N. 00614/2015 REG.PROV.COLL.

N. 00502/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso R.G. n. 502 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da LU BA, rappresentato e difeso dall'avv. Rubina Ruggiero, con domicilio eletto presso Tar Segreteria in Catanzaro, via De Gasperi, n. 76/B;

contro

Ministero della Difesa, in persona del Ministro pro-tempore, Comando Generale dell'Arma dei Carabinieri e Comando Legione Carabinieri Calabria, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro-tempore, rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Catanzaro, domiciliata in Catanzaro, via G. da Fiore, n. 34;

per l'annullamento

-della Determinazione del Comando Generale dell'Arma dei Carabinieri, I° Reparto, a firma del Capo del I Reparto, prot. n. 337534/T-4-53-3 del 14.08.2012, notificata al ricorrente il 12.02.2013, con cui è stata respinta la istanza di trasferimento alla Legione Carabinieri Puglia ex art. 398 del Regolamento Generale dell'Arma dei Carabinieri, in data 22 settembre 2010, reiterata con integrazioni 1'11 maggio 2012;

-con i motivi aggiunti notificati in data 10.9.2013 e depositati in data 24.9.2013 : della Determinazione del Comando Generale dell'Arma dei Carabinieri, I° Reparto, a firma del Capo del I Reparto, prot. n. 351563/CI-T-7 di prot. del 25.05.2013, notificata al ricorrente in data 5 giugno 2013, con cui è stato disposto l'annullamento della determinazione prot. n. 337534/T-4-53-3 del 14.08.2012, recante il diniego di trasferimento del ricorrente alla Legione Carabinieri Puglia ex art. 398 del Regolamento Generale dell'Arma dei Carabinieri, nonchè la conferma dell'assegnazione del ricorrente alla Stazione Carabinieri di Strongoli (KR);

- di ogni altro atto presupposto, conseguente o comunque connesso con particolare riferimento alla relazione del Comando Generale dell'Arma 23 aprile 2013.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero della Difesa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, alla pubblica udienza del giorno 6 marzo 2015; il cons. Concetta Anastasi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con atto notificato in data 2.4.2013 e depositato in data 24.4.2013, il ricorrente, arruolato nell'Esercito nel 2004 e transitato nell'Arma dei Carabinieri nel 2008, a seguito di concorso, premetteva di prestare servizio, a decorrere dal 31.08.2009, presso il Comando Stazione Carabinieri di Strongoli (KR) ed evidenziava che era stato costretto a fissare la residenza del proprio nucleo familiare -caratterizzato dalla presenza anche di due figli minori, di cui il primo nato in data [...] ed il secondo nato in data [...]- a Mesagne (BR), in quanto la propria moglie ivi esercitava la professione legale, connotata da un forte radicamento sul territorio, non potendo decidere diversamente, in ragione della necessità dell’apporto del di lei reddito ai fini del sostentamento della famiglia.

Precisava che, in data 22.09.2010, dopo la nascita del figlio maggiore, aveva presentato domanda di trasferimento, ai sensi dell'art.398 R.G.A., evidenziando le gravi difficoltà ostative, in concreto, all'adempimento degli obblighi di assistenza familiare, a causa della notevole distanza tra il luogo di servizio del ricorrente ed il luogo di residenza della famiglia (circa 300 km).

Esponeva che, dopo aver ottenuto un trasferimento provvisorio a TI (BR), per il periodo dal 10.10.2011 al 19.03.2012, per assistere la moglie che si trovava in condizioni di gravidanza a rischio, in data 11.05.2012, non avendo ancora avuto alcuna risposta in relazione alla precitata istanza del 22.9.2010, reiterava la domanda di trasferimento ex art. 398 R.G.A, evidenziando le maggiori difficoltà subentrate, in ragione degli accresciuti compiti genitoriali.

Lamentava che, dopo aver partecipato al procedimento ex art. 10 della L. 241 del 1990 - rappresentando che la Circolare n.944001-1/T-16/Pers.Mar. del 92.2010, nel porre il requisito dell'attività subordinata sarebbe applicabile anche all’ipotesi di coniuge non svolgente attività di lavoro subordinato- si vedeva recapitare l’epigrafato provvedimento di diniego, avverso cui deduceva:

1) violazione dell'art. 3 e 10 bis 1. 241/90. Eccesso di potere per insufficienza e contraddittorietà della motivazione ;

L’impugnato provvedimento difetterebbe di motivazione, in quanto mancherebbe di dare specifica contezza in ordine alle ragioni che impedirebbero il ricongiungimento familiare.

