Pubblicato il 26/06/2023

N. 00464/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00161/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 161 del 2023, proposto da:
OT S.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Raffaele Cassano e Claudio Tesauro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Ospedaliero Universitaria di Sassari, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Cagliari, domiciliata in Cagliari presso gli uffici della medesima, via Dante n. 23;

nei confronti

HO Clinical Diagnostics Italy S.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Acerboni e Paolo Pettinelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

previa adozione di idonee misure cautelari,

- della Deliberazione del Direttore Generale n. 72 del 25 gennaio 2023 con cui è stato aggiudicato a HO-Clinical Diagnostics Italy S.r.l. il Lotto 1 della “ Procedura aperta da espletarsi mediante utilizzo della Piattaforma Telematica SardegnaCAT, ai sensi degli articoli 58 e 60 del D. Lgs. n. 50/2016, per l'affidamento della fornitura triennale, in regime di service, suddivisa in due lotti, e correlati lavori, rinnovabile per ulteriori 2 anni, di un sistema diagnostico per l'esecuzione di test per la determinazione dei test HBsAg, anticorpi anti HCV, test sierologico per la ricerca combinata di anticorpo anti HIV 1 e 2 e antigene HIV, anticorpi anti Treponema DU con metodo immunometrico e dei patogeni emergenti e riemergenti ai fini trasfusionali per il Servizio Trasfusionale dell'Azienda Ospedaliero Universitaria di Sassari ”, unitamente alla comunicazione di aggiudicazione, ex art. 76, comma 5, lett. a), D.lgs. n. 50/2016 del 27 gennaio scorso;

- di ogni altro atto o provvedimento preordinato, consequenziale o comunque connesso, ancorché non conosciuto, ivi compresi i verbali della Commissione di gara contenenti le risultanze dei lavori di valutazione delle offerte, e precisamente:

- il Verbale n. 1 della seduta riservata del 18 gennaio 2022 di scrutinio della documentazione amministrativa “Busta di qualifica”;

- il Verbale n. 2 della seduta telematica del 13 settembre 2022 di apertura delle “Busta Tecnica”;

- il Verbale n. 1 della seduta riservata del 27 ottobre 2022 di valutazione delle offerte tecniche;

- il Verbale n. 2 della seduta riservata del 29 novembre 2022 di valutazione delle offerte tecniche;

- il Verbale n. 3 della seduta telematica di aperura della “Busta Economica”;

se ed in quanto occorrer possa e nei limiti esposti in diritto, della lex specialis di gara e in specie degli artt. 3 e 5 del Capitolato di Gara ove interpretati in senso favorevole all'ammissione dell'offerta di HO-Clinical Diagnostics Italy S.r.l.;

nonché

del chiarimento n. 6 del documento “quesiti tecnici n. 6”, anch’esso ove interpretato in senso favorevole a HO consentendole, diversamente da quanto stabilito dal sub-criterio 1.6 del Disciplinare, di comprovare il requisito con un documento diverso dall'IFU;

nonché dello stesso art. 18.1 del Disciplinare nella parte in cui indica il sub-criterio 1.6, ove e per quanto interpretabile a danno dell'odierna ricorrente e della par condicio, secondo quanto previsto dal citato chiarimento n. 6;

nonché per la condanna

dell’Azienda Ospedaliero Universitaria di Sassari, previo accertamento del diritto a conseguire l’aggiudicazione in capo alla ricorrente, a emanare il provvedimento di aggiudicazione e a stipulare con quest’ultima il contratto;

nonché, per la dichiarazione della decadenza della parte odierna controinteressata dall’aggiudicazione e dell’inefficacia del contratto eventualmente medio tempore stipulato e per il subentro nel contratto dichiarato inefficace;

e per la condanna dell'amministrazione, anche per la sola eventuale parte residua, in caso di parziale inefficacia del contratto, al risarcimento dei danni che sarà dimostrato in corso di causa;

