Pubblicato il 02/09/2016

N. 00588/2016 REG.PROV.COLL.

N. 00042/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l' Umbria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 42 del 2016, proposto da:
SI BA, rappresentata e difesa dagli avvocati Paolo Maria Codovini C.F. [...], Alessandro Carlesi C.F. [...], con domicilio eletto presso Segreteria T.A.R. Umbria in Perugia, Via Baglioni n. 3;

contro

Agenzia delle Dogane e dei Monopoli, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa per legge dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata in Perugia, Via degli Offici n. 14;
Ministero dell'Economia e delle Finanze, non costituito in giudizio;

nei confronti di

RT LI, Rauseo Management S.a.s., non costituiti in giudizio;

per l'annullamento

- del provvedimento dell'Agenzia delle Dogane e dei Monopoli prot. n. 12415 con cui è stata disposta l'aggregazione del patentino generi di monopoli n. 200122 in favore della rivendita n. 17 di MB;

- della presupposta comunicazione di avvio del procedimento amministrativo della stessa Agenzia prot. n. 10145 del 21 settembre 2015;

- di ogni altro atto preordinato, collegato, connesso e conseguente ivi compresa la nota 13.11.2015 con la quale è stato comunicato il provvedimento.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Agenzia delle Dogane e dei Monopoli;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 giugno 2016 il dott. Massimo Santini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La ricorrente è titolare della rivendita tabacchi n. 2 in MB.

A tale rivendita sono aggregati due patentini: il n. 20122 (oggetto del presente giudizio) ed il n. 203054. Il primo di essi risulta aggregato sin dal 1973.

In data 15 luglio 2015 il titolare della rivendita n. 17 (sempre di MB) formulava istanza di aggregazione di entrambi i patentini.

L’Agenzia avviava dunque l’istruttoria chiedendo alla Guardia di Finanza di formulare alcune valutazioni su distanze e assetto delle vendite.

La Guardia di Finanza, con nota in data 31 luglio 2015, faceva presente che, pur risultando il patentino 20122 più vicino alla rivendita n. 17 che non alla rivendita n. 2, in caso di disaggregazione del medesimo la rivendita n. 2 avrebbe subito ingenti perdite economiche.

Con il provvedimento impugnato la suddetta Agenzia disponeva comunque la disaggregazione del patentino 20122 dalla rivendita n. 2 e la sua contestuale aggregazione alla rivendita n. 17, data la maggiore vicinanza rispetto a quest’ultimo (100 mt., in luogo dei 300 mt. dalla n. 2).

Il patentino n. 203054, per quanto anch’esso più vicino alla rivendita n. 17, restava invece aggregato alla rivendita n. 2.

La decisione riguardante la disaggregazione del patentino n. 20122 veniva dunque impugnata per violazione delle garanzie partecipative nonché per violazione dell’art. 23 della legge n. 1293 del 1957 e dell’art. 54 del DPR n. 1074 del 1958.

Si costituiva in giudizio l’amministrazione resistente per chiedere il rigetto del gravame.

Con ordinanza n. 31 del 2016 questo Tribunale Amministrativo accoglieva l’istanza di tutela cautelare.

Con ordinanza n. 1782 del 2016 il Consiglio di Stato confermava la suddetta decisione cautelare di questo TAR.

Alla pubblica udienza in data 8 giugno 2016 le parti rassegnavano le proprie rispettive conclusioni ed il ricorso veniva infine trattenuto in decisione.

Tutto ciò premesso, oggetto del ricorso è la disaggregazione del patentino n. 20122 dalla rivendita n. 2 di MB (cui era aggregato sin dal 1973) e la sua contestuale aggregazione alla rivendita n. 2.

Il suddetto patentino, in particolare, dista 300 mt. dalla rivendita n. 2 e 100 mt. dalla rivendita n. 17.

Di qui la decisione della Agenzia del demanio e dei monopoli di procedere alla sua diversa aggregazione.

E ciò anche sulla base di un preciso orientamento giurisprudenziale secondo cui, in subiecta materia , il principio di applicazione generale sarebbe quello della maggiore vicinanza fisica tra rivendita e patentino, mentre il criterio riguardante l’assetto delle vendite costituirebbe mera eccezione (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 12 settembre 2006, n. 5300). In particolare, secondo il medesimo indirizzo: qualora l’amministrazione opti per il principio generale (maggiore vicinanza fisica) non sarebbe necessaria alcuna specifica motivazione; una motivazione analitica sarà invece necessaria nel caso in cui si decida di adottare il diverso criterio dell’eventuale consolidamento dell’assetto distributivo.

