Pubblicato il 14/04/2023

N. 01248/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00453/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 453 del 2016, proposto da
-OMISSIS-e -OMISSIS-, in proprio e nella qualità di genitori esercenti la potestà sul figlio minore -OMISSIS-, rappresentati e difesi dall'avv. Carlo Venturella, domicilio PEC come da Registri di Giustizia;

contro

Ministero dell’Istruzione, in persona del Ministro legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Palermo, domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia, domicilio fisico legale presso la sede di questa, in Palermo, via Valerio Villareale, 6;
Istituto comprensivo Statale "Don Bosco" di Ribera, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Palermo, domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia, domicilio fisico legale presso la sede di questa, in Palermo, via Valerio Villareale, 6;
Comune di Ribera, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;

Per il riconoscimento del diritto del proprio figlio disabile, ad ottenere l’erogazione in suo favore del servizio di assistenza igienico-personale durante le ore scolastiche, con conseguente declaratoria dell'illegittimità del comportamento tenuto dalle amministrazioni resistenti che non hanno garantito la prestazione dei servizi di assistenza a tutela dei diritti fondamentali del cittadino disabile e avverso il silenzio serbato dal Comune di Ribera e dall'Istituto Comprensivo Statale "Don Bosco" di Ribera a fronte delle legittime richieste avanzate dai ricorrenti, verbalmente e, da ultimo, con diffida del 09/10/2015, al fine di ottenere l'attivazione del servizio di assistenza igienico-personale in favore del proprio figlio disabile per l'anno scolastico 2015/2016;

nonché per la condanna delle Amministrazioni resistenti al risarcimento del danno.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell'Istruzione dell'Università e della Ricerca e dell’Istituto Comprensivo Statale "Don Bosco" di Ribera;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza di smaltimento del giorno 12 aprile 2023 il dott. Guglielmo Passarelli Di Napoli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso iscritto al n. 453 dell’anno 2016, i ricorrenti impugnavano i provvedimenti indicati in epigrafe. A sostegno delle loro doglianze, premettevano:

- di essere genitori del piccolo -OMISSIS-, un bambino di quattro anni affetto da "-OMISSIS-";

- che il predetto minore frequentava la sezione III della Scuola dell'Infanzia presso l'Istituto Comprensivo Statale "Don Bosco" di Ribera, plesso di Via Imbornone, e, a causa del suo grave stato invalidante, necessitava, durante l'orario scolastico, in aggiunta all'insegnante di sostegno, dell'ausilio di figura specializzata che l'assista nell'uso dei servizi igienici e nella cura dell'igiene personale: l' "assistente igienico-personale";

- che, a causa di tale patologia, al predetto minore era stato riconosciuto lo status di "portatore di handicap in situazione di gravità, art. 3, comma 3, L. 140/92" e di "invalido con grave limitazione della capacità di deambulazione o affitto da pluriamputazioni (art. 30, comma 7 della legge 388/2000)";

- che, a causa di tale grave invalidità, si prevedevano, quali interventi da garantire ed attuare in favore del minore, la presenza dell'insegnante di sostegno per venticinque ore settimanali e l'assistenza igienico — personale;

- che, tuttavia, ad oltre tre mesi dall'inizio dell'attività scolastica, nessun servizio di assistenza igienico-personale era stato ancora attivato presso l'Istituto frequentato dal piccolo.

Instavano quindi per l’annullamento degli atti impugnati con vittoria di spese processuali.

Si costituiva l’Amministrazione chiedendo di dichiarare inammissibile o, in via gradata, rigettare il ricorso.

All’udienza camerale del 9.03.2016, con ordinanza cautelare -OMISSIS-/2016, l’istanza cautelare veniva accolta.

All’udienza di smaltimento del 12 aprile 2023, il ricorso è stato assunto in decisione.

