensi della deliberazione ARERA n. 580/2019/R/idr – approvazione”;

- della Deliberazione del Consiglio provinciale della Provincia di Como n. 11 del 9/03/2021, pubblicata all’Albo Pretorio in data 12/03/2021, “Articolazione tariffaria del servizio acquedotto del gestore salvaguardato TI Spa, ai sensi della delibera ARERA n. 665/2017/R/idr – approvazione proposta”;

- della comunicazione dell’Ufficio d’Ambito della Provincia di Como prot. n. 1480 dell’11/03/2021 avente ad oggetto “Istanza di riconoscimento Partite pregresse - Comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza”;

- di ogni altro atto presupposto, consequenziale e comunque connesso, ancorché non cognito, ivi comprese, le Deliberazioni della Conferenza dei Comuni dell’Ambito Territoriale Ottimale della Provincia di Como – non comunicate e di estremi non noti – di espressione dei pareri obbligatori e vincolanti, ex art. 48 c. 3 della L.R. 26/2003 e s.m.i., per l’approvazione della proposta delle predisposizioni tariffarie anni 2012-2019 e dello schema regolatorio tariffario MTI3 anni 2020 – 2023 del gestore salvaguardato TI Spa,

nonché dell’articolazione tariffaria del servizio acquedotto del medesimo gestore.

2) Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da TI S.p.A. il 1/3/2022:

dei seguenti atti e provvedimenti, nella parte in cui, a) è stato negato il riconoscimento della copertura integrale dei costi di investimento, sia come ammortamento dei cespiti sia quale costo finanziario del capitale investito, sostenuti da TI S.p.A. nel periodo 2001-2009; b) è stato negato il riconoscimento degli oneri finanziari correlati al differenziale dei costi riconosciuti per gli anni 2010-2011; c) è stato negato, per entrambi i suddetti periodi (2001-2009 e 2010-2011), l’adeguamento all’inflazione, così come formato da una prima componente che quantifica l’inflazione (da ISTAT) da applicarsi dall’anno di generazione del differenziale all’anno di approvazione, a cui va aggiunta una seconda componente che adegua l’inflazione dall’atto di approvazione al momento dell’effettivo incasso;

- della Deliberazione del Consiglio di Amministrazione dell’Ufficio d’Ambito di Como n. 52 del 21/12/2021 avente ad oggetto “Istanza di riconoscimento delle partite pregresse relative ai periodi precedenti al trasferimento ad ARERA delle funzioni di regolazione e controllo del Settore, per il Gestore salvaguardato TI S.p.A., ai sensi dell’art. 31 della deliberazione ARERA 643/2013/R/IDR –provvedimenti conseguenti”;

- della comunicazione a mezzo pec prot. n. 2021/6206 del 28/12/2021, con la quale è stato comunicato l’esito dell’istruttoria concernente l’istanza di riconoscimento delle partite pregresse presentata in data 25/11/2020 da TI S.p.A. e l’adozione della deliberazione n. 52/2021;

- del verbale della Conferenza dei servizi del 23/11/2021 avente ad oggetto “Conferenza di Servizi istruttoria in forma simultanea e in modalità sincrona, ai sensi degli artt. 8 e 14ter della L. 241/1990 e s.m.i., per l’acquisizione dei pareri/nulla osta in merito all’istruttoria operata dall’Ufficio d’Ambito sull’istanza di riconoscimento delle partite pregresse presentata dalla società TI PA”, trasmesso con nota prot. n. 2021/6098 del 22/12/2021 (doc. 30);

- della Relazione tecnica predisposta dall’Ufficio d’Ambito per la Conferenza dei Servizi del 23/11/2021 (doc. 31), parimenti trasmessa con nota del 22/12/2021;

- per quanto occorrer possa, del provvedimento conclusivo della Conferenza dei Servizi del 3/12/2021;

- di ogni altro atto presupposto, consequenziale e comunque connesso, ancorché non cognito, ivi compresi, sempre in parte qua, i pareri legali del 29/12/2020, del 9/03/2021 (allo stato non conosciuto), del 13/07/2021 e del 21/12/2021 (allo stato non conosciuto) ed il parere tecnico-contabile del 21/07/2021, nella misura in cui la Deliberazione n. 52/2021 vi ha fatto espresso rinvio quali atti endo-procedimentali integrativi della relativa motivazione.

3) Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da TI S.p.A. il 24/8/2022:

- della deliberazione del Consiglio di Amministrazione dell’Ufficio d’Ambito di Como n. 49 del 5/07/2022 avente ad oggetto “Modalità di ripartizione e fatturazione agli utenti delle somme riconosciute a titolo di Partite pregresse per gli anni 2010-2011 con deliberazione di CdA n. 52/2021. Linee guida e impatto sull’utenza per la sostenibilità sociale – approvazione” e dei relativi allegati, nella parte in cui non sono stati riconosciuti, con riferimento alle partite pregresse ammesse per il periodo 2010-2011: (i) né gli oneri finanziari maturati sino all’approvazione delle medesime partite pregresse, né l’adeguamento all’inflazione (da ISTAT quale rivalutazione monetaria) della somma riconosciuta da applicarsi dall’anno di generazione del differenziale (2010) alla data di approvazione della deliberazione del CdA n. 52/2021 (dicembre 2021); (ii) né gli oneri finanziari correlati al ritardato pagamento degli importi riconosciuti, determinato discrezionalmente dall’Ufficio d’Ambito attraverso una rateizzazione in 5 (cinque) anni (dal 1 gennaio 2022 al 31 dicembre 2026); (iii) né l’adeguamento all’inflazione (quale rivalutazione monetaria della somma riconosciuta) da applicarsi sino al momento dell’effettivo incasso, pur in presenza di una rateizzazione quinquennale (dal 1 gennaio 2022 al 31 dicembre 2026);

- della comunicazione a mezzo pec, prot. n. 2022/2969 del 12/07/2022 (doc. 51), avente ad oggetto “Partite tariffarie pregresse di TI Spa per gli anni 2010 – 2011: Modalità di ripartizione e fatturazione agli utenti. Comunicazione deliberazione”, con la quale è stata comunicata l’adozione della delibera del CdA dell’Ufficio d’Ambito n. 49/2022;

- di ogni altro atto presupposto, consequenziale e connesso.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ufficio D’Ambito di Como e di Provincia di Como e di Como Acqua S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 gennaio 2023 il dott. Fabrizio Fornataro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1) L’esame delle impugnazioni proposte presuppone una sintetica descrizione della situazione di fatto e dell’evoluzione del quadro disciplinare di riferimento, anche per ciò che attiene alle competenze di Arera.

In particolare:

La società TI PA – controllata da SM AM PA - è subentrata ad SM AM TI Gas Acqua PA nella gestione del servizio di acquedotto nei Comuni di Como, Cernobbio e Brunate, gestione assunta sulla base di convenzioni stipulate con gli enti territoriali nel 1997 e 1998.

Va precisato che SM PA (poi SM-AM) era una società quotata in borsa, sicché nel 2007 l’Ufficio di Ambito le ha riconosciuto il diritto alla prosecuzione della gestione dei servizi ad essa affidati dai tre Comuni fino alle scadenze convenzionalmente previste e cioè rispettivamente sino al 2019, al 2026 e al 2028.

Le TI PA è pertanto un gestore c.d. “salvaguardato” con il quale l’Ufficio di Ambito ha stipulato nel 2018 una convenzione, adeguata secondo le indicazioni di Arera, al fine di coordinarne la gestione con quella dell’affidatario in house providing del SII dell’ambito di Como, ossia la società Como Acque PA.

