Pubblicato il 27/01/2023

N. 00244/2023 REG.PROV.COLL.

N. 01411/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di AN (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1411 del 2022, proposto da ME S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Lilian Caruso, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

l’Azienda Ospedaliera di Rilievo Nazionale e Alta Specializzazione LD, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Nicola Seminara, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

della LI LI S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Massimo Scalfati, Stefano La Marca, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per quanto riguarda il ricorso introduttivo,

per l'annullamento:

- della deliberazione del Direttore Generale n. 880 del 27 giugno 2022 dell'AR LD, comunicata alla ricorrente a mezzo pec in data 28.06.2022, nella parte in cui è stato aggiudicato, nell'ambito dell'appalto avente ad oggetto la “Procedura aperta ex art. 60 del D. Lgs. 50/2016 s.m.i., di rilevanza comunitaria, interamente telematica, finalizzata alla stipula di Accordi-Quadro ex art 54 c. 4 lett. a) D.Lgs 50/2016 s.m.i., per la fornitura in somministrazione di apparecchiature elettromedicali per l'AR LD”, tra gli altri, il lotto n. 14 “Letto per terapia intensiva” CIG 8945709898, in favore della ditta LI LI S.r.l.;--di tutti gli atti e verbali di gara relativi al lotto n. 14 della suddetta procedura ad evidenza pubblica e, in particolare, del verbale di seduta riservata n. 12 del 19.05.2022 di esame della documentazione tecnica prodotta dai concorrenti ammessi e dell'allegata griglia di valutazione nella parte in cui ha attribuito alla ricorrente punti 58,80 (63,90 riparametrato) e punti 64,42 (70 riparamentrato) alla controinteressata e del verbale n. 19 del 13.06.2022 in seno al quale è stata elaborata la graduatoria che, con riferimento al Lotto n. 14 “Letto per la terapia intensiva”, vede la ditta LI LI S.r.l. prima classificata e , quindi, aggiudicataria;

- della clausola n. 14 del capitolato tecnico nella parte in cui alla voce “criteri di valutazione della qualità”, da pag. 31 a 33, ai punti 1.12, 3.1 e 4.2 prevede criteri e requisiti di valutazione della qualità eccessivamente irragionevoli rispetto all'oggetto dell'appalto che, pertanto, restringono e alterano la libera concorrenza, in quanto volti a individuare prodotti e ditte specifiche, laddove interpretati e applicati senza far uso del principio di equivalenza;

- di tutti gli atti e provvedimenti connessi, consequenziali e/o comunque collegati;

e per la condanna

dell'Ente intimato al ristoro dei danni patiti e patendi conseguenti all'illegittimità dei provvedimenti impugnati:

- in forma specifica, ai sensi degli artt. 121 e 122 c.p.a., con l'aggiudicazione della gara in favore della ricorrente, con eventuale annullamento e/o caducazione ovvero declaratoria d'inefficacia del contratto ove nelle more stipulato, per il quale la stessa ricorrente sin d'ora manifesta l'interesse al subentro ex art. 122 c.p.a.;

- e in ogni caso, per equivalente economico, anche in considerazione della perdita di chance e delle spese di partecipazione alla gara;

per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da LI LI S.r.l.,

per l'annullamento:

- della deliberazione del Direttore Generale n. 880 del 27 giugno 2022 dell'ARNAS LD, nella parte in cui ammette anziché escludere la ME srl e/o in subordine assegna un punteggio superiore a quello effettivamente spettante alla ME srl collocandola seconda nella graduatoria finale, nell'ambito dell'appalto avente ad oggetto la “Procedura aperta ex art. 60 del D. Lgs. 50/2016 s.m.i., di rilevanza comunitaria, interamente telematica, finalizzata alla stipula di Accordi Quadro ex art 54 c. 4 lett. a) D.Lgs 50/2016 s.m.i., per la fornitura in somministrazione di apparecchiature elettromedicali per l'AR LD”, tra gli altri, il lotto n. 14 “Letto per terapia intensiva” CIG 8945709898;

- di tutti gli atti e verbali di gara relativi al lotto n. 14 della suddetta procedura ad evidenza pubblica e, in particolare, del verbale di seduta riservata n. 12 del 19.05.2022 di esame della documentazione tecnica prodotta dai concorrenti ammessi e dell'allegata griglia di valutazione, nella parte in cui la S.A. ha ammesso anziché escludere la ME srl e/o in subordine nella parte in cui ha attribuito alla ME srl punti 58,80 (63,90 riparametrato) e del verbale n. 19 del 13.06.2022 in seno al quale è stata elaborata la graduatoria finale che, con riferimento al Lotto n. 14 “Letto per la terapia intensiva”, vede la ditta ME srl seconda classificata con un totali 93,90 punti e, dunque, seconda in graduatoria;

- di ogni altro atto preordinato, collegato, connesso e conseguente, comunque lesivo;

e per la successiva declaratoria

di esclusione della ME srl dalla relativa procedura di gara e/o in subordine attribuzione di un punteggio deteriore rispetto a quello attribuitole.

Visto il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliera di Rilievo Nazionale e Alta Specializzazione LD e di LI LI S.r.l.;

Visto il ricorso incidentale e i relativi allegati;

Viste le memorie depositate dalle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella udienza pubblica del giorno 12 gennaio 2023 il dott. Emanuele Caminiti;

Uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

FATTO

Con deliberazione n. 118 del 25 ottobre 2021, l’AR LD bandiva la procedura aperta per la fornitura di apparecchiature elettromedicali distinta in n. 23 Lotti.

Con riferimento al lotto n. 14, riguardante la fornitura di “Letto per terapia intensiva”, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il capitolato tecnico prevedeva un massimo di 30 punti per l’offerta economica e di 70 punti per l’offerta tecnica.