DIRITTO

La parte ricorrente impugnava i provvedimenti in epigrafe per i seguenti motivi: 1) violazione degli artt. 2, 3, 32, 34, 35 e 38 della Costituzione; negare al minore l' “assistente igienico-personale”, avente il delicato compito di assistere il bambino disabile nella cura alla persona ed alla sua igiene personale e nell'uso dei servizi igienici significa negargli il diritto alla salute ed all’istruzione; 2) violazione degli artt. 10 12 13 14 e 15 L. 104/92 e del D.L s. 297/94.

Va dichiarata l’improcedibilità del ricorso relativamente alla domanda di accertamento dell’illegittimità del silenzio e relativamente alla domanda di condanna dell’Amministrazione all’assegnazione, a favore del minore, di un assistente all’igiene, atteso che si sono conclusi gli anni scolastici per i quali il predetto servizio era stato richiesto.

Quanto alla domanda risarcitoria, il ricorso non è fondato e va respinto per i motivi di seguito precisati.

Deve, in particolare, richiamarsi il consolidato orientamento del Consiglio di Stato, che si è formato sulla scorta della c.d. sentenza pilota in materia di sostegno scolastico della VI sezione del Consiglio di Stato n. 2023 del 3 maggio 2017, nella quale si è affermato che la domanda di risarcimento del danno deve essere basata sulla specifica prova di quali siano state in concreto sull’alunno le conseguenze pregiudizievoli cagionate dall’illegittimità degli atti dell’Amministrazione scolastica (o dell’ente locale in caso di assistenza all’igiene personale o alla comunicazione).

Precisato che relativamente al danno non patrimoniale si ha il coinvolgimento dei «diritti costituzionali fondamentali» (quello al sostegno è così stato qualificato nella sentenza della Corte Costituzionale n. 80 del 2010), il Consiglio di Stato ha rilevato che, in base ai principi generali, il danno alla vita di relazione (‘esistenziale’) è risarcibile quando risulti che la mancata fruizione delle spettanti ore di sostegno (o di assistenza) abbia comportato regressioni o abbia reso irrealizzabile il «progetto di vita» delineato dal P.E.I. (o altro strumento programmatorio equivalente) che, in materia, rileva quale parametro di riferimento per la valutazione della sua sussistenza.

Ha, sotto tale profilo, richiamato la sentenza della III sezione della Cassazione n. 776 del 20 aprile 2016 nella quale si è affermato che, in tema di danno esistenziale, la questione principale è quella della prova, la cui formazione in giudizio postula la consapevolezza dell’unicità e irripetibilità della vicenda umana sottoposta alla cognizione del giudice; prova che potrà essere fornita senza limiti, avvalendosi anche delle presunzioni e del notorio, di cui il giudice di merito potrà disporre alla luce di una ideale scala discendente di valore dimostrativo in una dimensione speculare rispetto alla gravità della lesione, cosicché gli stessi rivestiranno efficacia tanto maggiore quanto più sia ragionevolmente presumibile la gravità delle conseguenze, intime e relazionali, sofferte dal danneggiato.

Le successive sentenze del Consiglio di Stato (ma anche della sezione) si sono collocate nell’alveo delineato dalla sentenza pilota richiamando, altresì, l’orientamento consolidato secondo cui, per conseguire il risarcimento del danno non patrimoniale, il richiedente è tenuto ad allegare e provare in termini reali il pregiudizio subito, anche se collegato a valori riconosciuti a livello costituzionale, e ciò perché la categoria del danno non patrimoniale ex art. 2059 cod. civ., pur nei casi in cui la sua applicazione consegua alla violazione di diritti inviolabili della persona, costituisce pur sempre un’ipotesi di danno-conseguenza, il cui ristoro è in concreto possibile solo a seguito dell’integrale allegazione e prova in ordine alla sua consistenza (deducibile da specifiche circostanze da cui possa desumersi la violazione di interessi di rilievo costituzionale) e in ordine alla sua riferibilità eziologica alla condotta del soggetto asseritamente danneggiato (in termini Consiglio di Stato, VI, 28 giugno 2019, n. 4454, ma, ex plurimis, anche 26 maggio 2017, n. 2489, 23 maggio 2017, n. 2425; questa sezione, 23 settembre 2021, n. 2648; TAR Campania, sede di Napoli, IV, 2 dicembre 2019, n. 5668 del 2019; TAR Umbria, I, 7 novembre 2019, n. 573, TAR Veneto, I, 19 ottobre 2018, n. 976).