e in ulteriore subordine, qualora il Collegio non dichiari l'inefficacia del contratto, per la condanna della stessa al risarcimento del danno a favore della parte ricorrente, con riserva di determinare l'ammontare del danno nel corso del giudizio.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliero Universitaria di Sassari e di HO Clinical Diagnostics Italy S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 giugno 2023 il dott. Tito Aru e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con Deliberazione del Commissario Straordinario f.f. n. 157 del 29 maggio 2020 l’Azienda Ospedaliera Universitaria di Sassari ha autorizzato la procedura aperta per la fornitura triennale, in regime di service , suddivisa in due lotti, e correlati lavori, rinnovabile per ulteriori due anni, di un sistema diagnostico per l’esecuzione di test per la determinazione dei test HBsAg, anticorpi anti HCV, test sierologico per la ricerca combinata di anticorpo anti HIV 1 e 2 e antigene HIV, anticorpi anti Treponema DU con metodo immunometrico e dei patogeni emergenti e riemergenti ai fini trasfusionali per il Servizio Trasfusionale dell’Azienda Ospedaliero Universitaria di Sassari.

2. L’importo complessivo a base d’asta nel triennio era di euro 1.876.038,00 (oltre gli oneri di sicurezza da rischi interferenziali e oltre IVA nella misura di legge).

3. Ai sensi dell’art. 18 del Disciplinare di Gara, l’appalto doveva aggiudicarsi in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’art. 95, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, con assegnazione di massimo 70 punti all’aspetto tecnico/qualitativo e massimo 30 punti all’offerta con il prezzo più basso.

4. Il termine di scadenza per la presentazione delle offerte veniva fissato per il giorno 23 luglio 2020.

5. A seguito della rettifica degli atti di gara (Deliberazione del Commissario Straordinario f.f. n. 796 del 16 settembre 2021) l’Azienda Ospedaliera disponeva la riapertura dei termini per la presentazione delle offerte fino al 7 gennaio 2023.

6. Alla gara prendevano parte OT S.r.l., odierna ricorrente, HO Clinical Diagnostics Italy S.r.l. e OC Diagnostics.

7. Con Determinazione Generale n. 379 del 24 maggio 2022 è stata nominata la Commissione Giudicatrice.

8. Con Determinazione del Direttore della SC. Acquisizione Beni e Servizi n. 419 dell’11 maggio 2022 venivano ammesse alla fase successiva della procedura di gara tutte e tre le Società partecipanti.

9. All’esito delle operazioni di gara l’offerta prima classificata è risultata quella della società HO Clinical Diagnostics Italy con punti 85,19, davanti alla ricorrente OT S.r.l. che otteneva 84,39 punti.

10. Con la presente impugnazione la società OT lamenta l’illegittimità della disposta aggiudicazione in favore di HO Clinical Diagnostics Italy deducendo i seguenti motivi:

A) Sulla illegittimità dell’aggiudicazione per mancata esclusione di HO

1) Violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara e, in particolare, dell’art. 7 del Capitolato Speciale - Violazione del principio della concorrenza, di correttezza e buona fede - Violazione e falsa applicazione del d.lgs. n. 50/2016, e in particolare degli artt. 59 ss., 83 ss. - Eccesso di potere per illogicità, travisamento dei fatti, difetto di istruttoria, contraddittorietà, illogicità e irragionevolezza:

OT contesta, anzitutto, l’aggiudicazione in favore di HO in ragione della mancata esclusione di quest’ultima, che avrebbe presentato un’offerta difforme rispetto alle prescrizioni della legge di gara, non rispettando un requisito minimo dalla stessa imposto.

In particolare, con riguardo all’“Interfacciamento strumentazione di laboratorio al software aziendale”, l’art. 3 del Capitolato Speciale richiedeva quale requisito di minima la fornitura di un sistema Middleware collegato al gestionale del servizio.