Presentavano offerta la ditta ME s.r.l., odierna ricorrente, e la ditta LI LI s.r.l. odierna contro-interessata:

- con riferimento all’esame dell’offerta tecnica, la Commissione assegnava alla ditta ricorrente il punteggio-qualità 58,80 riparametrato a 63,90 e alla contro-interessata il punteggio-qualità di 64,42, riparametrato a 70,00;

- con riferimento all’esame dell’offerta economica, la Commissione assegnava alla ricorrente punti 30,00 per aver offerto il prezzo di € 130.000,00 e alla contro-interessata punti 29,68 per aver offerto il prezzo di € 131.384,00;

- in conclusione, la contro-interessata risultava prima classificata con complessivi punti 99,68, mentre la ricorrente conseguiva complessivi punti 93,90.

Con Determinazione del Direttore Generale n. 880 del 27 giugno 2022, veniva aggiudicato definitivamente il lotto alla LI LI s.r.l. odierna contro –interessata.

Avverso tale provvedimento, ritenendolo illegittimo, la ME proponeva ricorso impugnando, altresì, i verbali di gara “e in particolare il verbale di seduta riservata n. 12 del 19 maggio 2022” nella parte in cui erano stati attribuiti i punteggi alla ricorrente e alla contro-interessata, e il capitolato tecnico nella parte in cui fissava i “criteri di valutazione della qualità” (clausola n. 14).

Chiedeva, quindi, l’annullamento degli atti impugnati e la condanna dell’Azienda al risarcimento del danno in forma specifica e, in subordine, al risarcimento per equivalente.

I. In via preliminare: sulla tempestività del ricorso.

In via preliminare, parte ricorrente premette che il ricorso, notificato in data 12 settembre 2022, sarebbe tempestivo, poiché, a fronte della richiesta di accesso presentata in data 14 giugno 2022, l’Azienda sanitaria avrebbe osteso, in prima battuta e solo parzialmente, gli atti solo in data 13 luglio 2022 e, interamente, solo in data 4 agosto 2022.

II. Violazione e falsa applicazione degli artt. 30, d.lgs. N. 50/16 - dell’art. 95 d.lgs. N. 50/16 – violazione dell’art. 68 d.lgs. N. 50/16 – violazione del principio di equivalenza - violazione dei principi comunitari di massimo accesso alla gara, trasparenza, del favor partecipationis e della par condicio dei concorrenti - eccesso di potere – irragionevolezza manifesta.

Con il secondo motivo di ricorso, l’odierna ricorrente [dopo aver premesso che il capitolato tecnico prevedeva, per la valutazione della qualità, una serie di sub-criteri, specificando, con riferimento all’art. 14, punto 1.12 ( “regolazione in altezza mediante colonne telescopiche” ) di aver proposto un sistema di regolazione mediante “leveraggi incolonnati” , che assolverebbe l’identica funzione delle “colonne telescopiche” , anzi, risulterebbe migliorativo], deduceva l’illegittimità dell’aggiudicazione posto che la richiesta del sistema di innalzamento mediante “colonne telescopiche” , posseduto dalla sola controinteressata, introdurrebbe un elemento di distorsione della concorrenza, orientando di tal guisa l’esito della procedura in favore del concorrente in possesso del requisito medesimo. In conclusione, secondo questa prospettazione, e in applicazione del principio di equivalenza, la ricorrente avrebbe dovuto conseguire il punteggio previsto di punti uno (1).

Con riferimento al punto 3.1 ( “laterizzazione del paziente mediante inclinazione laterale del piano rete “total body” con visualizzazione del display dei gradi di inclinazione raggiunti” ), la ricorrente evidenziava: - di aver proposto un sistema che offrirebbe la possibilità di lateralizzazione del paziente tramite inclinazione del materasso; che il sistema in questione sarebbe in grado di effettuare una Rotazione Laterale Continua (CLRT), la Percussione Toracica Compuerizzata e la Vibrazione Toracica Computerizzata mediante una serie di cuscini longitudinali che in modo alternato si gonfierebbero e sgonfierebbero.

Tale soluzione consentirebbe di ottenere la medesima funzionalità richiesta dal capitolato, sicché alla ricorrente avrebbero dovuto essere assegnati 2 punti.

Con riferimento al punto 4.2 ( “sistema di sicurezza che permetta in maniera automatica, senza alcun intervento dell’operatore, la frenatura del letto” ), veniva precisato che trattasi di requisito posseduto in via esclusiva e brevettato dalla controinteressata.

La ricorrente evidenziava che il prodotto presentato nella propria offerta prevedeva comunque l’inserimento manuale del freno collegato a un allarme sonoro assolvendo di tal modo ugualmente alla funzione richiesta (di talché avrebbe dovuto conseguire il punteggio previsto di punti 2.

Veniva, inoltre, dedotta la violazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990, non avendo la stazione appaltante offerto giustificazioni in merito a requisiti così stringenti e peculiari, dell’art. 97 della Costituzione e degli artt. 30, primo e secondo comma, e 95, primo comma, del decreto legislativo n. 50/2016.

Si rilevava, altresì, che, in materia di appalti di forniture, troverebbe applicazione il principio di equivalenza.

La ricorrente concludeva, infine, che, sulla scorta di quanto osservato e rilevato, avrebbe avuto diritto all’assegnazione di 5 punti in più rispetto a quanto attribuitole dalla stazione appaltante.

III. Illegittima attribuzione di punteggio con riferimento ai requisiti di cui al punto 3.4, art. 14, del capitolato – eccesso di potere contraddittorietà – illogicità manifesta – disparità di trattamento.

Con riferimento al punto 3.4 (modalità terapeutiche: pulsoterapia, gonfiaggio max e regolazione del conforto paziente nelle tre zone, percussione, vibrazione e rotazione e laterali toraciche computerizzate), veniva rilevato che il prodotto dell’aggiudicataria non presenterebbe i requisiti “percussione, vibrazione e rotazione e laterali toraciche computerizzate” .