2) violazione e falsa applicazione dell'art. 398 R.G.A., della circolare n.944001-1/T-16/Pers.Mar. del 09 febbraio 2010. Eccesso di potere per erroneità dei presupposti, disparità di trattamento, illogicità manifesta ed altri profili. Violazione e falsa applicazione dei principi costituzionali di cui agli artt. 3, 29, 30, 31 Cost..

Alla luce della circolare n.944001-1/ T-16/ Pers.Mar. del 09 febbraio 2010 e dei principi costituzionali, la tutela dell'interesse dei figli minori a godere della presenza di entrambe le figure genitoriali, integrerebbe i fondati e comprovati motivi di cui all'art. 398 R.G.A., che potrebbero giustificare l'accoglimento della istanza di trasferimento.

Concludeva per l’accoglimento di questa nuova impugnativa, con vittoria di spese.

Con atto depositato in data 29.4.2013, si costituiva l’intimata Amministrazione per resistere al presente ricorso.

Questa Sezione, con Ordinanza n. 224 del 9.5.2013, accoglieva la domanda cautelare proposta dal ricorrente, con la seguente motivazione: " la cogente necessità di una giusta ed equa valorizzazione e protezione dei diritti di tutti i minori impone di ritenere che la differente professionalità del genitore non può e non deve influire sui diritti fondamentali ed imprescindibili del bambino, in coerente applicazione dei principi Costituzionali sanciti con gli artt. 3, 29, 30, 31 e 37 della Costituzione " .

Con atto per motivi aggiunti notificati in data 10.9.2013 e depositati in data 24.9.2013, il ricorrente premetteva che, a seguito dell’Ordinanza cautelare n. 224 del 9.5.2013, la PA, riesaminata la fattispecie, confermava il rigetto della sua domanda di trasferimento per ricongiungimento familiare, accordando prevalenza alle esigenze di organico e di servizio dell'Amministrazione.

A sostegno di questa nuova impugnativa, deduceva:

1) violazione dell'art. 10 bis 1. 241/1990. Violazione della ordinanza cautelare. Eccesso di potere di contraddittorietà, illogicità manifesta e sviamento. Violazione del principio di lealtà e correttezza;

Non sarebbe stata consentita la partecipazione al procedimento del ricorrente.

2) violazione e falsa applicazione dell'art. 398 R.G.A., della circolare n.944001-1/T-16/Pers.Mar. del 09 febbraio 2010. Eccesso di potere per erroneità dei presupposti, disparità di trattamento, illogicità manifesta ed altri profili. Violazione e falsa applicazione dei principi costituzionali di cui agli artt. 3, 29, 30, 31 Cost .;

Il provvedimento, in violazione della menzionata circolare sul ricongiungimento familiare, continuerebbe a disconoscere la pregnante rilevanza delle esigenze della famiglia, tutelate dagli articoli 3, 29, 30 e 31 della Costituzione e sarebbe genericamente fondata anche su un presunto esubero di personale nella Regione Puglia.

Concludeva per l’accoglimento di questo nuovo gravame, con vittoria di spese

Con memoria depositata in data 16.12.2013, il ricorrente insisteva nelle proprie argomentazioni difensive.

Questa Sezione, con Ordinanza n. 682 del 19.12.2013, accoglieva la domanda cautelare.

Nelle more del giudizio, con Ord. Cons. Stato Sez. IV n. 1982 del 14/05/2014 (RG 2123-2014) , in accoglimento dell’appello proposto dall’intimata Amministrazione, veniva annullata la precitata Ordinanza di questa Sezione n. Ord. TAR Calabria Sez. II n. 682 del 2013, con la seguente motivazione: “ Considerato che l'appello non appare sfornito di fumus boni juris in relazione alla situazione organica comparativa dei comandi regionali e territoriali della Calabria e della Puglia, come evidenziati nella relazione del 16 novembre 2013, pure richiamata nell'ordinanza cautelare gravata, in funzione della ben maggiore scopertura di posti nella prima (304 unità per la Legione Calabria, di cui 34 per il Comando Provinciale di Crotone e 2 per la Stazione di Strongoli) rispetto alla seconda (56 unità per la Legione Puglia, di cui 9 per il Comando Provinciale di Brindisi e 1 per la Stazione di Ceglie Messapica); Considerato, peraltro, che proprio in funzione del bilanciamento tra esigenze organizzative dell'Arma e interesse al ricongiungimento familiare, l'eventuale trasferimento deve trovare fondamento nella definizione del ricorso nel merito” .