Nello specifico, il punto 1 prevedeva che dovessero essere garantiti:

- “ l’interfacciamento strumentale bidirezionale con il sistema gestionale in uso nel Servizio Immunotrasfusionale (attualmente Emonet della GPI) ai fini della programmazione degli esami da eseguire e per la ricezione dei risultati;

- l’interfacciamento strumentale bidirezionale con i sistemi gestionali delle strutture trasfusionali afferenti al nostro centro di validazione, ovvero i centri spoke, (attualmente predisposta da Emomaster) ai fini della programmazione degli esami da eseguire e per la ricezione dei risultati;

- l’erogazione dei servizi di assistenza tecnica da remoto per lo screening dei difetti e/o interventi di ripristino in caso di fermo-macchina (assistenza proattiva) ”.

Il successivo punto 2 disponeva poi che “ Nell’offerta dovrà essere compreso per entrambi i lotti, un sistema Middleware costituito da:

- moduli software e hardware virtualizzabili su infrastruttura aziendale centralizzata per la gestione evoluta dei dati prodotti dall’analizzatore offerto, si precisa che il database dovranno risiedere unicamente sui server aziendali salvo diversa esplicita autorizzazione dell’azienda;

- personal computer di ultima generazione (comprensivi di schede di rete e lettori barcode) interfacciabile con le stampanti aziendali attraverso rete dati;

- idoneo collegamento di detto middleware al gestionale del Servizio Immunotrasfusionale (attualmente Emonet) tramite il relativo middleware (attualmente EmoLink )”.

Secondo quanto prescritto dall’art. 5.1 del Capitolato “il software (middleware) in grado di gestire gli analizzatori, a sua volta interfacciato con il gestionale in uso in dotazione al Servizio Trasfusionale (attualmente Emonet)” costituisce una delle caratteristiche minime della strumentazione del Lotto 1, richieste - secondo quanto previsto dall’art. 5 del Capitolato - “ a pena di inammissibilità dell’offerta ”.

Nell’assunto della ricorrente la soluzione proposta da HO non corrisponderebbe a quanto richiesto, a pena di inammissibilità, dalla legge di gara, in quanto l’azienda aggiudicataria avrebbe offerto il Middleware, ma non il collegamento al gestionale di laboratorio.

In particolare HO non avrebbe indicato nell’offerta tecnica (e neppure in quella economica) la fornitura di un Middleware interfacciato al gestionale del laboratorio, ma la fornitura di un Middleware “in grado” di interfacciarsi al LIS Emonet.

Si tratterebbe dunque di una irregolarità essenziale non sanabile dell’offerta tecnica che, pertanto, doveva essere esclusa dalla gara.

B) Sulla illegittimità dell’aggiudicazione a HO per erronea attribuzione del punteggio tecnico da parte della Commissione giudicatrice

2. Violazione e falsa applicazione della lex specialis , con specifico riferimento ai sub-criteri di valutazione - Violazione e falsa applicazione del d.lgs. 50/2016, e in particolare degli artt. 59 ss. e 83 ss. - Eccesso di potere per illogicità, travisamento dei fatti, difetto di istruttoria e di motivazione, contraddittorietà, difetto di proporzionalità e ragionevolezza, sviamento ed illogicità, violazione della par condicio dei concorrenti.

Sostiene la ricorrente che la Commissione giudicatrice avrebbe commesso alcuni errori valutativi nell’esame dell’offerta tecnica corretti i quali OT otterrebbe un punteggio tecnico di 59,23, mentre il punteggio di HO dovrebbe essere ridotto a 52,66, con riflessi decisivi sul punteggio finale che porterebbe OT ad avere un punteggio totale di 85,31 e HO di 82,66.

L’art. 18.1 del disciplinare di gara, rubricato “CRITERI DI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA TECNICA” stabiliva infatti, per quanto qui rileva:

“ Il punteggio dell’offerta tecnica è attribuito sulla base dei criteri di valutazione indicati, per tutti i lotti, nelle sottostanti tabelle, con la relativa ripartizione dei punteggi.