Alla luce di tale macroscopico errore, secondo la prospettazione della ricorrente, la LI non avrebbe dovuto ricevere ulteriori n. 4 punti stante la carenza dei requisiti del prodotto offerto; di contro in assenza di tale ulteriore punteggio, con riferimento al punteggio-qualità avrebbe dovuto conseguire il punteggio complessivo di 60,42 (64,42 – 4).

IV. Sulla prova della resistenza.

A fronte di quanto sopra esposto, l’attribuzione alla ricorrente del punteggio di 58,80 risulterebbe palesemente ingiustificata e illegittima, posto che, secondo il principio di equivalenza avrebbe dovuto conseguire complessivamente ulteriori 5 punti, ottenendo il punteggio finale di 63,80 (58,80+5).

Come già sopra evidenziato, poiché alla LI avrebbero dovuto essere sottratti i 4 punti per la carenza del criterio di cui al punto 3.4 del Capitolato, il punteggio della ME, riparametrato, andrebbe a 70.

Secondo la prospettazione della ricorrente, tale punteggio, sommato a quello dell’offerta economica, pari a 30,00, condurrebbe la ME al punteggio complessivo di 100,00 superiore a quello conseguito dalla LI pari a 90,10, con conseguente aggiudicazione del lotto n. 14 in favore di ME.

Veniva evidenziato che, in ogni caso, alla ricorrente sarebbero sufficienti 3 punti per superare in graduatoria la controinteressata e ottenere così l’aggiudicazione.

Veniva osservato, infine, che qualora i 5 punti relativi ai punti n. 1.12, 3.1 e 4.2 dell’art. 14 del capitolato venissero semplicemente sottratti all’aggiudicataria, il punteggio della LI si ridurrebbe a 59,42 (64,42 – 5), riparametrato a 70, e la ME otterrebbe il punteggio riparametrato di 69,26, che sommato ai 30 punti del prezzo è pari a 99,26 superiore al punteggio complessivo di 89,10 che conseguirebbe a sua volta la LI.

Si costituiva in giudizio, con atto del 26 settembre 2022, la LI s.r.l. che, con memoria del 3 ottobre 2022, eccepiva quanto segue.

Sulla “irricevibilità ed inammissibilità del primo motivo di ricorso per tardività” , veniva eccepito che la ricorrente aveva partecipato alla procedura offrendo consapevolmente prodotti difformi dalle specifiche tecniche e, pertanto, avrebbe dovuto immediatamente impugnare le relative prescrizioni, in quanto immediatamente lesive ed escludenti. L’inammissibilità della doglianza emergerebbe anche sotto altro profilo: in particolare, la società invocherebbe l’annullamento dei sub-criteri, ma non agirebbe, neppure in via gradata, per la riedizione della gara; veniva rilevato, infine, che anche, nel caso di ipotetica riedizione della gara, la stazione appaltante, nell’esercizio della discrezionalità, potrebbe prevedere una diversa ponderazione degli aspetti tecnici.

Nel merito, inammissibilità ed infondatezza del secondo motivo di ricorso ex adverso proposto circa la presunta violazione degli artt. 30, 95 e 68 del d.lgs. 50/2016 , veniva, in primo luogo, osservato che non sarebbe censurabile la discrezionalità di cui gode l’Amministrazione nell’individuazione dei criteri di valutazione, posto che, nel caso di specie, la stessa avrebbe esercitato in modo appropriato ed equilibrato tale potere mediante l’individuazione di ben 35 sub-criteri.

La tesi di parte ricorrente secondo cui solo le specifiche poste da normative tecniche sarebbero inderogabili, mentre non lo sarebbero quelle consistenti nei requisiti tecnici individuati dalla stazione appaltante, non troverebbe alcun fondamento normativo e sarebbe smentita dalla giurisprudenza.

La ricorrente, inoltre, non avrebbe offerto prova alcuna, in sede di presentazione dell’offerta, dell’equivalenza dei propri prodotti.

In particolare, quanto al punto 1.12 ( “regolazione in altezza mediante colonne telescopiche” ), veniva evidenziato che l’offerta della ricorrente era priva di qualsiasi riferimento a tale requisito e non contemplava alcuna dichiarazione di equivalenza.

In ordine al criterio 3.1 ( “laterizzazione del paziente mediante inclinazione laterale del piano rete total body con visualizzazione del display dei gradi di inclinazione raggiunti” ), veniva rilevato che il basculamento laterale del piano rete consentirebbe una lateralizzazione del paziente certa, misurabile e indipendente dalla morfologia e dalla taglia del paziente stesso, mentre il basculamento tramite materasso comporterebbe una lateralizzazione non misurabile (e, più che di lateralizzazione, sarebbe corretto parlare di “torsione” ).

Veniva evidenziato che, da un punto di vista gestionale, il basculamento del piano rete garantirebbe una maggiore flessibilità d’utilizzo del letto e dei sistemi antidecubito presenti sul mercato; di contro veniva rilevato che la scelta di effettuare il basculamento tramite il materasso al contrario ridurrebbe (o addirittura annullerebbe) la funzione di decubito.

In relazione al sottocriterio 4.2 ( “sistema di sicurezza che permetta in maniera automatica, senza alcun intervento dell’operatore, la frenatura del letto” ), veniva evidenziato che sarebbe stata garantita, a differenza di quanto ritenuto dalla ricorrente, la massima partecipazione alla procedura, ammettendosi una duplice possibilità di allarme.

Sulla inammissibilità ed infondatezza del terzo motivo di ricorso ex adverso proposto circa la presunta violazione dell'art. 14 punto 3.4. del capitolato.