Va innanzitutto premesso, al riguardo, che il patentino è un’autorizzazione alla vendita di tabacchi lavorati complementare a quella svolta dalle rivendite ordinarie a cui è aggregato. Esso costituisce una mera espansione di una preesistente struttura di vendita, non sovrapponibile alla stessa e giustificato dalla necessità di erogazione del servizio in luoghi e tempi in cui tale servizio non può essere svolto dalle rivendite ordinarie. Il patentino può essere rilasciato ad un esercente già dotato di altra licenza – prevalentemente licenza di somministrazione di cibi e bevande – a condizione che nel luogo prescelto vi sia un’esigenza di servizio non sufficientemente soddisfatta dalla rete di tabaccherie esistenti.

Tanto premesso osserva il collegio che il principio espresso in materia dal Consiglio di Stato trova comunque un limite nella ipotesi e nella misura in cui la pubblica amministrazione si sia spontaneamente vincolata a tenere nella debita considerazione non solo il criterio quantitativo (della vicinanza fisica tra rivendita e patentino) ma anche quello più strettamente qualitativo concernente l’assetto delle vendite e la sua eventuale alterazione.

Autovincolo nella sostanza emerso con la richiesta di parere alla Guardia di Finanza in data 14 luglio 2015 nella quale l’Agenzia del Demanio e dei Monopoli, acquisita l’istanza di aggregazione alla rivendita n. 17, chiedeva alla Tenenza di Città di Castello “di far conoscere … le distanze tra il patentino e le rivendite summenzionate e di fornire ogni altro elemento anche in relazione all’influenza commerciale delle congeneri in questione al fine di adottare una obiettiva decisione sulla richiesta dell’interessato” .

Di qui la piena applicazione di un principio, senz’altro risalente ma ancora valido ad avviso del collegio, in base al quale “con la richiesta di un parere facoltativo l’amministrazione richiedente opera una sorta di autolimitazione, nel senso che non può procedere all’adozione dell’atto provvedimentale se non dopo che l’organo consultato si sia espresso, e può discostarsi dal parere solo fornendo idonea motivazione” (Corte Conti, sez. contr., 18 febbraio 1991, n. 16).

Nello stesso senso si è del resto espressa nel tempo la prevalente giurisprudenza amministrativa:

a) “L’Amministrazione che abbia richiesto e ottenuto un parere, sia pure solo facoltativo, non può adottare determinazioni in contrasto con l'avviso dell'organo consultato, senza esternare, mediante congrua motivazione, le ragioni che la inducono a disattendere le considerazioni e le conclusioni contenute nel parere medesimo” (T.A.R. Marche, sez. I, 13 dicembre 2005, n. 1646; T.A.R. Toscana, sez. II, 17 aprile 2002, n. 795; Cons. Stato, sez. VI, 1° marzo 2002, n. 1266);

b) “Ove nel corso di un procedimento l’autorità amministrativa decidente richieda un parere ad un organo tecnico, sia esso un parere facoltativo o obbligatorio, qualora intenda dissentire e discostarsi dalla valutazione formulata dall’organo consultivo ed espressa nel parere, deve esternare una congrua ed adeguata motivazione che faccia luce sulle ragioni per le quali si sia ritenuto di non condividere il giudizio dell'organo consultivo, conseguendone, in difetto, il vizio di eccesso di potere per difetto di motivazione nel provvedimento conclusivo” (T.A.R. Lombardia Milano, sez. IV, 10 febbraio 2012, n. 478; T.A.R. Piemonte, sez. I, 20 giugno 2009, n. 1815; Cons. Stato, sez. VI, 4 aprile 2008, n. 1416);

c) “Quando la pubblica amministrazione ha volontariamente acquisito un parere non obbligatorio, essa ha autonomamente vincolato la formazione della propria volontà alla acquisizione di chiarimenti o conoscenze non in suo possesso e dunque non può, successivamente, non tenerne conto” (Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giurisd., 21 novembre 2007, n. 1049).

