Pubblicato il 28/02/2025

N. 01668/2025 REG.PROV.COLL.

N. 00388/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 388 del 2025, proposto da
GEMASERVICES S.r.l., in relazione alla procedura CIG 9651313371, rappresentata e difesa dall’Avv. Anna Polito, con domicilio digitale presso la PEC Registri Giustizia del suo difensore;

contro

ENTE AUTONOMO VOLTURNO (EAV) S.r.l., rappresentato e difeso dall’Avv. Luigi Rispoli, con domicilio eletto in Napoli alla Piazza Trieste e Trento n. 48 e con domicilio digitale presso la PEC Registri Giustizia del suo difensore;

nei confronti

LA PULISAN S.r.l., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Luca Alberto Clarizio e Anna Del Giudice, con domicilio digitale presso la PEC Registri Giustizia dei suoi difensori;

per l'annullamento

previa sospensione

a) del provvedimento presidenziale EAV di aggiudicazione del 18 dicembre 2024, con cui è stato nuovamente aggiudicato in favore di La SA S.r.l. il servizio di pulizia del parco veicoli e degli immobili, a seguito della sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, n. 9042 del 12 novembre 2024;

b) di tutti gli atti, i provvedimenti e i verbali del procedimento di verifica dell’anomalia al quale è stata nuovamente sottoposta l’offerta di La SA S.r.l. a seguito della suddetta sentenza, tra cui la nota EAV prot. n. 50964 del 17 dicembre 2024 di esito positivo della verifica, nella parte in cui non è stata disposta l’esclusione di tale società dalla gara;

c) di tutti gli atti preparatori, presupposti, conseguenti e comunque connessi, lesivi degli interessi della ricorrente;

e per la declaratoria

di inefficacia del contratto di appalto eventualmente stipulato, nonché per la condanna al risarcimento dei danni in forma specifica mediante il conseguimento dell’aggiudicazione e il subentro nel contratto o, in via subordinata, per equivalente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’ente resistente e della società controinteressata;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 120 c.p.a.;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 12 febbraio 2025 il dott. Carlo Dell'Olio e uditi per le parti i difensori Lucia Fago per la ricorrente, Luca Alberto Clarizio per la SA s.r.l. e Luigi Rispoli per EAV;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto che sussistono le condizioni, nella presente sede cautelare, per la definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata;

Premesso che:

- la EM S.r.l. partecipava alla procedura aperta, indetta dall’EAV e da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, finalizzata all’affidamento del servizio di pulizia del parco veicoli e degli immobili, collocandosi al secondo posto della graduatoria finale stilata dalla commissione giudicatrice dopo La SA S.r.l., in favore della quale veniva emesso un primo provvedimento presidenziale di aggiudicazione del 6 novembre 2023, una volta intervenuto il positivo esito della verifica di anomalia condotta sulla sua offerta;

- la EM impugnava innanzi a questo Tribunale il suddetto provvedimento di aggiudicazione e gli altri atti attinenti alle operazioni di gara, adducendo che La SA avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura per invalidità del contratto di avvalimento prodotto, per irregolarità dell’offerta economica e per anomalia dell’intera offerta;

- all’impugnativa erano accluse le domande di accertamento di inefficacia del contratto e di condanna al risarcimento dei danni in forma specifica o, in subordine, per equivalente;

- questo Tribunale, Sez. III, con sentenza n. 2172 del 3 aprile 2024 accoglieva parzialmente il ricorso proposto dalla EM, statuendo quanto segue: “Ritenuto, in conclusione, che: - ribadite le suesposte osservazioni, il gravato provvedimento presidenziale di aggiudicazione del 6 novembre 2023 è illegittimo per violazione degli artt. 83 e 89 del d.lgs. n. 50/2016 (applicabile ratione temporis), dovendo l’aggiudicataria La SA essere esclusa dalla procedura selettiva per nullità del contratto di avvalimento prodotto in sede di gara: pertanto, tale provvedimento merita di essere rimosso dal mondo giuridico con assorbimento delle censure meno invasive qui non esaminate, dovendo la stazione appaltante riaprire il procedimento di gara e riformulare la graduatoria mediante la collocazione della EM al primo posto, con ogni conseguenza in termini di aggiudicazione del servizio nella ricorrenza delle condizioni di legge; - invece, va rigettata la domanda di declaratoria di inefficacia del contratto, non essendo stata dimostrata la sua avvenuta stipula, con conseguente inammissibilità della connessa istanza risarcitoria in forma specifica per carenza della condizione dell’azione prevista dall’art. 124 c.p.a.; - parimenti, va disattesa la subordinata domanda di risarcimento danni per equivalente, potendo l’interesse della società ricorrente trovare concreta soddisfazione con la futura aggiudicazione del servizio; - pertanto, il ricorso deve essere accolto nei limiti sopra precisati, con conseguente annullamento dell’impugnato provvedimento di aggiudicazione;”;