Per quanto attiene al punto 3.4 ( “Modalità terapeutiche: pulsoterapia, gonfiaggio max e regolazione del confort paziente nelle tre zone, percussione, vibrazione e rotazione e laterali toraciche computerizzate” ), veniva rilevato che la ricorrente mirerebbe ad una valutazione giudiziale che andrebbe a sovrapporsi, a sostituirsi alla discrezionalità tecnica della stazione appaltante.

Si evidenziava che, ad ogni buon conto, l’accoglimento della censura non consentirebbe il superamento della cosiddetta prova di resistenza.

Veniva rilevato, infine che la ricorrente avrebbe offerto un prodotto munito della sola “percussione e vibrazione” e di “opti-rest” , mentre sarebbe carente in relazione a tutte le altre caratteristiche.

Con ricorso incidentale, la LI contestava la mancata esclusione dalla procedura della ricorrente in via principale e, in subordine, l’attribuzione alla stessa di un punteggio superiore rispetto a quello effettivamente spettante.

Con il primo motivo di ricorso (rubricato “violazione di legge – violazione e falsa applicazione dell’art. 14 del capitolato tecnico di gara nella parte in cui prescrive le caratteristiche minime al lotto 14 “letto per terapia intensiva” – eccesso di potere per carenza di istruttoria – violazione del c.d. principio dell’autovincolo - travisamento dei fatti – sviamento di potere – violazione dell’art. 97 della cost.” ) veniva contestata l’illegittimità dell’operato della stazione appaltante per mancata esclusione della ricorrente dalla procedura poiché

a) il prodotto sarebbe privo della inderogabile caratteristica prevista a pena di esclusione afferente al sistema di sicurezza contro gli abbattimenti involontari delle sponde verticali (assenza ancor più significativa per l’esigenza di sicurezza pericolosamente pregiudicata, tra l'altro, più dalla presenza del sistema a sgancio rapido “OneStep”;

b) il prodotto risulterebbe anche carente quanto allo “spazio sotto il letto di almeno 10 centimetri”.

Con il secondo motivo di ricorso (rubricato “violazione di legge – violazione e falsa applicazione dell’art. 14 del capitolato tecnico di gara nella parte in cui prescrive i criteri di valutazione della qualità per il lotto 14 “letto per terapia intensiva” – eccesso di potere per carenza di istruttoria – violazione del c.d. principio dell’autovincolo - travisamento dei fatti – sviamento di potere – violazione dell’art. 97 della cost.”) veniva contestata la mancata esclusione della ricorrente principale per le seguenti motivazioni.

In ordine al criterio “inclinazione sezione schiena/testa > 65°” , la stazione appaltante avrebbe attribuito alla ricorrente in via principale il punteggio in base al valore 77° e non, invece, in base al valore 66°, atteso che lo schienale del letto si inclinerebbe solo sino a tale valore, mentre l’inclinazione sino a 77° non avrebbe dovuto essere considerata, posto che il valore sarebbe conseguito esclusivamente per la modalità “seduto” del paziente e sfruttando il movimento “anti-trendelemburg” , che si va a sommare all’inclinazione dello schienale, ma non, invece, in virtù di un’inclinazione “pura” dello schienale stesso.

Ciò posto, secondo la ricorrente incidentale, avendo la controinteressata offerto un prodotto con inclinazione dello schienale pari a 70°, avrebbero dovuto essere assegnati alla stessa 2 punti e punti 1,91 alla ricorrente in via principale (e non punti 1,82 per la controinteressata e punti 2 per la ricorrente in via principale).

Per quanto attiene allo “spazio libero sotto il letto > 10 cm per accesso facilitato del solleva-pazienti” , l’Amministrazione avrebbe attribuito il punteggio in base al valore 10,9 centimetri, ma, essendosi la ricorrente in via principale obbligata ad offrire il letto con il sistema “IntelliDrive” , che andrebbe a ridurre drasticamente lo spazio libero sotto il letto, tale punteggio si sarebbe dovuto assegnare.

In relazione alla “bilancia integrata con grado di accuratezza costante non superiore a 500 grammi” , veniva evidenziato che, contrariamente a quanto dichiarato da controparte, la bilancia avrebbe un grado di accuratezza di gran lunga superiore e, in particolare, pari a ben 990 grammi o all’1% del peso del paziente, come risulterebbe dalla pagina 32 del manuale d’uso, sicché nessun punteggio avrebbe potuto attribuirsi alla ricorrente in via principale.

In ordine al “grado di inclinazione laterale raggiungibile dal paziente di almeno 30°” , veniva rilevato che l’inclinazione laterale di Progressa non avrebbe potuto essere espressa in gradi, ma soltanto o in percentuale (nel manuale d’uso non verrebbe mai menzionato tale valore in gradi, ma sempre in percentuale); veniva, infine evidenziato che il prodotto offerto sarebbe privo della funzione di pulsoterapia, e il relativo punteggio di punti 4 non si sarebbe potuto assegnare alla ME.

Con il terzo motivo di ricorso incidentale (rubricato “violazione di legge – violazione e falsa applicazione dell'art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016 e dell'art. 26, comma 8, del d.lgs. n. 81/2008 – eccesso di potere per carenza di istruttoria –travisamento dei fatti – sviamento di potere – violazione dell’art. 97 della cost.” ), veniva rilevato che la ricorrente avrebbe dovuto essere esclusa per non aver indicato nella propria offerta economica i costi della sicurezza aziendale.

Si costituiva in giudizio, con atto del 4 ottobre 2022, l’Azienda ospedaliera di rilievo Nazionale e alta specializzazione LD che, con memoria del 22 dicembre 2022, chiedeva il rigetto del ricorso in quanto infondato per i seguenti rilievi.

In primo luogo, veniva rilevato che la ricorrente avrebbe dovuto dimostrare che i criteri di preferenza relativi alla regolazione in altezza, alla laterizzazione del paziente e al sistema di frenatura non risultavano proporzionati e coerenti con l’oggetto della fornitura.