Con memoria depositata in data 29.1.2015, la P.A. ribadiva la legittimità del proprio operato, insistendo, in particolare, sulla prevalenza delle esigenze di interesse pubblico, connesse alle gravi carenze di organico nella Regione Calabria, rispetto alle esigenze familiari del ricorrente.

Con memoria depositata in data 13.2.2015, il ricorrente insisteva nelle già prese conclusioni, soffermandosi particolarmente sul difetto della motivazione ed evidenziava altresì che vi sarebbero posti vacanti in Puglia e, in particolare, nella Stazione di Ceglie Messapica e di San Michele Salentino..

Alla pubblica udienza del giorno 6 marzo 2015, il ricorso passava in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso principale va dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse , ai sensi dell’art. 35, comma 1, lett. c), c.p.a., in quanto il ricorrente, dall’eventuale accoglimento, non potrebbe ritrarre alcuna utilità ex art. 100 cpa, a ciò ostandovi il diniego di trasferimento, reiterato con la Determinazione del Comando Generale dell'Arma dei Carabinieri, I° Reparto, a firma del Capo del I Reparto, prot. n. 351563/CI-T-7 di prot. del 25.05.2013, gravato con atto per motivi aggiunti notificato in data 10.9.2013 e depositato in data 24.9.2013

2. Con il suddetto atto per motivi aggiunti, viene avversata la decisione amministrativa - assunta dalla P.A. in sede di riesame, in ottemperanza all’Ordinanza cautelare di questa Sezione n. 224 del 9.5. 2013- con cui è stata rigettata l'istanza del ricorrente, intesa ad ottenere il trasferimento definitivo, dalla attuale sede di assegnazione presso il Comando Stazione Carabinieri di Strongoli (KR), ad una sede ricadente nel territorio della Regione Puglia, ai sensi dell'art. 398 del Regolamento Generale dell'Arma, che consente la presentazione dell'istanza di trasferimento, in deroga al periodo di permanenza obbligatoria nel reparto di assegnazione, per " fondati e comprovati motivi".

Nella specie, l'istanza di trasferimento definitivo del ricorrente è stata rigettata, in sostanza, sulla base della considerazione secondo cui le esigenze rappresentate dal ricorrente, intese al perseguimento del ricongiungimento familiare e dell’esercizio della funzione genitoriale, non potrebbero prevalere sulla situazione di grave carenza di organico presso la Regione Calabria e di esubero di organico presso la Regione Puglia.

3. Va esaminato prioritariamente il secondo mezzo, di carattere sostanziale, su cui si fonda l’impugnativa, in correlazione con lo specifico interesse dedotto in giudizio.

Con tale mezzo, il ricorrente deduce violazione dell'art. 398 del Regolamento Generale dell'Arma dei Carabinieri, siccome interpretato dalla circolare n.944001-1/ T-16/ Pers.Mar. del 09 febbraio 2010, alla luce dei principi costituzionali posti a tutela dell'unita familiare nonché dell'interesse dei figli minori a godere della presenza di entrambe le figure genitoriali, oltre che difetto di motivazione e di idonea ponderazione degli interessi in conflitto.

3.1. L’art. 398 del Regolamento Generale dell'Arma dei Carabinieri prevede che il personale non appartenente alla categoria degli ufficiali può richiedere il trasferimento anche in deroga all'obbligo di permanenza presso il reparto o comando di assegnazione per almeno quattro anni (due anni se in zona disagiata), ove sussistano " fondati e comprovati " motivi.