- a seguito dell’appello proposto da La SA e di quello incidentale proposto dall’EAV, il Consiglio di Stato, Sez. V, con sentenza n. 9042 del 12 novembre 2024 confermava la suddetta pronuncia ma con diversa motivazione, così concludendo: “14. In conclusione, in conseguenza dell’accoglimento del primo motivo riproposto da EM (già ricorrente in primo grado), l’appello principale de La SA e l’appello incidentale autonomo dell’Ente Autonomo Volturno sono improcedibili per il sopravvenuto difetto di interesse; la sentenza va confermata con diversa motivazione, confermando quindi l’accoglimento del ricorso di primo grado anche se per ragioni diverse. 15. Come anticipato, in sede di esecuzione la stazione appaltante dovrà rinnovare la procedura di verifica dell’attendibilità dell’offerta de La SA al fine di accertare se l’applicazione degli aumenti salariali previsti dal rinnovo del CCNL confermi la sostenibilità dell’offerta sotto il profilo economico-finanziario, anche con riguardo all’applicazione della maggiorazione per il lavoro notturno, posto che anche per questi si dovrà appurare in qual misura incidano su di essi, e quindi sulla complessiva affidabilità dell’offerta, i nuovi livelli retributivi.”;

- pertanto, l’EAV, in adesione al decisum del giudice d’appello, rinnovava nei confronti de La SA la procedura di verifica dell’anomalia nei termini stabiliti da quest’ultimo (accertamento della sostenibilità dell’offerta in applicazione degli aumenti salariali da rinnovo del CCNL e della maggiorazione per il lavoro notturno), chiedendo le conferenti giustificazioni;

- La SA confermava l’attendibilità della propria offerta, adducendo nelle nuove giustificazioni che l’incremento dei costi della manodopera da rinnovo contrattuale e da lavoro notturno, quantificato in complessivi € 141.842,09, trovava copertura nelle compensazioni derivanti dall’ulteriore scontistica del 50% concessa dall’impresa fornitrice dei macchinari, delle attrezzature e dei materiali (tale Vemac S.r.l., della quale veniva allegata nuova offerta migliorativa, soggetta alla condizione che La SA avrebbe dovuto sottoscrivere con essa Vemac un accordo di esclusività per ogni appalto gestito nell’ambito regionale campano), nonché dall’utilizzo di quota parte delle spese generali e dell’utile d’appalto, con conseguente riduzione di tale ultima voce dalla cifra di € 50.702,23 a quella di € 933,41;

- il RUP, all’esito della verifica condotta dalla commissione giudicatrice sulle giustificazioni da ultimo prodotte, accertava, con nota EAV prot. n. 50964 del 17 dicembre 2024, la sostenibilità dell’offerta de La SA ritenendola nel complesso congrua ed affidabile;

- seguiva l’emissione, da parte dell’EAV, del provvedimento presidenziale di aggiudicazione del 18 dicembre 2024, con cui, nel recepire le risultanze di gara, il servizio di pulizia del parco veicoli e degli immobili veniva riaffidato a La SA;

Rilevato che:

- con il gravame in trattazione, la EM impugna il suddetto provvedimento di aggiudicazione, unitamente agli altri atti di gara in epigrafe indicati, per una serie di ragioni attinenti ai profili della violazione di legge e dell’eccesso di potere, riproponendo le domande di accertamento di inefficacia del contratto e di condanna al risarcimento dei danni in forma specifica o, in subordine, per equivalente, tutte parimenti meglio individuate in epigrafe;