Va precisato che SM-AM era un gestore sottoposto alla disciplina tariffaria CIPE e non a quella posta dal DM 1.8.1996, ossia al c.d. Metodo Normalizzato; di conseguenza, i Comuni interessati potevano chiedere, per il tramite della società e nel rispetto delle deliberazioni del CIPE, gli adeguamenti tariffari trasmettendo all’UPICA e poi alla Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura di Como un apposito modulario contenente, tra le varie voci, anche quelle dei costi e ricavi del servizio di acquedotto.

Il regime transitorio CIPE si è protratto sino al 2009, in forza di successivi provvedimenti adottati dal Comitato che riconoscevano degli aggiornamenti tariffari basati su un sistema diverso dal Metodo Normalizzato.

Il sistema regolatorio del SII è stato disciplinato ex novo con l’affidamento delle relative funzioni ad EE a fare data dal 1 gennaio 2012, in base al decreto legge del 6 dicembre 2011 n. 201, convertito nella legge 22 dicembre 2011 n. 214.

L’Autorità dapprima ha approvato le tariffe per il periodo regolatorio transitorio (MTT) per gli anni 2012-2013 con riferimento ai gestori che applicavano il Metodo Normalizzato, poi, con la deliberazione n. 643/2013/R/IDR, ha introdotto il Metodo Tariffario Idrico (MTI), portando a compimento il periodo regolatorio biennale 2014-2015.

La deliberazione n. 643/2013 reca negli artt. 31 e 32 la disciplina delle “Partite Pregresse” cui si riferiscono le pretese della parte ricorrente.

Quanto ai gestori soggetti alla disciplina tariffaria transitoria del CIPE, l’Autorità, con la Deliberazione 585/2012, ha sospeso ogni determinazione, rinviando ad un successivo provvedimento l’assunzione di una disciplina specifica.

Successivi e uniformi interventi giurisdizionali (cfr. Tar Lazio, sez. I, 14 febbraio 2012 n. 1434) hanno chiarito che i poteri tariffari del CIPE erano esauriti, sicché rientrava nelle competenze dell’Autorità definire ed aggiornare le tariffe anche per le gestioni ex CIPE.

Sulla base di dette pronunce EE ha emanato la deliberazione n. 88/2013 con la quale ha stabilito che “il metodo tariffario transitorio per le gestioni ex-CIPE debba considerare, in analogia a quanto previsto dalla deliberazione 585/2012/R/IDR e conformemente a quanto riscontrato dal Consiglio di Stato nel parere 267/13, il periodo relativo al biennio 2012 e 2013, con effetto sulle tariffe degli utenti finali a decorrere dal 1 gennaio 2013, configurandosi il 2012 come la prima annualità tariffaria successiva all’intercorso trasferimento della potestà tariffaria sui servizi idrici risalente al 6 dicembre 2011, data di entrata in vigore del decreto legge 201/11”.

Con tale provvedimento, l’Autorità ha approvato il Metodo Tariffario Transitorio per le gestioni ex CIPE per gli anni 2012-2013, ma non per gli anni 2010-2011, in quanto, essendo pendente un giudizio d’appello in relazione a quest’ultimo periodo, l’Autorità ha ritenuto “opportuno rimandare l’eventuale aggiornamento delle tariffe relative alle gestioni ex-CIPE, per gli anni 2010 e 2011, a seguito della definizione del contenzioso, pendente avanti al Consiglio di Stato, relativo alle sentenze Tar Lazio, Sezione I, 14 febbraio 2012 nn. 1434 e successive”.

Il Consiglio di Stato, con sentenze in data 22 gennaio 2014 - respingendo i ricorsi proposti dai gestori - da un lato, ha ribadito l’attribuzione all’Autorità del potere di regolare anche le gestioni ex-CIPE, dall’altro, ha affermato che, per quanto concerne la determinazione delle tariffe per le gestioni relative agli anni 2010 e 2011 “il vacuum relativo alle tariffe per le annualità 2010 e 2011 deve essere colmato dall’Autorità ora attributaria in via ordinaria e istituzionale dei poteri regolatori, ossia dall’Autorità per l’energia elettrica ed il gas”.

Di conseguenza, EE ha adottato la deliberazione n. 268/2014/R/IDR datata 6 giugno 2014 avente ad oggetto “aggiornamento, in sede di conguaglio, dei corrispettivi relativi agli anni 2010 e 2011, per le gestioni ex-Cipe”, estendendo esplicitamente ad esse i criteri regolatori improntati al principio del full recovery cost in relazione al biennio 2010-2011.

In data 25 novembre 2020, la società TI PA ha presentato all’Ufficio d’Ambito un’istanza di riconoscimento delle partite pregresse, relativa ai periodi ante 2012, con decorrenza dal 2001, ritenendo applicabili i criteri previsti dagli artt. 31 e 32 dell’Allegato A alla Deliberazione 643/2013/R/idr.

In particolare, l’istanza ha evidenziato: a) un significativo differenziale tra il livello di ricavo ammissibile secondo il limite di incremento massimo applicabile e l’effettivo fabbisogno di gettito necessario alla copertura integrale dei costi legati agli ingenti investimenti effettuati dal gestore al fine di rispondere alle urgenti ed inderogabili necessità del territorio, tra cui la realizzazione “dell’imponente impianto di captazione e trattamento dell’acqua dal Lago di Como, opera realizzata in caverna”; b) la permanenza di tale rapporto sbilanciato in tutto il primo periodo regolatorio, con progressivo assorbimento negli anni successivi.

2) Il ricorso principale è in parte inammissibile e in parte infondato.

L’impugnazione è rivolta avverso gli atti, indicati in epigrafe, con i quali dell’Ufficio di Ambito di Como ha approvato l’aggiornamento tariffario per i periodi regolatori 2012-2013, 2014-2015, 2016-2019 e 2020-2023, nonché avverso la comunicazione del preavviso di rigetto sull’istanza presentata in data 25 novembre 2020.

In relazione a quest’ultimo profilo, il ricorso è inammissibile per carenza di interesse, perché rivolto avverso un atto endoprocedimentale, privo di valore provvedimentale e pertanto non lesivo per la ricorrente.

Quanto alle delibere recanti gli aggiornamenti tariffari relativi ai periodi compresi tra il 2012 e il 2023, la ricorrente lamenta la violazione del principio del “full cost recovery”, in quanto gli aggiornamenti disposti determinerebbero un abbattimento del VR (Valore Residuo delle opere idriche), essendo stati con essi approvati nuovi criteri di copertura degli ammortamenti, con la conseguente impossibilità per la ricorrente di recuperare il valore delle partite pregresse al termine delle gestioni salvaguardate.

Inoltre, si lamenta che tali provvedimenti non hanno trattato delle partite pregresse, cui si riferiva l’istanza presentata nel 2020, sicché non consentirebbero di conseguire la copertura del capitale investito dal gestore salvaguardato e “delle componenti di costo riconducibili agli oneri finanziari di reperimento degli ingenti finanziamenti necessari alla costruzione delle opere del servizio idrico negli anni precedenti alla regolazione di Arera”.

Le censure non possono essere condivise.

In particolare, va evidenziato che i provvedimenti indicati non esaminano l’istanza di riconoscimento delle partite pregresse perché presentano un diverso oggetto, come confermato dal fatto che sulla particolare istanza l’amministrazione ha provveduto con la successiva determinazione 52/2021, contestata dalla ricorrente con apposito ricorso per motivi aggiunti.

Ne consegue che la mancata considerazione della domanda presentata dalla ricorrente non integra un profilo di illegittimità delle deliberazioni impugnate.