In secondo luogo, veniva osservato che il principio di equivalenza, richiamato dalla ricorrente principale, non precluderebbe alla stazione appaltante di prevedere criteri di valutazione che consentano di individuare l’offerta più rispondente alle esigenze dell’Amministrazione ed esso nel caso di specie non può essere invocato in quanto la ricorrente non è stata esclusa dalla procedura.

In terzo luogo, veniva eccepito che i criteri cui la ricorrente farebbe riferimento inciderebbero per meno del 7% sul totale dei punti disponibili.

Con riferimento al terzo motivo di ricorso, ne veniva eccepita l’inammissibililtà della censura per carenza di interesse, avuto riguardo alla cosiddetta prova di resistenza.

Con memoria depositata in data 24 dicembre 2022, la ricorrente in via principale, nel ribadire le proprie difese, precisava, in particolare, quanto segue, anche in relazione al proposto ricorso incidentale: a) le clausole illegittime del bando non immediatamente escludenti vanno impugnate unitamente all’aggiudicazione, ossia quando è certo che esse abbiano prodotto una lesione concreta e attuale; b) l’interesse che sostiene il ricorso è, in primo luogo, quello volto all’aggiudicazione della procedura; c) in riferimento al “sistema di contenimento paziente mediante n. 4 semi sponde a caduta verticale ammortizzata dotate di sistema di sicurezza contro gli abbattimenti involontari”, veniva evidenziato che: - il sistema “one step®” presente nel letto offerto dalla ME non pregiudicherebbe la sicurezza garantita dalle sponde in termini di portata e antiribaltamento presenti nel letto Progressa® Pulmunary; - la presenza del sistema “one step®”, incorporato nella sponda, renderebbe impossibili gli abbattimenti involontari ed agevolerebbe l’uso dell’intera sponda; - il sistema in questione, sarebbe progettato proprio per rendere più facile l’abbattimento delle sponde agli operatori ma non pregiudica la sicurezza; - questa caratteristica corrisponderebbe perfettamente a quanto richiesto da capitolato e smentisce quanto affermato dalla LI; d) con riferimento allo “spazio sotto il letto di almeno 10 cm”, veniva precisato che: - il letto offerto dalla ME presenterebbe perfettamente la caratteristica di 10 cm di spazio minimo; il sistema “intellidrive®”, offerto solo in opzione, non interferirebbe con tale altezza essendo stato progettato ed allocato in modo da non ostruire l’ingresso dei sollevatori o degli apparecchi radiologici portatili; e) precisato, poi, che il giudice non può sindacare l’esercizio della discrezionalità tecnica di cui gode la stazione appaltante, veniva evidenziato deve osservarsi, in relazione al punto 1.2 “Inclinazione sezione schiena/testa”, veniva evidenziato che: - il capitolato non richiederebbe tale distinguo, riportandosi a richiedere in maniera generica la caratteristica “Inclinazione sezione schiena/testa”; - i letti Progressa® Pulmunary offerti da ME in questa procedura disporrebbero di funzione di discesa paziente da posizione seduta per i quali avrebbero un’inclinazione di 77° e i letti senza discesa da posizione seduta i quali avrebbero un’inclinazione di 67°; f) in ordine al punto punto 2.1 “Bilancia integrata con grado di accuratezza costante non superiore a 500 gr.”, veniva evidenziato che: - il letto Progressa® Pulmunary offerto da ME sarebbe dotato di bilancia integrata che offrirebbe un grado di accuratezza pari a 500 gr; - tale sistema prevederebbe la possibilità di visualizzare il dettaglio peso con un maggior grado di accuratezza (100gr), da considerarsi come miglioria; g) con riferimento al punto 3.2 “grado di inclinazione laterale raggiungibile dal paziente di almeno 30°”, veniva evidenziato che la ME avrebbe espresso la capacità di rotazione non solo in termini percentuali, ma anche in gradi; h) e, infine, con riferimento al punto 3.4 “modalità terapeutiche: pulsoterapia, gonfiaggio max e regolazione del confort paziente nelle tre zone, percussione, vibrazione e rotazione e laterali toraciche computerizzate”, veniva rilevato che: - i letti Progressa® Pulmunary offerti dalla ME, in questa procedura, disporrebbero della funzione terapia “Opti Rest®”: bassa pressione alternata, definita anche, da alcuni produttori internazionali, pulsoterapia; i) il disciplinare di gara non contemplava l’indicazione del costo della manodopera e degli oneri di sicurezza e il modulo predisposto dalla stazione appaltante non conteneva alcuno spazio per tale indicazione, né ammetteva la possibilità di siffatto inserimento; l) inoltre, venendo in rilievo un appalto di fornitura, non trova applicazione l’art. 95, decimo comma, del decreto legislativo n. 50/2016; m) in senso contrario non può osservarsi che il disciplinare contemplasse l’installazione, poiché nella specie i prodotti non necessitano, in realtà, di alcuna installazione o manodopera.