- in particolare, l’odierna impugnativa, tesa in sostanza a provocare l’esclusione dell’aggiudicataria dalla gara, è affidata alle seguenti censure: a) La SA ha tentato di giustificare la congruità della propria offerta attraverso la sostanziale modifica dei suoi contenuti, ossia introducendo rimodulazioni delle singole voci di costo non assistite da alcuna motivazione, al solo inammissibile scopo di far quadrare i conti e superare i rilievi formulati nella sentenza del Consiglio di Stato n. 9042/2024; b) l’offerta migliorativa dell’impresa fornitrice Vemac è inattendibile ed inidonea a giustificare la contrazione dei costi per macchinari, attrezzature e materiali, essendo subordinata ad “una condizione palesemente incerta, laddove dipendente da un avvenimento futuro e del tutto imprevedibile”, come la stipula dell’accordo di esclusività; c) la stazione appaltante non ha tenuto conto che “già solo la palese irrisorietà dell’utile percepito dall’impresa aggiudicataria della gara – ridottosi a poco meno di mille euro, dagli iniziali 50.702,23 euro stimati in sede di offerta – avrebbe dovuto far ritenere insostenibile l’offerta presentata dalla stessa”, calibrata su una prospettiva di guadagno meramente simbolica; d) la stazione appaltante, in sede di verifica di anomalia, è incorsa in difetto di motivazione, essendosi “limitata ad una mera ed acritica presa d’atto di quanto laconicamente e genericamente dichiarato dalla società La SA” nelle sue giustificazioni, senza dare conto di aver condotto “il benché minimo approfondimento in ordine alla effettiva fattibilità della promessa, eccezionale, scontistica dichiarata dal fornitore della stessa”; e) l’offerta dell’aggiudicataria è intrinsecamente inattendibile, essendo stata formulata sulla base di “un monte ore totale (in 30 mesi) pari a 173.750,02 ore complessive, laddove, invece, come risulta dalla documentazione di gara, e in particolare, dallo specchietto riprodotto nelle premesse del bando di gara (…), l’operatore economico, nella predisposizione dell’offerta di gara, avrebbe dovuto offrire un ribasso (preferibilmente prudente) sul valore del biennio (24 mesi) di attività ordinaria dell’appalto”, nonché avendo preso come riferimento, ai fini del ribasso, l’intero importo dell’appalto, pari a € 4.509.430,10, dando per scontati sia l’esercizio della proroga tecnica per tutti i sei mesi di previsione massima sia il ricorso all’opzione del quinto d’obbligo di cui all’art. 106, comma 12, del d.lgs. n. 50/2016, senza peraltro, in quest’ultimo caso, aver calcolato il corrispondente onere economico da prestazioni orarie aggiuntive;

Considerato che le prefate doglianze non meritano condivisione per le ragioni di seguito esplicitate:

aa) è orientamento consolidato e qui condiviso che, in sede di verifica dell’anomalia, è consentita la modifica delle giustificazioni delle singole voci di costo, rispetto alle giustificazioni già fornite, come pure l’aggiustamento di tali voci per sopravvenienze di fatto (quali la valorizzazione di successive economie) o normative, ovvero al fine di porre rimedio a originari e comprovati errori di calcolo, sempre che resti ferma l’entità dell’offerta economica in ossequio alla regola della immodificabilità dell’offerta stessa (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 16 febbraio 2023 n. 1624 e 16 marzo 2020 n. 1873; TAR Campania Napoli, Sez. I, 21 marzo 2024 n. 1838 e 23 febbraio 2023 n. 1166). Ebbene, le nuove giustificazioni fornite da La SA non si profilano in contrasto con tale regola di condotta, essendosi soffermate, con esauriente corredo motivazionale, sulle economie gestionali compensative dei più onerosi esborsi retributivi da rinnovo della contrattazione collettiva, individuate nella sopravvenuta migliore scontistica per l’acquisto di macchinari, attrezzature e materiali e nella rimodulazione degli importi previsti per spese generali ed utile d’appalto, rideterminati in senso maggiormente aderente al concreto sviluppo della dinamica d’appalto, senza modificare in ogni caso l’entità complessiva dell’offerta economica. Peraltro, è appena il caso di notare che la rimodulazione, in senso compensativo, delle voci di costo sostenute da La SA si colloca proprio nella scia di quanto statuito dal Consiglio di Stato nella sentenza n. 9042/2024, il che rende ancora meno plausibile la dedotta modifica sostanziale dei contenuti dell’offerta risultata vincitrice. Vale riportarsi, in via esaustiva, ai seguenti passaggi motivazionali della sentenza in parola: “12.9. L’accoglimento del motivo in esame comporta il parziale rinnovo della procedura di verifica dell’attendibilità dell’offerta de La SA da parte della stazione appaltante, la quale dovrà accertare se l’applicazione degli aumenti salariali previsti dal rinnovo del CCNL confermi la sostenibilità dell’offerta sotto il profilo economico-finanziario. La verifica dovrà essere estesa anche all’altro profilo di censura sollevato dalla ricorrente EM (e qui riproposto, come si è veduto), vale a dire la corretta applicazione della maggiorazione per il lavoro notturno, posto che anche per questi si dovrà appurare in qual misura incidano su di essi, e quindi sulla complessiva affidabilità dell’offerta, i nuovi livelli retributivi. Sul punto è appena il caso di rammentare che la giurisprudenza è concorde nell’affermare che il giudizio conclusivo sulle offerte anormalmente basse deve essere effettuato all’esito di una valutazione complessiva e globale della sostenibilità economica dell’offerta (per tutte Cons. Stato, sez. V, 22 marzo 2021, n. 2437); e in tale prospettiva le voci in perdita possono trovare compensazione in altri elementi della stessa offerta (derivanti, per esempio, dalla giustificata diminuzione altre voci di costo o dalla copertura data da accantonamenti per “spese generali” o anche dall’utile previsto dall’impresa per l’esecuzione del contratto del cui affidamento si tratta). Devono essere compensazioni generate all’interno dell’offerta; non quindi facendo ricorso all’utile generale di impresa o all’utile complessivo risultante dal bilancio della società, perché questo comporterebbe una evidente violazione della concorrenza tra gli operatori economici e consentirebbe di presentare offerte in perdita (predatorie, si potrebbe dire) confidando nella solidità finanziaria del gruppo o della società offerente, con l’effetto (o il concreto rischio) di marginalizzare o di escludere gli operatori economici concorrenti dal mercato degli appalti.”;

bb) l’offerta migliorativa dell’impresa fornitrice Vemac non è inattendibile, in quanto la condizione a cui è subordinata, ossia la stipula di un accordo di esclusività con La SA, non è affatto aleatoria ma rimessa alla volontà della controparte contrattuale, che comunque avrebbe tutto l’interesse alla conclusione di un tale accordo proprio per usufruire della più favorevole scontistica concessa. Si tratta, in sostanza, di una vera e propria condizione potestativa (e non meramente potestativa), idonea a connotare di sufficiente serietà le agevolazioni di prezzo proposte dalla Vemac in favore de La SA;

cc) il Collegio osserva che nelle gare pubbliche l’anomalia dell’offerta va appurata tenendo conto di tutte le circostanze del caso concreto, poiché anche un utile apparentemente modesto, come quello rideterminato nella specie da La SA, può comportare un vantaggio significativo sia per la prosecuzione della commessa, sia per la qualificazione, la pubblicità e il curriculum acquisibili dall’impresa in forza dell’essere aggiudicataria e dell’aver portato a termine un appalto pubblico. Ne consegue che non è possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta deve essere considerata anomala, né l’esiguo utile d’impresa è idoneo a denotare di per sé l’inattendibilità dell’offerta, salvo che non si riduca ad una cifra meramente simbolica, pari a poche unità di euro, il che nemmeno ricorre nella presente fattispecie (orientamento consolidato: cfr. per tutte Consiglio di Stato, Sez. V, 8 maggio 2020 n. 2900 e 17 novembre 2014 n. 5614; Consiglio di Stato, Sez. III, 2 marzo 2015 n. 1019; TAR Emilia Romagna Bologna, Sez. II, 1° aprile 2016 n. 357);