Non solo, i provvedimenti determinano gli aggiornamenti tariffari per i periodi regolatori 2012-2013, 2014-2015, 2016-2019 e 2020-2023, mentre – contrariamente a quanto dedotto dalla ricorrente - non individuano “nuovi criteri di copertura degli ammortamenti” che dovrebbero condurre, secondo la tesi difensiva, ad “un abbattimento del VR (Valore Residuo delle opere idriche)”, sicché anche per questo profilo le censure sono destituite di fondamento.

Né è condivisibile la tesi per cui, in mancanza di riconoscimento delle suddette partite pregresse il relativo importo dovrebbe essere recuperato necessariamente mediante le tariffe 2012-2019, con conseguente illegittimità dei provvedimenti impugnati nella parte in cui non prevedono il recupero delle somme mediante gli aggiornamenti tariffari.

In primo luogo, si è già evidenziato che i provvedimenti in esame non sono intervenuti sulle partite pregresse, tanto che sull’istanza della ricorrente l’amministrazione ha provveduto con una successiva determinazione.

Non essendo stata esaminata la questione delle partite pregresse è destituita di fondamento la tesi per cui il recupero delle somme pretese doveva essere realizzato necessariamente in sede di disciplina delle tariffe per gli anni 2012-2019.

E’ ragionevole la scelta dell’amministrazione di trattare separatamente la questione delle partite pregresse, atteso che queste ultime e gli aggiornamenti tariffari sono istituiti diversi, fermo restando, del resto, che si tratta di verificare la riferibilità delle prime ad un gestore c.d. “salvaguardato” già sottoposto alla disciplina tariffaria CIPE.

Ne deriva l’infondatezza delle censure in esame.

3) Con il primo ricorso per motivi aggiunti, Le TI PA impugna la deliberazione del Consiglio di Amministrazione dell’Ufficio d’Ambito di Como n. 52 del 21 dicembre 2021 avente ad oggetto “Istanza di riconoscimento delle partite pregresse relative ai periodi precedenti al trasferimento ad Arera delle funzioni di regolazione e controllo del Settore, per il Gestore salvaguardato TI S.p.A., ai sensi dell’art. 31 della deliberazione Arera 643/2013/R/IDR – provvedimenti conseguenti”.

Le contestazioni coinvolgono gli atti istruttori, il verbale della Conferenza dei servizi istruttoria del 23 novembre 2021, svolta, ai sensi degli artt. 8 e 14 ter della L. 241/1990, per “l’acquisizione dei pareri/nulla osta in merito all’istruttoria operata dall’Ufficio d’Ambito sull’istanza di riconoscimento delle partite pregresse presentata dalla società TI PA”, nonché i pareri legali e il parere tecnico contabile acquisiti dall’amministrazione.

3.1) Va precisato che il provvedimento 52/2021 ha accolto solo in parte l’istanza presentata da Le TI PA.

In particolare:

- è stata ritenuta parzialmente fondata la richiesta di un conguaglio mediante l’istituto delle partite pregresse per gli anni 2010-2011, in applicazione della deliberazione Arera n. 268/2014/R/IDR del 6 giugno 2014, avente ad oggetto “aggiornamento, in sede di conguaglio, dei corrispettivi relativi agli anni 2010 e 2011, per le gestioni ex-cipe”;

- l’art. 2 di tale deliberazione prevede infatti “un meccanismo tariffario analogo a quello applicabile a tutti gli altri gestori che si traduce in un valore totale massimo dei conguagli ammissibili per le annualità 2010 e 2011, e che il gestore incasserà dagli utenti, ai sensi del successivo art. 3, con un meccanismo assimilabile a quello delle partite pregresse”;

- viceversa, in relazione all’istanza di riconoscimento delle partite pregresse per il periodo 2001- 2009, la deliberazione 52/2021 ha ritenuto “che la documentazione e le note inviate dalla società non superino le eccezioni mosse da questo Ufficio di Ambito, sulla base delle argomentazioni contenute nel parere legale del 09 marzo 2021, in ordine alla non riconoscibilità delle partite pregresse per il suddetto periodo 2001- 2009 sulla base del fatto che il principio del full cost recovery in periodo di applicazione delle tariffe CIPE non trovava applicazione”;

- la deliberazione ha dato atto che “un conguaglio possa essere riconosciuto in applicazione delle Convenzioni stipulate con i Comuni di Como, Brunate e Cernobbio, che prevedono alcune misure di riequilibrio”;

- in relazione a quest’ultimo profilo, la determinazione n. 52/2021 ha sostenuto che le convenzioni all’epoca stipulate con i tre Comuni nella loro qualità di concedenti il SII a TI S.p.A. sono tutt’ora valide ed efficaci. La nuova Convenzione stipulata nel 2018, tra TI S.p.A. e l’Ufficio d’Ambito di Como, “non supera e non assorbe le suddette Convenzioni, che continuano ad essere applicabili ed a regolare i rapporti inter partes, relativi al periodo che qui interessa, e cioè gli anni 2001-2009”;

- il provvedimento dà atto che in sede di conferenza di servizi: a) il Comune di Brunate, con nota prot. n. 129206 del 18/11/2021, ha espresso la propria non condivisione dell’esito istruttorio a cui è giunto l’Ufficio d’Ambito per il periodo relativo agli anni 2001-2009; b) il Comune di Como, con nota prot. n. 129206 del 22/11/2021, ha comunicato che non ritiene sulla base di un approfondimento dei legali interni al Comune che lo stesso sia competente ad esprimersi in merito all’esito istruttorio a cui è giunto l’Ufficio d’Ambito per il periodo relativo agli anni 2001-2009; c) il Comune di Cernobbio non si è espresso preliminarmente alla Conferenza dei Servizi e non ha partecipato ad essa, ma ha successivamente fatto pervenire la nota prot. n. 25405 del 01/12/2021, nella quale afferma di ritenere che “non sussista alcuna competenza per il rilascio di pareri/nulla osta sulla fondatezza o meno della pretesa avanzata dall’attuale gestore del servizio idrico … ritiene inoltre che sia l’Ente di Governo d’ambito titolato in via esclusiva per affrontare nel merito la questione”;

- sotto altro profilo, il provvedimento n. 52 evidenzia che il lungo tempo trascorso prima di richiedere i conguagli (con le modalità delle partite pregresse) per il periodo 2001-2009 “suscita ragionevoli dubbi che sia intervenuta la prescrizione del relativo diritto, anche nell’ipotesi - che questa Amministrazione non condivide - che sussistessero i presupposti della relativa costituzione”. Infatti gli atti interruttivi della prescrizione “debbono essere puntuali con riferimento al titolo della domanda, mentre nel caso di specie le richieste avanzate negli anni 2001-2018 non hanno mai avuto ad oggetto specifiche e determinate istanze di riequilibrio aventi come presupposto la mancata copertura tariffaria dei costi sostenuti”;

- nello stesso senso si evidenzia che “in tali periodi i bilanci della società nel suo complesso non presentavano perdite, e che d’altronde la società, sulla quale incombe l’onere della prova, non ha fornito dimostrazione della mancata copertura con i ricavi di gestione dei costi sostenuti nel periodo 2001-2009”.

3.2) La società contesta le determinazioni dell’amministrazione nella parte in cui:

- è stato negato il riconoscimento della copertura integrale dei costi di investimento, sia come ammortamento dei cespiti, sia quale costo finanziario del capitale investito, sostenuti da TI S.p.A. nel periodo 2001-2009;

- è stato negato il riconoscimento degli oneri finanziari correlati al differenziale dei costi riconosciuti per gli anni 2010-2011;

- è stato negato, per entrambi i suddetti periodi (2001-2009 e 2010-2011), l’adeguamento all’inflazione, così come formato da una prima componente che quantifica l’inflazione (da ISTAT) da applicarsi dall’anno di generazione del differenziale all’anno di approvazione, a cui va aggiunta una seconda componente che adegua l’inflazione dall’atto di approvazione al momento dell’effettivo incasso.