Con memoria in data 30 dicembre 2022 la ricorrente in via incidentale, nel ribadire e precisare le difese già svolte, ha aggiunto, in particolare, quanto segue: a) la ricorrente non avrebbe dimostrato nella propria offerta l’equivalenza del prodotto offerto con quanto richiesto dalla stazione appaltante, nelle forme prescritte dall’art. 68, settimo e ottavo comma, del decreto legislativo n. 50/2016, e tale accertamento non può essere effettuato d’ufficio; b) con riferimento al punto 1.12 “regolazione in altezza mediante colonne telescopiche”, veniva osservato che l’offerta di ME, essendo priva di un qualsiasi riferimento specifico alle colonne telescopiche e non essendo stato prodotto in sede di gara la prova di equivalenza, non si potrebbe attribuire il relativo punteggio, richiesto dalla stessa (risultando di tal guisa l'operato della Commissione di gara esente da illegittimità); c) in ordine al sottocriterio 3.1 “Laterizzazione del paziente mediante inclinazione laterale del piano rete total body con visualizzazione del display dei gradi di inclinazione raggiunti”, veniva rilevato che - il basculamento del piano rete garantirebbe una reale lateralizzazione di tutto il corpo del paziente, movimentando appunto l’intera superficie su cui è sdraiato, mentre il basculamento tramite il materasso tecnicamente non sarebbe una lateralizzazione ma una torsione del paziente; - il basculamento del piano rete garantirebbe una maggior flessibilità d’utilizzo tra il letto e i sistemi antidecubito presenti sul mercato, mentre la scelta di effettuare il basculamento tramite il materasso al contrario vincolerebbe all’esclusivo utilizzo di determinati e specifici materassi; d) in ordine al sottocriterio 4.2 “Sistema di sicurezza che permetta in maniera automatica, senza alcun intervento da parte dell’operatore, la frenatura del letto”, si rilevava che: - il capitolato di gara, tra i requisiti minimi avrebbe previsto la presenza di “Allarme sonoro freno e/o sistema che permetta la frenatura automatica del letto” mentre in quelli qualitativi “Sistema di sicurezza che permetta in maniera automatica, senza alcun intervento da parte dell’operatore, la frenatura del letto”; - contrariamente a quanto contestato, verrebbe garantita la massima partecipazione alla gara; - la valutazione premiale tecnico-qualitativa sarebbe legata al sistema di sicurezza che garantirebbe una frenatura automatica senza l’intervento dell’operatore, di cui l’offerta di ME ne sarebbe priva; e) con riferimento al criterio sub criterio 3.4 “modalità terapeutiche: pulsoterapia, gonfiaggio max e regolazione del confort paziente nelle tre zone, percussione, vibrazione e rotazione e laterali toraciche computerizzate”, veniva osservato che: - la censura sarebbe del tutto generica; - in ogni caso anche laddove fosse accolta sarebbe inammissibile per mancato superamento della prova della resistenza; f) in ordine al “sistema di contenimento paziente mediante n. 4 semi sponde a caduta verticale ammortizzata dotate di sistema di sicurezza contro gli abbattimenti involontari”, veniva rilevato che il relativo prodotto risulterebbe privo della fondamentale e inderogabile caratteristica prevista a pena di esclusione afferente il sistema di sicurezza contro gli abbattimenti involontari delle sponde verticali; g) relativamente allo “spazio sotto il letto di almeno 10 cm”, veniva osservato che la presenza del sistema IntelliDrive ridurrebbe lo spazio sotto il letto in maniera del tutto inidonea a garantire la distanza dei 10,9 cm e, per l’effetto, anche sotto detto aspetto la ricorrente principale avrebbe dovuto essere esclusa; h) l’Amministrazione avrebbe dovuto ricalcolare l’attribuzione di tutti i punteggi in contestazione; i) le eccezioni alla previsione di cui all’art. 95, decimo comma, del decreto legislativo n. 50/2016 sono di stretta interpretazione e nel caso di specie non ricorre alcuna di tali ipotesi; l) l’art. 25 del capitolato di gara prevedeva espressamente l’installazione e la posa in opera delle apparecchiature; m) l’art. 27 disciplinava la formazione del personale e, durante il periodo di garanzia, l’assicurazione di manutenzione e assistenza tecnica in modalità “full-risk”; n) non può, quindi, predicarsi che nella specie venga in rilievo un contratto di fornitura senza posa in opera; g) la ricorrente in via incidentale ha indicati i costi di sicurezza e quelli relativi alla manodopera.

Con memoria in data 30 dicembre 2022 la ricorrente in via principale ha ribadito le proprie conclusioni, precisando, in particolare, quanto segue: a) il solo modo di utilizzare in modo legittimo i criteri contemplati dalla disciplina di gara è correlato all’applicazione del principio di equivalenza; b) gli effetti distorsivi della concorrenza possono dipendere, non solo dai requisiti di ammissione alla procedura, ma anche dai criteri di valutazione della qualità.

All’udienza del 12 gennaio 2022, il Collegio dopo avere udito i procuratori presenti delle parti costituite come da verbale in atti, tratteneva la causa in decisione.

DIRITTO

Rinuncia alla domanda cautelare.

In via pregiudiziale, il Collegio prende atto del venir meno dell'interesse alla decisione di qualsiasi misura cautelare stante la dichiarazione di rinuncia della ricorrente principale alla relativa domanda verbalizzata all’udienza del 6 ottobre 2022 e in ogni modo considerata la definizione nel merito della lite.

Esame prioritario del ricorso principale.

Il Collegio ritiene di esaminare prioritariamente il ricorso principale proposto da ME, rispetto al ricorso incidentale avanzato dalla controinteressata LI.

Sul punto, infatti, la giurisprudenza prevalente che si è pronunciata in materia di rapporti tra il ricorso principale e il ricorso incidentale, facendo propri i principi espressi dal giudice eurounitario - riportati nella sentenza della Corte di Giustizia 5 settembre 2019, n. C-133/18 - ha affermato, in primo luogo, che a prescindere dal numero dei concorrenti partecipanti alla gara e dall'ordine di esame dei gravami incrociati escludenti, il ricorso principale e quello incidentale devono essere esaminati entrambi. Ciò in quanto "anche il nostro ordinamento riconosce la giuridica rilevanza di interessi legittimi "eterogenei" nello svolgimento delle gare pubbliche di scelta del contraente, essendo stato ritenuto meritevole di tutela sia l'interesse legittimo "finale" ad ottenere l'aggiudicazione del contratto ad evidenza pubblica, sia l'interesse legittimo "strumentale" alla partecipazione ad un eventuale procedimento di gara rinnovato, e ciò in quanto l'amministrazione aggiudicatrice potrebbe prendere la decisione di annullare gli atti del procedimento e di avviare un nuovo procedimento di scelta del contraente" (Cons. Stato, Sez. IV, 13 ottobre 2020, n. 6157).