Nella colonna identificata con la lettera D vengono indicati i “Punteggi discrezionali”, vale a dire i punteggi il cui coefficiente è attribuito in ragione dell’esercizio della discrezionalità spettante alla commissione giudicatrice.

Nella colonna identificata con la lettera Q vengono indicati i “Punteggi quantitativi”, vale a dire i punteggi il cui coefficiente è attribuito mediante applicazione di una formula matematica.

Nella colonna identificata dalla lettera T vengono indicati i “Punteggi tabellari”, vale a dire i punteggi fissi e predefiniti che saranno attribuiti o non attribuiti in ragione dell’offerta o mancata offerta di quanto specificamente richiesto ”.

Secondo la ricorrente l’operato della Commissione sarebbe anzitutto meritevole di censura con riguardo al sub-criterio 1.6 “ LUE: test ad Ag ricombinanti con capacità di riconoscere il massimo numero di epitopi Tp (TpN15, TpN 17, TpN47). Sarà attribuito il massimo punteggio al concorrente che garantirà un test capace di riconoscere il massimo numero di epitopi e attribuendo agli altri concorrenti un punteggio linearmente decrescente in funzione del parametro offerto, il requisito deve essere documentato nelle IFU ”, rispetto al quale il Disciplinare prevedeva l’assegnazione di 5 punti quantitativi (il cui coefficiente è attribuito mediante applicazione di una formula matematica).

In relazione a tale sub-criterio il Seggio di Gara ha attribuito sia all’odierna ricorrente, sia ad HO il massimo punteggio.

Nell’assunto della ricorrente la dichiarazione dell’aggiudicataria che “ Il test Syphilis TPA VITROS ® ad Ag ricombinanti (IFU LUE Reattivi Contenuto del pacchetto di reagente, pag 3 riconosce gli epitopi TpN 15 TpN 17 e TpN 47 (QRC LUE) ” non sarebbe confermata dalla menzionata IFU, nella quale non risulta alcun riferimento ai tre epitopi indicati, come invece richiesto dal disciplinare rettificato.

Come riconosce la stessa ricorrente, successivamente, con la pubblicazione dei chiarimenti ai quesiti tecnici n. 6 (in data 3 dicembre 2021), la Stazione appaltante ha dichiarato che, nell’ipotesi di mancata indicazione del possesso di tale criterio nelle IFU, “ Si conferma la possibilità di fornire una dichiarazione dettagliata rilasciata dal fabbricante legale e riportante le informazioni richieste, quale attestazione ufficiale del requisito ” (chiarimento n. 6), ma OT ritiene che per giurisprudenza amministrativa consolidata i chiarimenti sono ammissibili solo se contribuiscono a rendere chiaro e comprensibile il significato e/o la ratio della legge di gara senza poter attribuire ad una prescrizione capitolare un significato ed una portata diversa e maggiore di quella che risulta dal testo stesso, in tal caso violandosi il rigoroso principio formale della lex specialis , posto a garanzia dei principi di cui all’art. 97 della Costituzione.

Il chiarimento non potrebbe dunque sanare il vizio dell’offerta tecnica avversaria, che non ha documentato nelle IFU il possesso del sub criterio 1.6.

Ad HO, pertanto, secondo la ricorrente, dovrebbero essere sottratti 1,666667 punti che la porterebbero, per quanto detto, al primo posto della graduatoria.

OT contesta, inoltre, l’erroneità dell’operato della Commissione anche con riferimento al sub-criterio 1.7 delle caratteristiche dei reagenti, che richiede la “ Disponibilità di metodiche processabili sul sistema anche per l’individuazione di patogeni emergenti e riemergenti ai fini trasfusionali. Sarà attribuito il massimo punteggio al concorrente che garantirà il massimo numero di test aggiuntivi tra quelli elencati (Chagas, Citomegalovirus(IgG e IgM), Hepstein-Barr (IgG e IgM), HTLV 1-2, Sars-CoV-2 anticorpi neutralizzanti , Malaria, attribuendo agli altri concorrenti un punteggio linearmente decrescente in funzione del parametro offerto” , a cui consegue l’attribuzione di 5 punti quantitativi.