4) La ricorrente articola più motivi, che, riflettendo i contenuti della deliberazione n. 52/2021, sono diretti a contestare distintamente le due diverse argomentazioni sviluppate dall’amministrazione per respingere l’istanza diretta ad ottenere il riconoscimento delle partite pregresse per gli anni 2001-2009.

In primo luogo si censura, in termini di violazione di legge e di eccesso di potere, la tesi secondo la quale alle gestioni ex Cipe non sarebbero applicabili gli istituti dei conguagli e delle partite pregresse.

La ricorrente sostiene che l’assoggettamento transitorio di tali gestioni alle regole di adeguamento delle tariffe Cipe e del conseguente omesso utilizzo del metodo tariffario normalizzato (MTN) non presuppone la negazione del principio dell’integrale copertura dei costi previsto dalla disciplina vigente; pertanto, la delibera n. 52/2021 contrasta sia con i generali principi di non discriminazione e parità di trattamento, sia con la normativa euro-unitaria, nazionale e regolatoria che afferma il principio dell’integrale copertura dei costi della gestione del servizio idrico.

Tale impostazione sarebbe confermata dalla delibera n. 643/2013/R/idr, con cui l’EE, nell’approvare la prima disciplina tariffaria applicabile a tutte le gestioni presenti sul territorio nazionale (ivi comprese le gestioni ex-CIPE), oltre a prevedere un metodo unico di determinazione delle tariffe per gli anni 2014 e 2015 (c.d. MTI), ha introdotto una disciplina unitaria per colmare gli squilibri economico-finanziari determinati dai precedenti adeguamenti tariffari, ossia l’istituto delle partite pregresse, di cui all’art. 31 dell’ All. A alla delibera.

Con riferimento alla seconda impostazione seguita dal provvedimento n. 52/2021, la società ricorrente contesta la tesi secondo la quale valorizzando la disciplina convenzionale l’Ente d’Ambito non sarebbe competente a provvedere, essendo le relative attribuzioni conservate in capo ai Comuni di Brunate, Como e Cernobbio.

In particolare, si evidenzia che in forza degli artt. 142 e 147 T.U. Ambiente, dell’art. 48 l.r. Lombardia n. 26/2003 e dell’art. 31 Allegato A alla delibera EE n. 643/2013/R/idr, l’Ente di governo dell’Ambito è titolare esclusivo delle funzioni in materia di servizio idrico e, pertanto, è l’unico soggetto legittimato ad assumere le necessarie determinazioni economiche e tariffarie.

Sempre in relazione a quest’ultima posizione, la ricorrente esclude che possa ritenersi maturata la prescrizione, in quanto la pubblicazione dei bilanci, da cui emergevano pacificamente le perdite di gestione del servizio di acquedotto, integra un atto interruttivo della prescrizione ex art. 2943, comma 4, c.c..

Si evidenzia anche che la società è una “multiutility”, sicché è erroneo considerare il bilancio nel suo complesso, dovendosi, al contrario, ritenere che il servizio pubblico debba essere in equilibrio di per sé e trovare copertura integrale dei costi tramite la tariffa.

5) Non può essere condiviso il primo gruppo di censure, diretto a contestare l’omessa applicazione dell’istituto delle partite pregresse alla gestione ex Cipe riferibile alla ricorrente.

L’EE (ora Arera) con la deliberazione n. 643/2013/R/idr ha disciplinato il metodo tariffario idrico, all’esito di un percorso conseguente all’attribuzione legislativa all’Autorità delle relative competenze.

Già con la deliberazione del 28 dicembre 2012, n. 585/2012/R/IDR, l’Autorità aveva dettato la regolazione dei servizi idrici approvando il metodo tariffario transitorio (MTT) per la determinazione delle tariffe negli anni 2012 e 2013.

A seguito del parere del Consiglio di Stato, sez. II, 25 gennaio 2013, n. 267, in ordine alla decorrenza temporale delle funzioni di regolazione tariffaria nel settore dei servizi idrici, l’Autorità ha adottato la deliberazione del 28 febbraio 2013, n. 88/2013/R/IDR, recante “Approvazione del metodo tariffario transitorio per le gestioni ex-CIPE (MTC) per la determinazione delle tariffe per gli anni 2012 e 2013 – modifiche e integrazioni alla deliberazione 585/2012/R/IDR” ed il suo Allegato 1, recante “Regolazione tariffaria dei servizi idrici per le gestioni soggette alla regolazione tariffaria CIPE (MTC)”.

L’Autorità quindi, in coerenza con la decorrenza normativa della titolarità delle sue attribuzioni, ha disciplinato la materia dal 2012 in poi.

Solo in ottemperanza ad alcune sentenze del Consiglio di Stato – che hanno ribadito l’attribuzione all’Autorità del potere di regolare le gestioni ex-CIPE, affermando che anche per gli anni 2010 e 2011 “il vacuum relativo alle tariffe” deve essere colmato dall’Autorità perché titolare in via ordinaria e istituzionale dei poteri regolatori - EE ha adottato la deliberazione n. 268/2014/R/IDR, in data 6 giugno 2014, avente ad oggetto “aggiornamento, in sede di conguaglio, dei corrispettivi relativi agli anni 2010 e 2011, per le gestioni ex-Cipe”, estendendo esplicitamente anche ad esse per il biennio 2010-2011 i criteri regolatori improntati al principio del “full recovery cost”.

Il Tribunale osserva che la deliberazione n. 643/2013/R/idr disciplina l’istituto delle partite pregresse.

L’art. 31 dell’All. A alla deliberazione n. 643 tratta della “Quantificazione e riconoscimento delle partite pregresse”, prevedendo che “Gli eventuali conguagli relativi a periodi precedenti al trasferimento all’Autorità delle funzioni di regolazione e controllo del settore, e non già considerati ai fini del calcolo di precedenti determinazioni tariffarie, sono quantificati ed approvati, entro il 30 giugno 2014, dagli Enti d’Ambito o dagli altri soggetti competenti e comunicati all’Autorità”.

La norma prosegue disciplinando le modalità della riscossione dei conguagli eventualmente spettanti; mentre il successivo art. 32 disciplina le modalità di rateizzazione dei conguagli relativi alle partite pregresse.

Non è condivisibile la tesi della ricorrente secondo la quale il citato art. 31 avrebbe previsto e generalizzato l’istituto delle partite pregresse, quale strumento per attuare il principio del “full recovery cost”, da riferire anche alle gestioni ex Cipe per gli anni anteriori all’introduzione della disciplina regolatoria da parte dell’Autorità di regolazione.

In primo luogo va osservato che l’affidamento delle funzioni regolatorie ad EE nel settore idrico decorre legislativamente dal 2012 e che solo per l’esigenza di colmare il “vuoto” di attribuzioni conseguente alla cessazione dell’operatività del Cipe a far data dal 2009, l’Autorità è stata investita della relativa funzione per le gestioni ex Cipe anche per gli anni 2010 e 2011.

La normativa non prevede alcuna retroattività della disciplina introdotta da Arera, tale da indurre a ritenere che l’istituto delle partite pregresse sia di generale applicazione e debba essere riferito necessariamente agli anni anteriori al 2010.