Da tale principio discende, inoltre, che deve essere accordata priorità all'esame del ricorso principale, atteso che "non potendo l'accoglimento del gravame incidentale determinare l'improcedibilità del gravame principale, continuando ad esistere in capo al ricorrente principale la titolarità dell'interesse legittimo strumentale alla eventuale rinnovazione della gara, anche nel caso in cui alla stessa abbiano partecipato altre imprese, estranee al rapporto processuale - il rapporto di priorità logica tra ricorso principale ed incidentale deve essere rivisto rispetto a quanto ritenuto dalla giurisprudenza sinora prevalente, nel senso che il ricorso principale deve essere esaminato per primo, potendo alla sua eventuale infondatezza determinare l'improcedibilità del ricorso incidentale. In altri termini, l'ordo questionum impone oggi di dare priorità al gravame principale, e ciò in quanto, mentre l'eventuale fondatezza del ricorso incidentale non potrebbe in ogni caso comportare l'improcedibilità del ricorso principale, l'eventuale infondatezza del ricorso principale consentirebbe di dichiarare l'improcedibilità del ricorso incidentale, con conseguente economia dei mezzi processuali. Infatti, ove fosse respinto il ricorso principale, con conseguente formazione del giudicato sulla legittimità (rectius: sulla non illegittimità sulla base dei motivi dedotti) della aggiudicazione controversa, il controinteressato, vale a dire l'aggiudicatario, avendoreso intangibile la soddisfazione del proprio interesse, non potrebbe nutrire alcun ulteriore interesse all'accoglimento del ricorso incidentale" (TAR Lazio, Roma, Sez. III quater, 26 gennaio 2022, n. 862; TRGA Trentino Alto Adige Südtirol, Trento, 4 aprile 2022, n. 75; TRGA Trentino-Alto Adige Südtirol, Trento, 5 marzo 2021, n. 35; TRGA Trentino-Alto Adige, Trento, 4 gennaio 2021, n. 1; Cons. Stato, Sez. IV, 10 luglio 2020, n. 4431 e 13 ottobre 2020, n. 6151).

Il ricorso principale deve essere, pertanto, esaminato prioritariamente.

Sul primo motivo di ricorso – tempestività – clausole non immediatamente escludenti – clausole che individuavano criteri di valutazione dell’offerta.

Deve premettersi che, secondo una consolidata giurisprudenza (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, 30 aprile 2018, n. 2602), che il Collegio condivide, soggiacciono all'onere dell'immediata impugnazione le sole clausole che impediscono la partecipazione alla gara o impongono oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura ovvero che rendono impossibile la stessa formulazione dell'offerta, impedendo il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara.

Invece per le altre previsioni - comprese quelle come quelle oggetto del presente giudizio - concernenti i criteri di valutazione e di attribuzione dei punteggi, l'interesse al ricorso nasce con gli atti applicativi, quali l'esclusione o l'aggiudicazione a terzi, in quanto effettivamente lesivi.

Nel caso in esame non vengono in rilievo clausole immediatamente escludenti, come dimostrato dal fatto che la ricorrente non è stata esclusa dalla procedura, sicché non sussisteva un onere di immediata impugnazione della disciplina di gara.

Le clausole di cui si tratta, invero, non contemplavano requisiti dell’offerta a pena di esclusione, ma indicavano semplicemente dei criteri di valutazione dell’offerta, accordando preferenza alle caratteristiche tecniche contestate dalla ricorrente.

La ricorrente – come già evidenziato - ha potuto partecipare alla gara presentando la propria offerta e la lesività concreta ed attuale - idonea a far sorgere l'interesse a ricorrere – è emersa solo con il provvedimento di aggiudicazione.

Nel merito - sul secondo motivo del ricorso principale - scelta dei criteri di valutazione delle offerte – potere tecnico discrezionale della p.a..

Ciò precisato, come è stato affermato dalla giurisprudenza (cfr., ad esempio, Consiglio di Stato, V, 22 luglio 2021, n. 5513), nell'ambito delle procedure di affidamento da aggiudicarsi col criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, la scelta dei criteri di valutazione delle offerte operata dalla stazione appaltante, ivi compreso il peso da attribuire a singoli elementi, specificamente indicati nella lex specialis , è espressione dell'ampia discrezionalità attribuitale dalla legge per meglio perseguire l'interesse pubblico, come tale sindacabile in sede di legittimità solo allorché sia manifestamente illogica, abnorme ed irragionevole e i criteri non siano trasparenti ed intellegibili cfr, anche, tra le tante, Consiglio di Stato, V, 13 novembre 2019, n. 7805, e Consiglio di Stato, V, 30 aprile 2018, n. 2602).

Sulla base di tale affermazione giurisprudenziale, deve ritenersi che la ricorrente non abbia fornito concreta dimostrazione della obiettiva irragionevolezza delle scelte compiute della stazione appaltante, essendosi limitata a formulare mere allegazioni non sostenute da idonei elementi di prova, né può ritenersi che la preferenza, in relazione a particolari criteri, per singole caratteristiche proprie del prodotto offerto dalla controinteressata, possa considerarsi di entità tale da determinare effettivamente una distorsione della concorrenza.