Tale massimo punteggio sarebbe stato infatti erroneamente attribuiti ad HO.

Dall’esame dell’offerta tecnica di HO, si evincerebbe che l’aggiudicataria afferma il possesso di tale criterio, sostenendo che “ Sono disponibili 5 test VITROS ® Chagas anti T Cruzi, Citomegalovirus (IgG e IgM) CMV G e CMV M, HTLV 1-2 Anti HTLV I/II, 2 test Sars CoV 2 per anticorpi neutralizzanti: Anti SARS CoV 2 Total 2 e Anti SARS CoV 2 IgG 2 ”.

In realtà, secondo la ricorrente, nella sua offerta HO dichiara la disponibilità di 5 test in quanto conta due volte i due diversi test disponibili per il dosaggio Sars-CoV2 per anticorpi neutralizzanti, ma in realtà ne possiederebbe solo 4.

Con riferimento al medesimo criterio la ricorrente contesta un ulteriore vizio dell’offerta di HO, parimenti non considerato dalla Commissione.

Con la risposta n. 7 ai quesiti tecnici n. 3, l’amministrazione aveva confermato la richiesta di test per ricercare e quantificare gli anticorpi neutralizzanti Covid 19.

Secondo la ricorrente solo i test IgG permettono di ricercare e quantificare gli anticorpi neutralizzanti e non i test Totali. Pertanto, HO ha contato due volte lo stesso test, e, a ben vedere, uno di essi (Anti SARS CoV 2 Total 2) sarebbe anche privo della caratteristica richiesta.

La valutazione della Commissione di Gara di attribuire il massimo punteggio (5 punti) sarebbe dunque, anche sotto questo profilo, illegittimo.

Le valutazioni compiute dalla Commissione sarebbero infine errate anche con riguardo ai punteggi attribuiti con riferimento al sub-criterio 2.2 del Disciplinare, relativo alle “ Caratteristiche generali tecnico-qualitative degli strumenti e della metodologia lavorativa ” che prevede l’attribuzione di 2 punti quantitativi per “ Tempo di analisi per i 4 analiti (HBsAg, AntiHCV, AntiHIV, anticorpi anti treponema DU con metodo immunometrico). Si attribuirà il punteggio più alto a chi garantirà il minor tempo totale di conclusione dei 4 esami, agli altri concorrenti un punteggio linearmente decrescente” .

Con riguardo al sub-criterio in esame la Commissione di Gara ha assegnato un punteggio di 0,33 ad BO e di 0,69 ad HO.

Al fine di dimostrare la rispondenza della propria offerta a tale criterio, HO nel proprio progetto tecnico ha inserito la seguente dichiarazione: “ HBsAg 37 min ..(IFU HBsAg Principi della procedura, pag 1 aHCV 55 min ..(IFU aHCV Principi della procedura, pag 1 aHIVc 48 min ..(IFU HIVc Principi della procedura, pag 1 anti treponema DU 35 min ..(IFU LUE Principi della procedura, pag 2). Tempo totale dei 4 analiti 175 min. Tempo tutti i risultati 55 min ”.

La risposta n. 2 ai quesiti tecnici n. 6 confermava che “ per tempo di analisi si intenda la somma dei singoli tempi di analisi dei 4 analiti indicati (HBsAg, AntiHCV, AntiHIV, anticorpi anti treponema DU con metodo immunometrico) ”.

La Commissione avrebbe tuttavia valutato l’offerta di HO prendendo in considerazione non la somma delle tempistiche necessarie per la conclusione dei 4 esami - come confermato dalla medesima Stazione appaltante in sede di chiarimenti- bensì i tempi di esecuzione del singolo test (55 minuti per HO), così conseguendone un punteggio non coerente.