L’art. 31 disciplina le modalità di recupero dei conguagli eventualmente spettanti nei periodi precedenti al trasferimento all’Autorità delle funzioni di regolazione e controllo del settore, ma non prevede in generale la spettanza dei conguagli stessi.

La norma non incide sulla disciplina relativa alla determinazione e all’aggiornamento delle tariffe ante 2010, che rimane vigente secondo le caratteristiche che le sono proprie.

Pertanto, l’art. 31 trova applicazione, in relazione alle modalità di recupero dei conguagli, solo qualora la disciplina previgente preveda la spettanza di conguagli finalizzati all’attuazione del principio “full recovery cost”.

A questo punto si tratta di stabilire se – rimanendo nell’ambito esclusivamente regolatorio e senza trattare della disciplina convenzionale, sulla quale ci si soffermerà in prosieguo - i provvedimenti adottati dal Cipe prevedevano l’assegnazione di conguagli tesi a garantire la copertura integrale dei costi.

E’ noto che la disciplina Cipe è intervenuta in modo non organico, dettando regole particolari per ciascun periodo di riferimento.

Sono significative, sul punto, le risultanze del DCO 290/2017 adottato dall’Autorità nell’ambito del procedimento avviato con la deliberazione 1 marzo 2012, n. 74/2012/R/idr.

Vale ricordare che con legge n. 36/94 (legge Galli) è stata approvata una riforma complessiva del servizio idrico, basata sull’adozione di un metodo tariffario da parte dal Ministro dei lavori pubblici, di intesa con il Ministro dell’ambiente su proposta del Comitato di vigilanza sulle risorse idriche (COVIRI).

Tale metodo c.d. normalizzato è stato definito con il D.M. 1° agosto 1996, il quale precisa che la tariffa è stabilita dall’Ambito e applicata dal gestore del servizio idrico integrato, in ciò legando l’applicazione del nuovo metodo tariffario all’effettiva attuazione della legge Galli.

Per le gestioni che non erano ancora interessate dal riassetto disposto dalla legge Galli, la legge n. 172/95 ha disposto la competenza del CIPE a stabilire i criteri, i parametri ed i limiti per la determinazione e l’adeguamento dei corrispettivi per i servizi di acquedotto, fognatura e depurazione.

Per effetto dell’adozione del metodo normalizzato, quindi, si è realizzata una netta separazione tra le modalità di determinazione e adeguamento delle tariffe dei servizi idrici delle gestioni cosiddette “transitorie”, rispetto a quelle affidate ai sensi della legge Galli.

In particolare le prime erano soggette ai limiti massimi di incremento tariffario disposti annualmente dal CIPE; le seconde beneficiavano di una tariffa calcolata sulla base della pianificazione dei costi nel Piano d’ambito.

La regolazione tariffaria del CIPE si è interrotta nel 2002, anno in cui, con la delibera n. 131/02, il CIPE ha fissato il termine del proprio intervento nel 30 giugno 2003.

Nel periodo 2003–2007, quindi, il CIPE non ha provveduto all’aggiornamento delle tariffe.

Solo a seguito dell’intervento giurisdizionale (TAR Lazio, sentenza 5 novembre 2008) il CIPE ha emanato la delibera 117/08, con la quale ha fissato i criteri per l’adeguamento tariffario per il periodo 2003-2007 e per gli anni 2008 e 2009, ritenendo con tale atto esaurita la sua competenza in materia.

La deliberazione CIPE n. 117/08 e le precedenti, come messo in luce dall’Autorità nel DCO n. 290/12, sono caratterizzate dall’imposizione di rigidi vincoli alla dinamica di crescita delle tariffe, sicché “l’individuazione puntuale delle componenti di costo ha una valenza limitata, in quanto la dinamica tariffaria è in ogni caso vincolata agli incrementi massimi consentiti”.

Sul punto è utile ribadire quanto messo in luce dall’Autorità in ordine alle principali criticità della regolazione tariffaria del CIPE, individuate in: a) variabilità e discontinuità di applicazione dei criteri regolatori nel tempo; b) brevità del periodo regolatorio, di fatto limitato ad un anno; c) fissazione del vincolo alla dinamica delle tariffe senza il riferimento puntuale ai costi effettivi, salvo parziali riequilibri disposti occasionalmente; d) determinazione dell’incremento per investimenti pianificati in proporzione al livello tariffario esistente e non al volume effettivo dei medesimi investimenti; e) inapplicabilità degli incrementi tariffari per gli investimenti alle gestioni in economia e mancato riconoscimento a tali gestioni della remunerazione sul capitale investito; f) fissazione del recupero di produttività (fattore X) in maniera non traPArente, in funzione di obiettivi di natura tariffaria e non delle effettive possibilità di efficientamento; g) controllo delle tariffe applicate attuato a campione e non in maniera sistematica; h) assenza di indicazioni relativamente alla valutazione dell’incidenza della qualità della risorsa e limitata trattazione degli aspetti di qualità del servizio; i) assenza, dai criteri di determinazione della tariffa, di quello, imposto dal diritto comunitario, relativo ai costi di carattere ambientale (principio del “chi inquina paga”).

L’analisi compiuta evidenzia che la disciplina dettata dal CIPE, con i provvedimenti relativi agli anni cui si riferisce la pretesa della ricorrente, non è tesa all’attuazione del principio del full recovery cost, di matrice euro-unitaria, né, più limitatamente, prevede o consente conguagli che giustifichino il recupero dei costi evidenziati dalla ricorrente.

Del resto, non risulta che tali determinazioni CIPE siano state contestate, sicché devono ritenersi consolidate.

Ne deriva che l’istituto delle partite pregresse, disciplinato dall’art. 31 dell’all. A alla deliberazione n. 643/2013 non può trovare applicazione trattandosi di un metodo di recupero di conguagli utilizzabile qualora la disciplina tariffaria di riferimento legittimi i conguagli medesimi.

Ciò non accade per gli anni 2001 – 2009, che sono regolati dalla disciplina tariffaria dettata dal CIPE, basata sulla previsione di incrementi tariffari massimi consentiti indipendentemente dalla loro idoneità a garantire l’integrale copertura dei costi.

Va, pertanto, ribadita l’infondatezza delle censure sinora esaminate.

6) Sempre con il primo ricorso per motivi aggiunti, TI PA contesta la delibera n. 52/2021 nella parte in cui, pur ritenendo che la pretesa vantata dalla ricorrente possa trovare base convenzionale, da un lato, esclude la competenza dell’Ente d’Ambito, ritenendo competenti i Comuni di Como Cernobbio e Brunate, dall’altro, ipotizza l’estinzione del credito per maturata prescrizione.

La ricorrente lamenta la violazione degli artt. 142 e 147 T.U. ambiente, dell’art. 48 l.r. Lombardia n. 26/2003 evidenziando che l’Ente di governo dell’ambito è titolare esclusivo delle funzioni in materia di servizio idrico e, pertanto, è l’unico soggetto legittimato ad assumere le necessarie determinazioni economiche e tariffarie.

Inoltre, si contesta la maturazione della prescrizione, evidenziando la sussistenza di atti interruttivi della stessa.

Le censure sono fondate.

6.1) Si è già evidenziato che la società ricorrente ha gestito il servizio sulla base di tre convenzioni stipulate da SM PA – cui è poi subentrata TI PA - con i Comuni di Brunate, Cernobbio e Como.

E’ necessario esaminare il contenuto di tali convenzioni in ordine alla disciplina tariffaria.

L’art. 15 della convenzione stipulata con il Comune di Brunate è dedicato alla determinazione di tariffe e canoni.