dd) né è apprezzabile nella rinnovata attività valutativa della stazione appaltante il predicato difetto motivazionale, atteso il principio pacifico secondo il quale l’esito positivo della verifica di anomalia non richiede una motivazione analitica, trovando sostegno nelle stesse giustificazioni presentate dall’impresa concorrente (cfr. per tutte Consiglio di Stato, Sez. VI, 20 aprile 2020 n. 2522; Consiglio di Stato, Sez. V, 22 febbraio 2011 n. 1090 e 10 febbraio 2009 n. 748). Inoltre, non è superfluo sottolineare che il giudizio di verifica della congruità di un’offerta sospettata di anomalia ha natura globale e sintetica sulla serietà o meno dell’offerta nel suo insieme e costituisce espressione paradigmatica di un potere tecnico-discrezionale dell’amministrazione di per sé insindacabile in sede di legittimità, salve le ipotesi in cui le valutazioni siano manifestamente illogiche, irragionevoli, fondate su insufficiente motivazione o affette da erroneità fattuale o difetto di istruttoria, ipotesi, queste, insussistenti nella specie alla luce di quanto esposto ai punti precedenti (giurisprudenza consolidata: cfr. ex multis Consiglio di Stato, A.P., 29 novembre 2012 n. 36; Consiglio di Stato, Sez. IV, 16 gennaio 2023 n. 500; Consiglio di Stato, Sez. VI, 26 novembre 2021 n. 7912; Consiglio di Stato, Sez. V, 11 marzo 2021 n. 2086; TAR Campania Napoli, Sez. IV, 17 aprile 2023 n. 2350 e 8 marzo 2022 n. 1559);

ee) infine, come correttamente eccepito dalla difesa della controinteressata, l’ultima censura sull’intrinseca inattendibilità dell’offerta dell’aggiudicataria in ordine al monte ore calcolato su 30 (anziché 24) mesi e al ribasso effettuato sull’intero importo dell’appalto, si palesa non solo tardiva perché riferita all’originaria verifica di anomalia calata nel primo (e già annullato) provvedimento di aggiudicazione del 6 novembre 2023, ma anche inammissibile perché coperta dal giudicato formatosi sulla sentenza del Consiglio di Stato n. 9042/2024, alle cui statuizioni il Collegio rimanda per la parte di specifico interesse: “8. Peraltro, occorre procedere all’esame dei motivi riproposti dalla ricorrente in primo grado. 9. Con il primo (che riproduce il secondo motivo del ricorso di primo grado), la EM ribadisce l’inammissibilità dell’offerta de La SA per la violazione dell’art. 59, comma 4, del codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 50 del 2016 (secondo cui sono inammissibili offerte «il cui prezzo supera l’importo posto dall’amministrazione aggiudicatrice a base di gara»), per avere presentato un’offerta economica in aumento rispetto all’importo posto a base di gara. 9.1. Il primo dei motivi riproposti è infondato, posto che l’importo stimato da prendere in considerazione doveva comprendere anche il periodo di proroga di sei mesi, come si ricava dal bando di gara, pubblicato sulla GUUE del 15 febbraio 2023 in cui indica come “Valore totale dell’appalto” l’importo di 4.509.430,10 euro e una durata contrattuale di 30 mesi; importo e durata correttamente presi in considerazione nell’offerta dell’aggiudicataria La SA.”;

Ritenuto, in conclusione, che:

- ribadito quanto sopra illustrato, resistendo gli atti impugnati a tutte le censure prospettate, la domanda di annullamento degli stessi deve essere rigettata per infondatezza;

- analoga sorte subiscono le connesse domande di accertamento di inefficacia del contratto e di condanna al risarcimento dei danni, non essendosi profilata l’illegittimità del gravato provvedimento di aggiudicazione emesso in favore de La SA;

- pertanto, il ricorso va in toto respinto, mentre le spese processuali devono essere addebitate alla soccombente parte ricorrente nella misura liquidata in dispositivo, tenuto conto della particolare evoluzione della vicenda contenziosa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la società ricorrente a rifondere le spese processuali, che si liquidano in complessivi € 2.000,00 (duemila/00), oltre accessori di legge, in favore dell’Ente Autonomo Volturno S.r.l., nonché in complessivi € 2.000,00 (duemila/00), oltre accessori di legge, in favore de La SA S.r.l.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 12 febbraio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Michelangelo Maria Liguori, Presidente

Carlo Dell'Olio, Consigliere, Estensore

Valeria Ianniello, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Carlo Dell'Olio	Michelangelo Maria Liguori

IL SEGRETARIO