Pertanto, sempre nell’esposizione della ricorrente, ad HO dovrebbero essere sottratti ulteriori 0,278571 punti, mentre ad OT andrebbero assegnati ulteriori 0,29069 punti.

11. Concludeva quindi la ricorrente chiedendo, previa sospensione, l’annullamento del provvedimento impugnato, vinte le spese.

12. Per resistere al ricorso si sono costituite in giudizio l’Azienda Ospedaliero Universitaria di Sassari e l’HO-Clinical Diagnostics Italy S.r.l. che, con difese scritte, ne hanno chiesto il rigetto, vinte le spese.

13. Alla camera di consiglio del 22 marzo 2023, previa rinuncia della ricorrente alla richiesta della misura cautelare, è stata fissata l’odierna udienza di trattazione per la definizione nel merito della causa in vista della quale le parti hanno depositato memorie con le quali hanno insistito nelle rispettive conclusioni.

14. Alla pubblica udienza del 20 giugno 2023, dopo la discussione, la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

1. Con il primo motivo OT sostiene che l’art. 5.1 del Capitolato avrebbe imposto l’offerta di un sistema Middelware “già interfacciato” con il gestionale della Stazione Appaltante e che questa sarebbe una caratteristica di minima richiesta a pena di inammissibilità.

Afferma che HO, pur avendo previsto nell’offerta un Middleware, non avrebbe garantito il suo interfacciamento con il sistema in uso nel Centro Trasfusionale dell’AOU di Sassari.

Ciò troverebbe conferma nell’assenza di previsione dei relativi costi nell’offerta economica.

2. Il motivo non è fondato.

3. Come si ricava dal verbale n. 1 del 27 ottobre 2022, la Commissione ha proceduto all’analisi della documentazione tecnica di ciascun partecipante “ con particolare riferimento alla verifica dei requisiti minimi della strumentazione e dei reagenti, previsti agli artt. 5, 5.1., 5.3 del Capitolato speciale Prestazionale ”, all’esito della quale ha ammesso alla gara tutte e 3 le partecipanti in quanto tutte le offerte tecniche presentavano i requisiti minimi previsti a pena di esclusione.

4. Del resto è evidente che l’interfacciamento di un sistema Middelware nuovo di fabbrica con il gestionale già in uso non possa che costituire un servizio incluso che assume rilievo in fase di esecuzione del contratto e non un requisito dell’offerta (come confermato dalla prescrizione di cui all’art. 3.5 del disciplinare, per il quale “ Gli interfacciamenti dovranno essere realizzati a totale carico delle ditte proponenti ”), non restando dunque comprensibile come un prodotto nuovo (software e/o hardware e/o middleware) possa essere offerto come già interfacciato con dei prodotti gestionali già esistenti ed in uso.

5. L’offerta di HO è dunque senz’altro conforme a quanto richiesto dalla legge di gara, sia quanto all’offerta tecnica, offrendosi “ un middleware in grado di gestire, anche in virtualizzazione, gli analizzatori proposti e di interfacciarsi al LIS Emonet. (Instrument Manager 8.14 MR1 Guida Rapida – pag. 13) ” sia quanto all’offerta economica, laddove si precisa che essa è “ comprensiva di interfacciamento ”.

6. Sotto questo profilo non è decisivo il rilievo di OT che nell’offerta economica di HO mancherebbe il prezzo dell’interfacciamento giacché, come detto, questa voce non era richiesta dai documenti di gara (tant’è che come evidenziano le resistenti, neppure OT ha offerto un prezzo per il collegamento del Middleware).

7. Di qui il rigetto del motivo.

8. Con il secondo motivo la ricorrente lamenta l’illegittimità dell’aggiudicazione disposta in favore della controinteressata per erronea attribuzione del punteggio tecnico con riguardo al sub-criterio 1.6.