La norma prevede che “la Società si impegna ad applicare le tariffe vigenti per un biennio a partire dalla data della sottoscrizione della presente Convenzione. Successivamente le tariffe relative al servizio di distribuzione dell’acqua potabile verranno deliberate dalla Società sulla base della normativa emanata dagli organi competenti il controllo e/o la sorveglianza dei prezzi previa documentazione all’Amministrazione Comunale. Le tariffe dovranno garantire alla Società la copertura integrale dei costi di investimento e di esercizio. 2. Quando i provvedimenti attuativi della citata L.36/94 saranno stati adottati, le tariffe dei servizi idrici saranno determinate dall’Autorità

d’Ambito, attraverso la forma di cooperazione stabilita dalla legge”.

Pertanto la disciplina convenzionale è ispirata al principio del “full recovery cost” e ne fa applicazione.

Similmente l’art. 9 della convenzione stipulata con il Comune di Cernobbio stabilisce che le tariffe applicabili sono quelle “a norma di legge” e dovranno consentire “l’equilibrio economico-finanziario e gestionale”, con la precisazione che altrimenti “verranno presi idonei accordi al fine di garantire il detto equilibrio”.

Anche in questo caso la disciplina convenzionale, oltre a richiamare il quadro normativo vigente, che già prevedeva il principio del pieno recupero dei costi, impone il raggiungimento dell’equilibrio economico, finanziario e gestionale del gestore.

Anche l’analisi del contenuto della convenzione stipulata con il Comune di Como conduce a tali conclusioni.

E’ vero che sul punto l’art. 11 della convenzione è estremamente sintetico, limitandosi a prevedere che le tariffe e i canoni sono stabilite “nel rispetto delle disposizioni di legge”, ma ciò non vale ad escludere l’applicazione del principio del “full recovery cost”, cui si correla la debenza di conguagli laddove la tariffa non valga a coprire i costi stessi, trattandosi di un principio già posto dal sistema euro-unitario ed interno.

In particolare, l’art. 13 della legge 5 gennaio 1994, n. 36 (c.d. Legge Galli) dispone, in relazione alla tariffa del servizio idrico, che essa è determinata tenendo conto della qualità della risorsa idrica e del servizio fornito, delle opere e degli adeguamenti necessari, “dell’entità dei costi di gestione delle opere, dell’adeguatezza della remunerazione del capitale investito e dei costi di gestione delle aree di salvaguardia, in modo che sia assicurata la copertura integrale dei costi di investimento e di esercizio”.

Nello stesso senso, l’art. 154 del d.l.vo 2006 n. 152 prevede che la tariffa, che costituisce il corrispettivo del servizio idrico integrato è determinata tenendo conto, tra l’altro, dell’entità dei costi di gestione delle opere, dei costi di gestione delle aree di salvaguardia, nonché di una quota parte dei costi di funzionamento dell’ente di governo dell’ambito, “in modo che sia assicurata la copertura integrale dei costi di investimento e di esercizio secondo il principio del recupero dei costi e secondo il principio chi inquina paga”.

In coerenza con tale previsione, l’art. 151 del d.l.vo n. 152/2006 stabilisce che le convenzioni tra l’ente di governo dell’ambito e il gestore devono prevedere, ex comma 2 lett. c), l’obbligo del raggiungimento e gli strumenti per assicurare il mantenimento dell’equilibrio economico-finanziario della gestione.

E ancora, l’art. 9 della direttiva 2000/60/CE, rubricato “recupero dei costi relativi ai servizi idrici”, dispone che gli Stati membri tengono conto del principio “del recupero dei costi dei servizi idrici, compresi i costi ambientali e relativi alle risorse, prendendo in considerazione l’analisi economica effettuata in base all’allegato III e, in particolare, secondo il principio chi inquina paga”.

In tal senso è anche la Comunicazione della Commissione COM (2000) 477 del 26 luglio 2000, recante “Politiche di tariffazione per una gestione più sostenibile delle riserve idriche” ove si ribadisce il principio dell’integrale recupero dei costi del servizio idrico.

Ne deriva che il riferimento contenuto nella Convenzione stipulata dal Comune di Como alla determinazione tariffaria “nel rispetto delle disposizioni di legge” vale ad evidenziare l’applicabilità dei principi posti dalla normativa nazionale ed eurounitaria compreso quello del “full recovery cost”.

In via di ulteriore precisazione, va osservato che anche i pareri legali acquisiti dall’Ente d’Ambito in sede istruttoria e richiamati nel provvedimento impugnato danno atto della possibilità per TI PA di ottenere i rimborsi pretesi proprio in base alle esigenze di riequilibrio contrattuale garantire sul piano convenzionale.

6.2) In relazione alla spettanza su base convenzionale dei crediti vantati da TI PA, l’Ufficio d’Ambito di Como ritiene di non essere competente a provvedere, in quanto le relative attribuzioni sarebbero conservate in capo ai Comuni sottoscrittori delle tre convenzioni già richiamate.

Si sostiene che la convenzione stipulata nel 2018 dall’Ufficio con SM- AM PA - cui è subentrata TI PA – non avrebbe assorbito le precedenti convenzioni già stipulate.

La tesi non può essere condivisa.

L’affermazione dell’amministrazione poggia sul dato letterale dell’art. 2 della convenzione del 2018, ove si prevede che il gestore esercita il servizio affidato “conformemente agli atti che regolano le gestioni allo stesso intestate, che proseguono fino alla loro naturale scadenza, e alla presente Convenzione ed ai relativi Allegati, con particolare riferimento al Piano d’Ambito, nonché conformemente alle modifiche e/o integrazioni ai predetti Allegati, nonché ai documenti che saranno approvati in futuro dalla Provincia di Como e/o dall’Ufficio d’Ambito, nell’esercizio dei propri poteri discrezionali di programmazione e organizzazione del Servizio, secondo i termini e le condizioni indicati negli articoli seguenti. Per i valori di riscatto a scadenza da parte dei Comuni restano ferme le condizioni di cui alle convenzioni vigenti con i singoli enti concedenti, fatta salva l’applicabilità di diverse e prevalenti disposizioni di legge o di regolazione che siano medio tempore intervenute”.

L’impostazione non può essere condivisa.

La circostanza che, sul piano contenutistico, il rapporto con il gestore continui ad essere disciplinato secondo quanto già previsto dalle precedenti convenzioni non comporta che la titolarità dei rapporti sia stata conservata in capo ai Comuni di Brunate, Cernobbio e Como.

La nuova convenzione ha assorbito le precedenti, in una logica di continuità dei rapporti che ora non mettono più capo ai Comuni, ma all’Ufficio d’Ambito di Como, secondo un meccanismo prossimo alla novazione soggettiva.

In tal senso depongono gli artt. 142 e 147 del d.l.vo 2006 n. 152; in particolare, quest’ultima disposizione stabilisce gli enti locali ricadenti nel medesimo ambito ottimale “partecipano obbligatoriamente all’ente di governo dell’ambito, individuato dalla competente regione per ciascun ambito territoriale ottimale”, precisando che proprio all’ambito ottimale “è trasferito l’esercizio delle competenze ad essi spettanti in materia di gestione delle risorse idriche, ivi compresa la programmazione delle infrastrutture idriche di cui all’articolo 143, comma 1”.

Nella materia in esame, le competenze non sono state conservate ai Comuni ma spostate in capo all’Autorità d’Ambito.

La disciplina richiamata supera la frammentazione della gestione del servizio idrico, nel rispetto delle preesistenti competenze degli enti territoriali ed unifica le modalità di esercizio della gestione delle risorse idriche, prevedendo espressamente il trasferimento delle relative competenze dagli enti locali all’autorità d’àmbito; autorità della quale - anche nel nuovo quadro normativo - gli enti locali devono necessariamente fare parte (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 26 giugno 2015, n. 3234; T.A.R. Molise, sez. I, 12/01/2017, n. 5).