Alla luce di quanto appena riportato consegue che l’amministrazione, allorché richieda sia pure facoltativamente un dato parere ad un organo tecnico-amministrativo (ai sensi dell’art. 16, comma 1, secondo periodo, della legge n. 241 del 1990), deve successivamente tenerne conto in sede di decisione definitiva. Con l’ulteriore obbligo di specificare i motivi per cui ritenga eventualmente di discostarsene. E ciò anche in ossequio ad un principio di coerenza dell’azione amministrativa che risiede nel più generale canone della certezza e della sicurezza giuridica, in particolare laddove taluni interessi dei singoli cittadini e delle singole imprese siano affidati, proprio come nel caso di specie, alle cure di una pubblica amministrazione.

Trasponendo siffatte coordinate ermeneutiche al caso di specie si osserva più da vicino che:

a) con la citata nota in data 14 luglio 2015 l’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli chiedeva come già anticipato alla Tenenza della Guardia di Finanza di Città di Castello, al fine di dare seguito alla ridetta istanza di aggregazione del patentino 20122 alla rivendita n. 17, di fornire notizie circa le distanze e l’eventuale alterazione dell’assetto delle vendite;

b) con nota in data 31 luglio 2015 la stessa GdF faceva presente che le due rivendite n. 2 e n. 17, nel corso del primo semestre del 2015, avevano grossomodo realizzato lo stesso fatturato, con la differenza (di non poco rilievo ai fini di cui si discute) che mentre la rivendita n. 2 basava l’82% delle proprie entrate sui beni ceduti ai due patentini (e, di questi, gran parte proprio al patentino in questione) per la rivendita n. 17 succedeva l’esatto contrario, dal momento che circa il 90% del fatturato 2015 era rappresentato dalla attività di bar e ristorazione, mentre il restante 10% circa proveniva dalla vendita dei tabacchi. Concludeva l’organo della GdF che “un eventuale accoglimento dell’istanza di cambio di aggregazione, avanzata dalla rivendita n. 17, determinerebbe: - un evidente danno economico per la rivendita n. 2 che perderebbe oltre l’80% dei propri introiti; - un consistente aumento del volume d’affari della rivendita istante” ;

c) ebbene, pur a fronte di tali circostanziate valutazioni dell’organo tecnico specificamente interessato l’Agenzia intimata, con il provvedimento in questa sede impugnato, imprimeva un brusco e repentino cambio di marcia nel momento in cui, dando esclusiva valenza al “criterio ordinario … della vicinanza” ed assegnando “valenza sussidiaria” ad “ogni diversa valutazione”, disponeva il ridetto cambio di aggregazione in favore della rivendita n. 17;

d) di qui un evidente difetto di motivazione dal momento che l’amministrazione resistente non solo non ha adeguatamente confutato le puntuali osservazioni svolte dalla GdF nella richiamata nota del 31 luglio 2015 ma neppure le ha sia pur brevemente riportate nel corpo del provvedimento. Con ciò elidendo i più elementari fondamenti che sono alla base dell’obbligo di motivazione, ossia l’esigenza per il comune cittadino o per la singola impresa di avere cognizione circa l’iter logico e giuridico che ha indotto l’amministrazione ad adottare talune decisioni che, per come sono state ala fine elaborate, risultano foriere di effetti negativi circa la posizione vantata dai diretti interessati;

e) si ravvisa altresì, nel caso di specie, una forma di eccesso di potere per contraddittorietà dell’azione amministrativa, e ciò dal momento che, mentre in una prima fase la stessa Agenzia intimata sembrava preoccupata per le sorti dell’assetto distributivo delle vendite e del suo pregresso consolidamento (cfr. nota citata del 14 luglio 2015), tanto da richiedere uno specifico parere in merito alla GdF, in un secondo momento, ossia con il provvedimento qui impugnato, muta radicalmente orientamento, affidando ossia la propria definitiva decisione al solo criterio della vicinanza ed obliterando del tutto ogni possibile considerazione circa il consolidamento dell’assetto distributivo.

Da quanto sopra complessivamente detto deriva l’accoglimento delle censure relative alla violazione delle ridette disposizioni di settore.

In conclusione il ricorso, assorbita ogni altra censura, è fondato e deve essere accolto, con conseguente annullamento degli atti in questa sede impugnati.

Data la peculiarità della fattispecie esaminata sussistono in ogni caso giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Umbria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso n. 42 del 2016, lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti in epigrafe indicati.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 8 giugno 2016 con l'intervento dei magistrati:

Raffaele Potenza, Presidente

Stefano Fantini, Consigliere

Massimo Santini, Primo Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Massimo Santini	Raffaele Potenza

IL SEGRETARIO