Nello specifico, per quanto attiene al fatto che i singoli subcriteri di valutazione sarebbero illegittimi in quanto discriminatori e preclusivi di un effettivo livello di concorrenza, premiando elementi dell'offerta non realmente meritevoli di premialità e che, peraltro, rispecchierebbero caratteristiche tecniche a vantaggio di un unico operatore del mercato, occorre ribadire che tali argomentazioni costituiscono assunti privi di adeguato supporto probatorio, atteso che non è stata comprovata la manifesta illogicità dei criteri di valutazione individuati dalla stazione appaltante, né è stato compiutamente dimostrato che i subcriteri siano stati preordinati a favorire un operatore anziché essere stati formulati tenuto conto delle esigenze della collettività che l'appalto è destinato a soddisfare (cfr. Cons. giust. amm. Sicilia sez. giurisd., 14 dicembre 2022, n.1259).

In particolare, quanto alla equivalenza della propria offerta in ordine alla “regolazione in altezza mediante colonne telescopiche” , alla “laterizzazione del paziente mediante inclinazione laterale del piano rete total body con visualizzazione del display dei gradi di inclinazione raggiunti” e al “sistema di sicurezza che permetta in maniera automatica, senza alcun intervento dell’operatore, la frenatura del letto” , la ricorrente ha formulato semplici allegazioni, non dimostrando che l’operato della stazione appaltante debba essere giudicato obiettivamente irragionevole e, in quanto tale, essere soggetto al sindacato del giudice amministrativo.

In altri termini, la ricorrente avrebbe dovuto dimostrare che i criteri di preferenza prescritti nella lex specialis (relativi alla regolazione in altezza, alla laterizzazione del paziente, al sistema di frenatura) erano sproporzionati, non coerenti con l’oggetto della fornitura, del tutto irragionevoli.

Alla luce di quanto sopra esposto, la censura è destituita di fondamento e, pertanto va rigettata.

Sul terzo motivo di ricorso – inammissibilità per carenza di interesse – mancato superamento della prova della resistenza.

Il terzo motivo di ricorso (con il quale parte ricorrente deduce l’illegittima attribuzione del punteggio con riferimento ai requisiti di cui al punto 3.4, “Modalità terapeutiche: pulsoterapia, gonfiaggio max e regolazione del confort paziente nelle tre zone, percussione, vibrazione e rotazione e laterali toraciche computerizzate” ) è inammissibile per carenza di interesse stante il divario di punteggio intercorrente tra le offerte presentate dalle due odierne contendenti nella “valutazione della qualità” (64,42 -riparametrato a 70 - e 58,80 - riparametrato a 63,90) e nella graduatoria finale (99,68 e 93,90), il punteggio di 4 punti in questione non assume rilevanza.

Nella fattispecie, infatti, quand’anche si ritenesse fondata la censura prospettata e fosse, dunque, riconosciuto il punteggio di 4 punti, la ricorrente non supererebbe la c.d. prova di resistenza, posto che non riuscirebbe a colmare l’ampio divario tra le due offerte.

Al riguardo, deve rammentarsi che il gravame dell'aggiudicazione di un appalto pubblico che non sia finalizzato ad ottenere la rinnovazione della gara o l'esclusione dell'impresa aggiudicataria (che implicherebbero un immediato vantaggio per il ricorrente), ma che risulti fondato sulla sola contestazione della correttezza dei punteggi assegnati alle concorrenti, deve essere sorretto, per essere ritenuto ammissibile, dalla c.d. prova di resistenza e, cioè, dalla dimostrazione a priori che, se le operazioni si fossero svolte correttamente, la ricorrente sarebbe risultata con certezza aggiudicataria (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, sez. III, 9 marzo 2020, n. 1710; id., sez. V, 26 aprile 2018, n. 2534; id., sez. III, 17 dicembre 2015, n. 5717 e 8 settembre 2015, n. 4209). Infatti, la giurisdizione amministrativa non è una giurisdizione di diritto oggettivo, sicché l'accesso alla stessa non è dato per tutelare la astratta legalità dell'azione amministrativa, o, in modo parimenti non correlato a specifiche posizioni giuridiche soggettive, i principi di efficacia e buon andamento della P.A.: ma al contrario è dato soltanto per la tutela di specifiche posizioni giuridiche soggettive di interesse legittimo o, nei casi di giurisdizione esclusiva, (anche) di diritto soggettivo (cfr. TAR Sicilia, AN, sez. III, 11 marzo 2020, n. 668; e in particolare T.A.R. Veneto - Venezia, sez. III, 5 maggio 2021, n.602 ).

Pertanto, anche il suddetto motivo (relativo alla corretta valutazione del sub criterio 3.4, “Modalità terapeutiche: pulsoterapia, gonfiaggio max e regolazione del confort paziente nelle tre zone, percussione, vibrazione e rotazione e laterali toraciche computerizzate” ) deve essere respinto in quanto trova, nel caso di specie, applicazione il c.d. principio di resistenza [sul superamento della c.d. prova di resistenza, necessario ai fini del riconoscimento dell'interesse a ricorrere in materia di appalti del concorrente che ha legittimamente partecipato alla gara pubblica cfr. T.A.R. Palermo, (Sicilia) sez. III, 05/07/2022, n.2182; T.A.R. Catanzaro, (Calabria) sez. I, 18/11/2021, n. 2049; Consiglio di Stato sez. V, 08/11/2021, n.7420; T.A.R. Salerno, sez. I, 11 giugno 2021, n. 1450].

Conclusioni.

Alla luce di quanto sopra esposto, pertanto, il ricorso deve essere respinto.

Spese del giudizio.

Le spese di lite devono essere integralmente compensate attesa la particolarità della controversia.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, sezione staccata di AN, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando,

- rigetta il ricorso principale;

- dichiara inammissibile il ricorso incidentale;

- compensa le spese del giudizio tra le parti.

La presente sentenza sarà eseguita dall'Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in AN nella camera di consiglio del giorno 12 gennaio 2023 con l'intervento dei magistrati:

Daniele Burzichelli, Presidente

Salvatore Accolla, Referendario

Emanuele Caminiti, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Emanuele Caminiti	Daniele Burzichelli

IL SEGRETARIO