Con riguardo all’autonomia dei Comuni la giurisprudenza costituzionale ha chiarito che essa non implica una riserva intangibile di funzioni, né esclude che il legislatore competente possa modulare gli PAzi dell’autonomia municipale a fronte di esigenze generali che giustifichino ragionevolmente la limitazione di funzioni già assegnate agli enti locali (Corte Cost. sentenza n. 286 del 1997).

Proprio con riferimento alle norme che prevedono la partecipazione degli enti locali ad autorità d’ambito, alle quali sia trasferito l’esercizio di competenze in materia di servizi pubblici, la Corte ha ritenuto che norme siffatte non ledano l’autonomia amministrativa degli enti locali, in quanto si limitano a razionalizzarne le modalità di esercizio, al fine di superare la frammentazione nella gestione (Corte Cost. sentenza n. 246 del 2009), purché sia riservato uno specifico ruolo agli enti locali titolari di autonomia costituzionalmente garantita, nella forma della partecipazione agli organismi titolari dei poteri decisionali, o ai relativi processi deliberativi, in vista del raggiungimento di fini unitari nello PAzio territoriale reputato ottimale (Corte Cost. sentenza n. 50 del 2013; sentenza 17 maggio 2016, n. 160).

Del resto, anche sul piano dei contenuti, la convenzione del 2018 integra le tre convenzioni comunali, dando vita ad una disciplina complessiva che mette capo soggettivamente all’Ufficio d’Ambito.

Ne deriva che la deliberazione n. 52/2021 è illegittima nella parte in cui ritiene che non spetti all’Ufficio d’Ambito la competenza a provvedere sull’istanza della ricorrente sulla base della disciplina convenzionale ora emergente dalla convenzione del 2018 che assorbe le tre convenzioni comunali.

6.3) La ricorrente contesta la delibera n. 52/2021 anche nella parte in cui adombra l’intervenuta prescrizione del credito, evidenziando la sussistenza di atti interruttivi.

La censura è fondata.

Sul punto il Tribunale evidenzia, in primo luogo, che la delibera impugnata non è chiara nel ritenere maturata la prescrizione, esprimendosi in termini dubitativi; nondimeno tanto basta a fondare l’interesse della ricorrente a contestarla in parte qua, trattandosi di un profilo sotteso alla determinazione finale negativa.

La documentazione in atti evidenzia la sussistenza di atti interruttivi che non consentono di ritenere maturata la prescrizione decennale, riferibile al caso di specie trattandosi di pretese di fonte negoziale.

Tale effetto non può essere ricondotto – come pure dedotto dalla ricorrente – alla pubblicazione dei bilanci di esercizio della società dai quali emergeva il disequilibrio della gestione del servizio di acquedotto, trattandosi di atti che non manifestano inequivocabilmente l’intento di esercitare il diritto vantato.

Nondimeno, come evidenziato dalla ricorrente ed emergente dagli atti di causa, oltre che riconosciuto dalla parte resistente, nell’ambito del rapporto convenzionale con i Comuni, il Gestore ha trasmesso anno per anno appositi formulari dai quali emerge chiaramente che gli investimenti effettuati e i costi sostenuti non hanno trovato copertura integrale nella tariffa.

Si tratta di formulari CIPE predisposti per essere presentati alla Camera di Commercio ai fini della determinazione tariffaria, ma previa approvazione da parte dei Comuni interessati; tali formulari recano i dati per le elaborazioni tariffarie e attinenti esclusivamente al SII, senza interferenze con altri ambiti di attività del gestore.

Tali atti hanno un effetto interruttivo della prescrizione, atteso che con essi la società evidenzia i costi sostenuti e li sottopone all’amministrazione al fine di una determinazione tariffaria che ne consenta il recupero.

Ciò è ancora più evidente se si considera che tali atti si situano nell’ambito della gestione di un rapporto che, in base alla convenzione che lo disciplina, deve garantire l’equilibrio economico e finanziario del gestore, sul quale incombe l’obbligo di comunicare – tramite i formulari – i costi sopportati, evidenziati in maniera analitica anno per anno, nonché i ricavi conseguiti, così da rendere possibile la copertura dei primi sulla base delle previsioni della convenzione.

Del resto l’interruzione della prescrizione non si sostanzia necessariamente “in una richiesta o intimazione” (atti fenomenologicamente riconducibili all’istituto della costituzione in mora), ma deve piuttosto emergere da una dichiarazione che, esplicitamente o per implicito, manifesti, puramente e semplicemente, l’intenzione di esercitare il diritto spettante al dichiarante, in tal guisa dovendosi interpretare estensivamente il disposto dell’art. 2943 c.c., comma 4, in sinergia ermeneutica con la più generale norma dettata, in tema di prescrizione, dall’art. 2934 c.c. (cfr. testualmente Cassazione civile, sez. II, 18/08/2022, n. 24913 e Cassazione civile, sez. III, 12/07/2006, n. 15766).

Ne deriva che la delibera impugnata è illegittima nella parte in cui sostiene che i crediti vantati dalla ricorrente sono ormai prescritti.

Sul punto, vale evidenziare che l’avvenuta interruzione della prescrizione, integra un dato già acquisito dall’amministrazione in sede istruttoria, atteso che il parere legale redatto dall’Avv. Farnetani e acquisito nel corso del procedimento evidenzia che “la problematica dell’eventuale prescrizione” deve ritenersi superata, in ragione dello specifico contenuto dei formulari trasmessi nel contesto della gestione del rapporto convenzionale.

7) La ricorrente propone altre censure, in parte introdotte con il primo ricorso per motivi aggiunti, in parte con il secondo.

In particolare, il primo ricorso per motivi aggiunti, oltre a censurare nei termini già trattati la delibera n. 152/2021, lamenta:

a) il mancato riconoscimento degli oneri finanziari correlati al differenziale dei costi riconosciuti per gli anni 2010-2011;

b) il mancato riconoscimento per entrambi i periodi (2001-2009 e 2010-2011) dell’adeguamento all’inflazione.

Con il secondo ricorso per motivi aggiunti, TI PA impugna la deliberazione del Consiglio di Amministrazione dell’Ufficio d’Ambito di Como n. 49 del 5 luglio 2022, avente ad oggetto le “Modalità di ripartizione e fatturazione agli utenti delle somme riconosciute a titolo di Partite pregresse per gli anni 2010-2011 con deliberazione di CdA n. 52/2021. Linee guida e impatto sull’utenza per la sostenibilità sociale – approvazione”.

In particolare, si lamenta il mancato riconoscimento “con riferimento alle partite pregresse ammesse per il periodo 2010-2011”:

a) degli oneri finanziari maturati sino all’approvazione delle medesime partite pregresse;

b) dell’adeguamento all’inflazione (da ISTAT quale rivalutazione monetaria) della somma riconosciuta da applicarsi dall’anno di generazione del differenziale (2010) alla data di approvazione della deliberazione del CdA n. 52/2021 (dicembre 2021);

c) degli oneri finanziari correlati al ritardato pagamento degli importi riconosciuti, determinato discrezionalmente dall’Ufficio d’Ambito attraverso una rateizzazione in 5 (cinque) anni (dal 1 gennaio 2022 al 31 dicembre 2026);

d) dell’adeguamento all’inflazione (quale rivalutazione monetaria della somma riconosciuta) da applicarsi sino al momento dell’effettivo incasso, pur in presenza di una rateizzazione quinquennale (dal 1 gennaio 2022 al 31 dicembre 2026).