Nel contesto dei consolidati principi di diritto surriportati va collocato l’orientamento del CGA richiamato dalle ricorrenti e, in particolare, la sentenza n. 266 del 24 aprile 2020 che ha accolto l’istanza risarcitoria in un caso di ritardata assegnazione dell’assistente all’autonomia e alla comunicazione, rilevando che dagli atti del giudizio emergeva la prova, a mezzo di presunzioni gravi, precise e concordanti, del danno subito dal minore disabile.

Ha, in particolare, rilevato che parte ricorrente aveva prodotto relazioni le quali attestavano la presenza di “atteggiamenti aggressivi” e “comportamenti problema” con “ripercussioni in ambito scolastico”; ha, inoltre, affermato che “non era revocabile in dubbio il danno non patrimoniale subito dal minore” e che “poteva concludersi nel senso che, ove al minore fosse stato tempestivamente assegnato il servizio assistenziale ritenuto necessario dai competenti organi collegiali, lo stesso avrebbero potuto godere del supporto necessario a garantirgli il pieno inserimento nel contesto scolastico e sociale di riferimento, e ad evitargli quella spiacevole mortificazione connessa all’impossibilità di relazionarsi nel miglior modo possibile con l’esterno”.

In tale sentenza è stata richiamata quella della V sezione del Consiglio di Stato n. 759 del 6 febbraio 2018 (assunta in decisione il 23 marzo 2017) che, nella materia del sostegno, ha affermato che, considerata la peculiare natura dell’interesse leso e costituzionalmente garantito, dalla cui lesione derivava un pregiudizio non suscettibile di valutazione economica, doveva ritenersi che, per l’accertamento probatorio del danno, poteva ammettersi l’utilizzo delle presunzioni (inferendo, di regola, l’incidenza lesiva dell’illecito sul valore leso in base alla valutazione delle circostanze del caso concreto), mentre, sul piano della quantificazione, si poteva ricorrere a valutazioni anche equitative (ex artt. 2056 e 1226 c.c.), che andavano riferite alle circostanze del caso concreto.

Il collegio condivide, in linea di principio, quanto affermato dal CGA, ma ritiene opportuno sottolineare la necessità di un’attenta valutazione delle fattispecie in esame, tenuto conto che, in aderenza a quanto affermato nella succitata sentenza pilota del Consiglio di Stato, ma anche nelle altre decisioni richiamate, le quali sono espressione di un orientamento consolidato in primo e secondo grado, può giungersi all’accoglimento dell’istanza risarcitoria solo quando e a condizione che si dimostri in giudizio, anche a mezzo di presunzioni, che la mancata fruizione delle spettanti ore di sostegno (o di assistenza) ha comportato regressioni o ha reso irrealizzabile il «progetto di vita» delineato dal P.E.I. (o da analogo strumento programmatorio).

Va da sé che tale valutazione non può prescindere dalla considerazione dell’estensione del periodo temporale di mancanza del docente di sostegno o dell’assistente in quanto, sotto il profilo degli effetti dannosi, non può porsi sullo stesso piano l’assenza del supporto per l’intero anno scolastico e il ritardo non qualificato nell’assegnazione.

In altri e più semplici termini, affinché possa aversi il risarcimento del danno esistenziale da omessa o ritardata assegnazione dell’insegnante di sostegno o dell’assistente deve aversi la prova specifica che si sono avute regressioni (e non il mero mantenimento della situazione pregressa) e/o che non è stato possibile attuare il piano individualizzato d’inserimento dell’alunno disabile all’interno della comunità scolastica.