La norma non pone una pretesa incondizionata del militare al trasferimento per ragioni personali e familiari, poiché le preferenze del militare devono essere necessariamente contemperate con le esigenze organizzative dell'amministrazione militare, che costituiscono un limite al positivo apprezzamento del trasferimento a domanda, quando occorra scongiurare un pregiudizio per l'attività istituzionale

Invero, nell’ipotesi di trasferimento del personale militare " a domanda ", l'interesse pubblico non si connota come l'oggetto primario del procedimento, ma come " mero limite esterno ", alla luce del quale occorre verificare la compatibilità della domanda del dipendente con le contrarie esigenze di servizio che, qualora ritenute sussistenti, vanno puntualmente specificate (Cons. Stato, Sez. IV, 10/04/2006 n. 1964; Cons. Stato, Sez. VI, 4/06/2004 n. 3164; Cons. Stato, Sez. IV, 30 maggio 2005 n. 2831; TAR Abruzzo, Pescara, 22/05/2003 n. 536; TAR Sicilia, Palermo; 11/02/2003 n. 169).

Conseguentemente, rientra nell'ambito della discrezionalità dell'Amministrazione militare contemperare le esigenze pubbliche organizzative e di servizio con le esigenze private di migliaia di arruolati -che, nella gran parte dei casi, aspirano a ritornare, per motivi del tutto comprensibili, presso le rispettive regioni di provenienza- anche graduando e differenziando le diverse ipotesi di gravità, che possono dar luogo a “ corsie preferenziali ” per i trasferimenti, in deroga alle regole che impongono la permanenza obbligatoria nei reparti di prima assegnazione.

A fronte della discrezionalità riconosciuta dall'ordinamento militare alla P.A. in materia di ricongiungimento familiare, l'unico strumento di controllo di legalità esercitabile dall’interessato rimane, ovviamente, l’analisi della motivazione del provvedimento di diniego, che richiede, quanto meno, una ponderazione concreta tra le specifiche esigenze familiari con quelle di servizio e la disponibilità negli organici coinvolti, sulla base di parametri oggettivi, anche numerici, certi, non potendosi ritenere congrua esternazione motivazionale il generico richiamo a gravi carenze di organico, poiché ciò renderebbe “ imperscrutabile ” l’ iter logico ed istruttorio seguito dalla P.A. .

3.2. Nella specie, l’interesse perseguito dal ricorrente con la presente azione è del massimo rilievo, in quanto inerisce all'esercizio della potestà genitoriale, alla necessità del ricongiungimento familiare, e, in definitiva, anche alle esigenze di armonica formazione della personalità dei figli minori, particolarmente sotto il profilo della salute psicologica , che presuppone anche il migliore rapporto con la figura paterna, certamente agevolato dalla vicinanza fisica.

Invero, si tratta del perseguimento di finalità ed obiettivi riconducibili agli artt., 30, 31 e 32 della Cost., i quali, pur afferendo alla sfera privata e familiare del ricorrente, assumono, in via indiretta e potenziale, anche un rilievo sociale obiettivo, in quanto funzionali alla formazione di cittadini il più possibile equilibrati e sereni, scevri da alcuni connotati di disagio psicologico.

Invero, il “ ricongiungimento familiare ” è un valore cui l’ordinamento giuridico riconosce rilievo preminente, tanto che, con riferimento alla problematica inerente i migranti, è contemplato dall’art. 8 della CEDU e dalla Direttiva 2003/86/CE, emanata dal Consiglio Europeo il 22 settembre 2003, e sul piano, nazionale, dal combinato disposto dell’art. 3 della L. 6.2. 2007 n. 30 e dell’art. 28 della L. 25.7.1998 n. 286.

Inoltre, con riferimento al rapporto di impiego con la P.A., l’art. 42 bis D.Lgs 151/2001 prevede un’ipotesi di mobilità temporanea per il genitore di un minore di 3 anni, il quale può chiedere di essere assegnato ad una sede di servizio ubicata nella stessa provincia o regione dove lavora l’altro genitore.

La circolare nr. 944001-1/T7-4/Pers Mar. del 3/11/2005 dell'Arma dei Carabinieri si pone il compito di elaborare alcuni criteri per " agevolare la ricomposizione dell'unità familiare e l'esercizio dell'importantissima funzione genitoriale ", in relazione all’ipotesi del militare, il cui coniuge sia titolare di un rapporto di lavoro subordinato e può ritenersi estensibile, secondo un’interpretazione costituzionalmente orientata, ai sensi degli artt. 3 e 29 della Cost., anche in relazione all’ipotesi in cui il coniuge svolga un’attività lavorativa autonoma, come affermato dalla Sezione con Ord. n. 224 del 9.5.2013, con un’argomentazione non più contestata dalla P.A. .