Le questioni possono essere trattate congiuntamente.

In particolare, il Tribunale osserva quanto segue.

a) In relazione al periodo 2010-2011, la delibera n. 52/2021 ha accolto in parte la domanda di riconoscimento delle partite pregresse, in applicazione della generale disciplina regolatoria dettata da Arera, ma ha escluso l’applicazione del deflattore, ritenendo che la forte incidenza di tale voce sia dipesa dal ritardo con cui la società ha presentata l’istanza di recupero.

La tesi non può essere condivisa, in quanto la deliberazione Arera n. 643/2013/R/idr, di cui l’amministrazione ha fatto applicazione, prevede il termine del 31 dicembre 2014 per la presentazione delle domande, ma tale termine non è perentorio.

Non solo, il ritardo maturato deve essere valutato in dipendenza delle lunghe trattative intercorse per verificare la possibilità di realizzare un percorso di aggregazione societaria tra SM – AM e Como Acque PA, gestore affidatario del SII nell’ambito della Provincia di Como.

In tale contesto di lunghe e complesse trattative non vi sono elementi per ritenere che il ritardo nella presentazione dell’istanza sia dipeso da una condotta colpevole della ricorrente, fermo restando che la natura non perentoria del termine suindicato esclude che la ricorrente sia incorsa in decadenze in relazione a talune voci comprese nel riconoscimento delle partite pregresse.

Ne deriva l’illegittimità del provvedimento n. 52/2021 nella parte in cui ha escluso l’applicazione del deflattore.

b) Quanto agli oneri finanziari costituiti dagli interessi passivi sui mutui (cui la ricorrente limita la pretesa restitutoria), va osservato che l’amministrazione dovrà tenerne conto, nei limiti dell’effettiva documentazione ad opera della ricorrente dell’esistenza di tali costi e del loro ammontare, in sede di rivalutazione della domanda presentata dalla ricorrente stessa per il periodo 2001- 2009, trattandosi di voci di costi incidenti sull’equilibrio economico e finanziario del gestore, equilibrio che deve essere garantito proprio in forza della convenzione del 2018 che ha assorbito le tre precedenti stipulate dalle amministrazioni comunali.

Quanto agli oneri finanziari relativi agli anni 2010 e 2011, va osservato nuovamente che il riconoscimento delle partite pregresse trova diretto fondamento negli atti di regolazione di Arera e non si basa sulla disciplina convenzionale.

Nella memoria presentata ex art. 73 cpa, l’amministrazione resistente sostiene (nel replicare al settimo motivi di impugnazione) di avere fatto “applicazione dei tool di calcolo di ARERA conseguente all’applicazione della Deliberazione 268/2014, che comprendono anche gli oneri finanziari, che non vengono cioè riconosciuti come voce autonoma a sé stante”.

Si tratta di un’affermazione generica, che non vale a dimostrare l’effettivo riconoscimento degli oneri finanziari.

Sul punto vale ricordare che la giurisprudenza – nell’esaminare le conseguenze dell’abrogazione referendaria del parametro tariffario della “adeguatezza della remunerazione del capitale investito”, di cui all’art. 154 del d.l.vo 2006 n. 152 – ha ribadito che l’applicazione del principio “full recovery cost” implica anche il riconoscimento dei costi del capitale, ossia i costi che un’impresa sostiene per raccogliere le risorse finanziarie occorrenti per l’attività, vuoi sotto forma di capitale di rischio (raccolta presso il mercato finanziario o presso gli investitori) vuoi sotto forma di capitale di credito (raccolta di mezzi di terzi, in forma di finanziamenti); si tratta del costo con cui l’azienda deve remunerare i suoi finanziatori (azionisti, detentori di titoli di debito) (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 14/05/2021 n. 3809).

Si specifica che l’esito referendario è consistito nell’eliminazione della sola quota della componente tariffaria che assicurava, in maniera fissa e predeterminata, la remunerazione netta del capitale investito, e non anche delle quote della componente tariffaria correlate al costo del capitale (cfr. già Consiglio di Stato, sentenza n. 2481 del 2017).

Ne deriva che l’amministrazione in sede di riesame della fattispecie dovrà garantire in relazione al periodo 2010-2011 il riconoscimento dei costi del capitale investito, ferma restando la necessità che la ricorrente dimostri l’effettiva sussistenza di tali costi, la loro entità e la loro riferibilità alla gestione del servizio idrico integrato.

c) Quanto alla richiesta rivalutazione, va osservato che il credito complessivamente vantato dalla ricorrente ha ad oggetto ab origine delle somme di denaro, trattandosi del recupero tariffario di costi sostenuti.

Trattandosi di un debito di valuta, non spetta la rivalutazione monetaria pretesa dalla ricorrente, poiché in tema di obbligazioni di valuta, il fenomeno inflattivo non consente un automatico adeguamento dell’ammontare del debito, né costituisce di per sé un danno risarcibile, ma può implicare, in applicazione dell’art. 1224 c.c., comma 2, solo il riconoscimento in favore del creditore, oltre che degli interessi, del maggior danno che sia derivato dall’impossibilità di disporre della somma durante il periodo della mora, nei limiti in cui il creditore medesimo deduca e dimostri che un pagamento tempestivo lo avrebbe messo in grado di evitare o ridurre quegli effetti economici depauperativi che l’inflazione produce a carico di tutti i possessori di denaro (ex multis Cassazione civile, sez. II, 30/04/2014, n.9510; T.A.R. Lazio, sez. III, 23/10/2018, n. 10270).

Tale prova non è stata fornita nel caso di specie.

Spettano invece gli interessi moratori, ex art. 1224, comma 1, c.c.; nondimeno, trattandosi di un credito certo ed esigibile, ma non liquido, gli interessi al saggio legale sono dovuti dal giorno della costituzione in mora, ossia dalla presentazione dell’istanza in data 25 novembre 2020.

8) In definitiva, il ricorso principale è in parte inammissibile e in parte infondato.

I due successivi ricorsi per motivi aggiunti sono in parte fondati e devono essere accolti nei limiti di quanto esposto in motivazione.

Quanto all’effetto conformativo derivante dalla presente sentenza, il Tribunale precisa che l’amministrazione resistente, in sede di riesame dell’istanza presentata da TI PA in data 25 novembre 2020, dovrà verificare, con riferimento al periodo 2001-2009, tutte le partite evidenziate dalla ricorrente, accertando se ed entro quali limiti esse abbiano trovato copertura negli aggiornamenti tariffari intervenuti nel corso degli anni.

Resta fermo che l’amministrazione in sede di rivalutazione della fattispecie, sia per il periodo 2001-2009, sia per il periodo 2010-2011, dovrà rispettare i parametri suindicati in ordine ai costi da riconoscere, sulla base della dimostrazione di essi che sarà fornita dalla parte ricorrente.

La complessità delle questioni trattate consente di compensare tra le parti le spese della lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando:

1) dichiara inammissibile il ricorso principale nella parte relativa all’impugnazione della comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza;

2) respinge nel resto il ricorso principale;

3) accoglie in parte il primo e il secondo ricorso per motivi aggiunti e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati, nei limiti di quanto esposto in motivazione;

4) compensa tra le parti le spese della lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nelle camere di consiglio dei giorni 11 gennaio 2023, 8 febbraio 2023, con l’intervento dei magistrati:

Antonio Vinciguerra, Presidente

Fabrizio Fornataro, Consigliere, Estensore

Valentina Santina Mameli, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Fabrizio Fornataro	Antonio Vinciguerra

IL SEGRETARIO