9. Nel disciplinare di gara si prevede al sub criterio 1.6:

“ LUE: test ad AG ricombinanti con capacità di riconoscere il massimo numero di epitopi Tp (TpN15, TpN17, TpN47). Sarà attribuito il massimo punteggio al concorrente che garantirà un test capace di riconoscere il massimo numero di epitopi e attribuendo agli altri concorrenti un punteggio linearmente decrescente in funzione del parametro offerto, il requisito deve essere documentato nelle IFU ”.

10. In sede di chiarimenti, in riscontro al quesito n. 6, la Commissione, in relazione alla dimostrazione di tale requisito, ha affermato: “ si conferma la possibilità di fornire una dichiarazione dettagliata rilasciata dal fabbricante legale e riportante le informazioni richieste, quale attestazione ufficiale del chiarimento ”.

11. In sostanza, la Stazione appaltante, in ossequio al favor partecipationis , con il chiarimento in discorso, ha precisato di ritenere ammissibile che la prova della capacità di riconoscere il numero massimo di epitopi non potesse essere data solo con l’IFU, ma anche con l’ulteriore ed equivalente dichiarazione del produttore.

12. Del resto l’IFU, in relazione ai dispositivi medici, contiene informazioni fornite dal fabbricante e rivolte all’utilizzatore del dispositivo sull’uso corretto del prodotto e sulle precauzioni necessarie, come indicato nell'allegato I della direttiva IVD 98/79/CE (IFU è l’acronimo di Istruction for use).

13. In questo senso è stato riconosciuto che le caratteristiche tecniche dei dispositivi medici sono dei dati oggettivi che esistono o non esistono e possono essere provate i vari modi non potendosi invero ragionevolmente ritenere che le IFU siano il solo strumento idoneo a provare le caratteristiche del prodotto, anche perché, tra l’altro, questa non è la loro funzione principale.

14. E’ dunque corretto che la legge speciale di gara venga interpretata, in sede di chiarimenti, alla luce dei canoni ermeneutici di massima partecipazione e di oggettivo soddisfacimento dell’interesse pubblico sotteso al criterio di valutazione in esame.

15. E non sussiste dunque alcuna modifica in via interpretativa della lex specialis , in quanto il requisito richiesto (capacità di riconoscere il massimo numero di epitopi) non risulta in alcun modo modificato.

16. Pertanto, avendo la HO-Clinical Diagnostics Italy srl, in qualità di produttore del test Syphilis TPA VITROS® ad Ag ricombinanti (IFU-LUE– Reattivi-Contenuto del pacchetto di reagente), fornito formale dichiarazione ai sensi degli artt. 46, 47 e 76 del DPR 445/2000 in riferimento al punto 1.6 circa la capacità del test ad AG ricombinati di riconoscere il massimo numero di epitopi Tp (TpN 17, TpN 47, TpN15), il motivo di impugnazione non è fondato.

17. Con altra censura la ricorrente lamenta che HO avrebbe offerto un kit non conforme alla legge di gara.

18. La non conformità deriverebbe dal fatto che la Commissione avrebbe erroneamente attribuito ad HO 5 punti in relazione al criterio di valutazione 1.7 relativo alla “ disponibilità di metodiche processabili ” che garantiva il “ massimo numero di punteggio al concorrente che garantirà il massimo numero di test aggiuntivi tra quelli elencati ”.

19. Nell’elenco presentato HO aveva incluso anche “ Sars CoV-2 anticorpi neutralizzanti ”, dichiarando di garantire 2 test Sars CoV-2 anticorpi neutralizzanti.

20. Secondo la tesi di OT, la Commissione avrebbe errato nel conteggio delle disponibilità di metodiche processabili e dei test aggiuntivi poiché, secondo la sua interpretazione, il fatto che siano presenti due test Sars CoV-2 non poteva consentire di conteggiare due 2 test aggiuntivi, ma uno solo.