Invero, il trasferimento può essere negato soltanto nel caso in cui possa determinare effettive e ben individuate criticità per l'Amministrazione, che ha l'onere di indicarle in maniera compiuta, per rendere percepibile di quali reali pregiudizi risentirebbe la sua azione, mentre non può limitarsi ad invocare generiche esigenze di corretta organizzazione e di buon andamento ( ex plurimis: TAR Emilia-Romagna, Bologna, Sez. I, 8.3. 2013 n. 178).

3.3. Nel caso di specie, l'impugnato provvedimento, quanto ai profili organizzativi, fa riferimento alla sede regionale, oggetto dell'attuale assegnazione del ricorrente, che presenta notevoli scoperture di organico di personale di pubblica sicurezza, mentre indica, genericamente, situazioni di “ esubero ” nella Regione Puglia.

Nella relazione del 16 novembre 2013 dell’Amministrazione - richiamata nell'Ordinanza Cautelare di questa Sezione n. 682 del 19.12.2013 e nella stessa Ord. Cons. Stato Sez. IV n. 1982 del 14/05/2014, che ha annullato la prima- viene indicata una maggiore scopertura di posti nella prima (304 unità per la Legione Calabria, di cui 34 per il Comando Provinciale di Crotone e 2 per la Stazione di Strongoli) rispetto alla seconda (56 unità per la Legione Puglia, di cui 9 per il Comando Provinciale di Brindisi e 1 per la Stazione di Ceglie Messapica).

A prescindere dal fatto che la suddetta relazione non può valere alla stregua di una inammissibile integrazione postuma della motivazione ( ex plurimis : Cons. Stato Sez. V, 22.12.2014 n. 6243; T.A.R. Sicilia-Palermo, Sez. II 2.2.2015 n. 325), essa, invero, ammette l’esistenza di una certa scopertura di organico, corredata da dati numerici concreti, anche in riferimento alla Regione Puglia, con ciò evidenziando un profilo di contraddittorietà rispetto alla affermazione, contenuta nell’impugnato provvedimento, inerente, genericamente, una “situazione di esubero“ nella Regione Puglia.

Pertanto, la doglianza di parte ricorrente, particolarmente sotto il profilo del deficit motivazionale , appare fondata.

Il Collegio, pur riconoscendo l’ampio margine di discrezionalità della P.A., ritiene - avuto particolare riguardo alla fondamentale esigenza di assistenza affettiva per i figli in tenera età del ricorrente nonché alla connessa esigenza di evitare eventuali rischi di smembramento della famiglia- che la fattispecie possa essere riesaminata, tenuto conto anche di posti disponibili eventualmente venutisi a determinare nell’area oggetto di interesse, in cui risiede la famiglia del ricorrente nonché di eventuali nuove assegnazioni presso le sedi calabresi dell’Arma.

4. Pertanto, il provvedimento impugnato va annullato, pur non essendo possibile, allo stato, riconoscere il diritto al trasferimento del ricorrente e, conseguentemente, condannare l'amministrazione ad un facere , in virtù del residuo margine di discrezionalità di cui ancora dispone.

In definitiva, dichiarato assorbito il primo profilo di censura di carattere formale, il ricorso si appalesa fondato e va accolto nei termini di cui in motivazione e, per l’effetto, va annullato l’impugnato provvedimento.

5. Nondimeno, avuto riguardo agli interessi coinvolti, le spese possono essere compensate.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così statuisce:

a) dichiara il ricorso principale improcedibile, ai sensi dell’art. 35, comma 1, lett. c), c.p.a.;

b) accoglie i motivi aggiunti come in motivazione e, per l’effetto, annulla l’impugnato provvedimento.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 6 marzo 2015 con l'intervento dei magistrati:

Salvatore Schillaci, Presidente

Concetta Anastasi, Consigliere, Estensore

Giuseppina Alessandra Sidoti, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/04/2015

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)