Ne deriva che la circostanza che il PEI (o altro documento equivalente) abbia riconosciuto la necessità di un determinato numero di ore di sostegno o di assistenza, le quali sono state assegnate in ritardo o non sono state mai riconosciute, non costituisce in sé prova adeguata del danno, il quale, così ragionando, sarebbe sempre e comunque in re ipsa in contrasto con i principi di diritto costantemente affermati dal Consiglio di Stato e dalla Cassazione.

Va, pertanto, conclusivamente affermato che i documenti scolastici programmatori e le attestazioni dello stato di disabilità hanno valenza probatoria non in sé, ma quale parametro per dimostrare specifiche regressioni o mancate attuazioni del programma d’inclusione.

Dunque, un danno esistenziale risarcibile si ha solo quando si raggiunge la prova che il progetto è diventato irrealizzabile o che si è avuta una regressione.

Nella specie non è stata dimostrata né l’una, né l’altra situazione, cosicché, come detto, l’istanza risarcitoria va rigettata. D’altronde, occorre anche considerare che, atteso il pronto accoglimento dell’istanza cautelare, è ragionevole ritenere che la parte ricorrente non abbia subito il danno in questione.

Inoltre, come pure già precisato da questa Sezione (Tar Sicilia, Palermo, Sez. III, n. 578/2022), “ relativamente al profilo della quantificazione del danno da ritardata erogazione del sostegno scolastico o dell’assistenza, il costante orientamento del Consiglio di Stato basato sul disposto dell’art. 1226 del codice civile, il quale, come noto, dispone che «se il danno non può essere provato nel suo preciso ammontare, è liquidato dal giudice con valutazione equitativa», che è stato considerato espressione di un principio generale dell’ordinamento applicabile anche nel processo amministrativo.

Il Consiglio di Stato ha, in particolare, rilevato che grava sulla parte interessata l’onere di provare non solo l’«an debeatur» del diritto al risarcimento, ove sia contestato o non debba ritenersi in re ipsa, ma ogni elemento di fatto utile alla quantificazione del danno e di cui si possa ragionevolmente disporre nonostante la riconosciuta difficoltà, sì da consentire al giudice il concreto potere di liquidazione in via equitativa, che ha la sola funzione di colmare le lacune insuperabili ai fini della precisa determinazione del danno stesso.

Ha poi rilevato che il giudice, per quanto non sia tenuto a fornire una dimostrazione minuziosa e particolareggiata dell’ammontare del danno liquidato, è tenuto, tuttavia, a fornire adeguata indicazione del procedimento logico attraverso il quale è pervenuto a giudicare proporzionata una certa misura del risarcimento e a precisare i criteri posti a base del procedimento valutativo, restando in ogni caso escluso che la valutazione del danno così operata possa essere palesemente sproporzionata per difetto o per eccesso .”

Nella specie la parte non ha fornito, né questo giudice ha a propria disposizione, elementi per la quantificazione del danno.

Sussistono giusti motivi, attesa la peculiarità della questione, per compensare interamente tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Terza Sezione, definitivamente pronunciando, disattesa e respinta ogni diversa istanza, domanda, deduzione ed eccezione, così provvede:

1. In parte dichiara improcedibile, ed in parte respinge, nei sensi e nei termini di cui in motivazione, il ricorso n. 453 dell’anno 2016;

2. Compensa integralmente le spese tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui agli articoli 6, paragrafo 1, lettera f), e 9, paragrafi 2 e 4, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, all’articolo 52, commi 1, 2 e 5, e all’articolo 2-septies, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, come modificato dal decreto legislativo 10 agosto 2018, n. 101, manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del presente provvedimento, all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi dato idoneo a rivelare lo stato di salute delle parti o di persone comunque ivi citate.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 12 aprile 2023, tenutasi da remoto ai sensi dell’art. 87 comma 4-bis c.p.a., con l'intervento dei magistrati:

Guglielmo Passarelli Di Napoli, Presidente, Estensore

Roberto Valenti, Consigliere

Bartolo Salone, Referendario

IL PRESIDENTE, ESTENSORE

Guglielmo Passarelli Di Napoli

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.