Pertanto, secondo la ricorrente, l’offerta di HO sarebbe stata erroneamente premiata “ al pari delle altre nonostante abbia offerto non 5 test, ma 4 ” tra quelli previsti dal Capitolato.

20.1 Inoltre sostiene OT che solo i test IgG permettono di ricercare e quantificare gli anticorpi neutralizzanti e non i test Totali, sicché il Anti SARS CoV 2 Total 2) sarebbe comunque privo della caratteristica richiesta.

21. L’argomento non è fondato.

22. In primo luogo i due test non sono uguali: per quanto si ricava dagli atti, uno attiene ad una diagnosi precoce dell’infezione nel caso degli anticorpi totali (visibile solo dopo pochi giorni dopo l’infezione), l’altro attiene ad una diagnosi più tardiva nel caso delle IgG (visibile solo dopo diverse settimane dopo l’infezione).

23. Inoltre la tesi di OT che solo i test IgG permettono di ricercare e quantificare gli anticorpi neutralizzanti e non i test Totali è smentita dalle IFU del test VITROS anti SARS-CoV-2 total dove è espressamente indicato che “ il test VITROS Anti-SARS-CoV-2 Total 2 può essere usato per prevedere titoli di anticorpi neutralizzanti come surrogato del test degli anticorpi neutralizzanti ”; e tanto basta a ritenere corretta la valutazione sul punto della Commissione tecnica di valutazione.

24. Nell’assunto della ricorrente, inoltre, le valutazioni compiute dalla Commissione sarebbero errate anche con riguardo ai punteggi attribuiti con riferimento al sub-criterio 2.2 del Disciplinare, relativo alle “ Caratteristiche generali tecnico-qualitative degli strumenti e della metodologia lavorativa ” che prevede l’attribuzione di 2 punti quantitativi per “ Tempo di analisi per i 4 analiti (HBsAg, AntiHCV, AntiHIV, anticorpi anti treponema DU con metodo immunometrico). Si attribuirà il punteggio più alto a chi garantirà il minor tempo totale di conclusione dei 4 esami, agli altri concorrenti un punteggio linearmente decrescente” .

25. Come precisato dalla stazione appaltante con la risposta n. 2 ai quesiti tecnici n. 6 “per tempo di analisi si intenda la somma dei singoli tempi di analisi dei 4 analiti indicati (HBsAg, AntiHCV, AntiHIV, anticorpi anti treponema DU con metodo immunometrico)”.

26. Sostiene OT che la Commissione avrebbe invece valutato le offerte di HO prendendo in considerazione non la somma delle tempistiche necessarie per la conclusione dei 4 esami bensì i tempi di esecuzione del singolo test (55 minuti per HO).

27. Da ciò consegue, sempre nella prospettazione di OT, che ad HO dovrebbero essere sottratti 0,278571 punti, mentre ad OT assegnati ulteriori 0,29069 punti.

28. Il motivo è tuttavia inammissibile per il mancato superamento della prova di resistenza.

29. Applicando ai punteggi conseguiti in gara i correttivi che deriverebbero dall’eventuale accoglimento del motivo, infatti, HO resterebbe aggiudicataria con 84,61 punti mentre OT resterebbe seconda classificata con 84,68 punti.

30. In conclusione, per tutte le suesposte considerazioni, il ricorso si rivela infondato e va respinto.

31. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la ricorrente al pagamento delle spese del giudizio liquidandole in complessivi euro 2500,00 (duemilacinquecento//00) in favore dell’Azienda Ospedaliera di Sassari, e in euro 2500,00 (duemilacinquecento//00), oltre accessori di legge, in favore della controinteressata HO Clinical Diagnostics Italy S.r.l..

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 20 giugno 2023 con l’intervento dei magistrati:

Marco Buricelli, Presidente

Tito Aru, Consigliere, Estensore

Oscar Marongiu, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Tito Aru	Marco Buricelli

IL SEGRETARIO