Pubblicato il 13/12/2023

N. 18915/2023 REG.PROV.COLL.

N. 13446/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso ex art. 116 c.p.a., numero di registro generale 13446 del 2023, proposto da VO TA S.p.A., in persona del suo legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli Avvocati Prof. Fabio Cintioli, Prof. Marco Sica, Paolo Giovanni Borghi e Paolo Giugliano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Roma Capitale, in persona del suo Sindaco pro tempore , non costituita in giudizio;

nei confronti

LD TW TA S.p.A., (già BAI Communications TA S.p.A.), in persona del legale suo rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli Avvocati Massimiliano Brugnoletti, Paola Rea, Santi Dario Tomaselli e Gianluigi Uzzo Costa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
TA Facility Management S.p.A., in persona del legale suo rappresentante pro tempore , non costituita in giudizio;
Alfredo Cecchini S.r.l., in persona del legale suo rappresentante pro tempore , non costituita in giudizio;
Unidata S.p.A., in persona del legale suo rappresentante pro tempore , non costituita in giudizio;

per l'annullamento

- del silenzio-diniego formatosi in data 6 settembre 2023 sull’istanza inoltrata in data 7 agosto 2023 con cui VO TA S.p.A. ha richiesto l’ostensione di tutta la documentazione inerente l’aggiudicazione della procedura di gara avente ad oggetto “ Project financing ai sensi dell'art. 183, comma 15 del D.lgs. n. 50/2016 ss.mm.ii. Proposta di partenariato pubblico privato in finanza di progetto per la realizzazione, gestione, conduzione e manutenzione di infrastrutture di connettività abilitanti il 5G e il Wi-Fi nel territorio comunale di Roma Capitale - Progetto #Roma5G ” disposta in favore RTI composto da LD TW TA S.p.A. – TAna Facility Management S.p.A. – Alfredo Cecchini S.r.l. – Unidata S.p.A. nonché dell’offerta da quest’ultimo presentata;

- della nota del Roma Capitale prot. n. GU/2023/0011344 del 7 settembre 2023 con cui l’Amministrazione ha rigettato espressamente l’istanza d’accesso presentata da VO TA S.p.A.;

- nonché di ogni altro atto ulteriore, connesso o successivo ancorché non conosciuto,

- e per l’accertamento del diritto di VO TA S.p.A. ad accedere in versione integrale e non oscurata a tutta la documentazione indicata nell’istanza trasmessa in data 7 agosto 2023, nonché per la condanna dell’amministrazione a ostendere tutta la documentazione richiesta.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della società LD TW TA S.p.A. (già BAI Communications TA S.p.A.);

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 6 dicembre 2023 il dott. Michele Tecchia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con parallelo ricorso di merito (RG 8015 del 2023) già definito con sentenza da questa Sezione (cfr. sentenza n. 17960 del 29 novembre 2023), l’odierna ricorrente ha impugnato innanzi a questo Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio la deliberazione della Giunta Capitolina n. 86 del 2023 attraverso cui è stata approvata la proposta di project financing presentata a novembre 2022 dalla società BAI Communications TA S.p.A. (ora LD TW TA S.p.A., nel prosieguo anche “BNI”), mandataria del RTI con la società TAna Facility Management S.p.A. (“RTI BNI” o “RTI proponente”).

2. La proposta di project financing di cui si discute ha per oggetto la realizzazione, la gestione, la conduzione e la manutenzione di infrastrutture di connettività abilitanti il 5G e il Wi-Fi nel territorio comunale di Roma Capitale, attraverso una nuova architettura basata sull’installazione capillare di Small cell e di hot spot Wifi abilitate alla ricezione 5G.

3. Non appena ha avuto conoscenza della succitata delibera, in data 12 maggio 2023 VO ha presentato una prima istanza di accesso agli atti finalizzata a prendere visione di tutta la documentazione citata dalla deliberazione n. 86 del 2023, in tesi oggetto di pubblicazione soltanto parziale; in particolare, con detta istanza VO ha chiesto di ostendere tutti i documenti afferenti al procedimento che è sfociato nell’approvazione della proposta di partenariato pubblico privato presentata dal RTI proponente ai sensi dell’art. 183, co. 15, del d.lgs. n. 50 del 2016.

4. L’Amministrazione capitolina ha rigettato la prima istanza di accesso documentale sopra menzionata con un provvedimento di diniego già impugnato in seno al parallelo giudizio di merito (mediante istanza ex art. 116, co. 2, c.p.a.);

5. Nel frattempo, nelle more del giudizio di merito sopra richiamato, stante l’avvio e la successiva conclusione della procedura di gara per l’affidamento del servizio descritto nella proposta di project financing inizialmente approvata (procedura alla quale ha partecipato il solo RTI proponente), Roma Capitale ha disposto l’aggiudicazione della concessione in favore del RTI BNI con Determinazione Dirigenziale rep. n. GU/360/2023 e prot. n. GU/10062/2023 del 1° agosto 2023, comunicata in data 2 agosto 2023.

6. La suddetta aggiudicazione è già stata impugnata con motivi aggiunti dall’odierna ricorrente nell’ambito del giudizio di merito sopra richiamato (RG 8015 del 2023).

7. Sempre a valle di detta aggiudicazione, l’odierna ricorrente ha presentato una seconda istanza di accesso agli atti ai sensi degli artt. 22 e ss., l. n. 241 del 1990, nonché ai sensi dell’art. 53 del d.lgs. n. 50 del 2016; in particolare, richiamando il contenzioso già pendente, VO ha esposto che “ la realizzazione del progetto posto a base di gara inciderà in maniera rilevante sul modello di business che la Scrivente Società ha implementato per garantire l’offerta dei propri servizi di connettività nel territorio di Roma Capitale ” e, dunque, ha chiesto l’ostensione dell’intera documentazione afferente allo svolgimento della gara espletata a valle dell’approvazione della proposta di project financing . Nel dettaglio, l’odierna ricorrente ha chiesto all’Amministrazione capitolina di ostendere i seguenti documenti:

“- la documentazione amministrativa, la documentazione tecnica e la documentazione economica presentata in gara dal RTI Aggiudicatario;

- gli atti e i verbali relativi all’esame della documentazione amministrativa presentata dal RTI Aggiudicatario e alla verifica del possesso dei requisiti di gara da parte di quest’ultimo, ivi incluso il verbale prot. n. SU/2023/10653 relativo alle sedute svoltesi in data 13 e 28 giugno 2023;

- la determinazione dirigenziale rep n. GU/317/2023 e prot. n. GU/203/8942 con cui è stata disposta l’ammissione del RTI alla procedura di gara;

- i verbali delle sedute pubbliche e riservate in cui la Commissione giudicatrice ha proceduto alla valutazione dell’offerta tecnica e dell’offerta economica del RTI risultato aggiudicatario, ivi inclusa la nota prot. n. QC/2023/76870 acquisita con prot. n. GU/2023/9854 con cui il Presidente della Commissione ha trasmesso i verbali delle sedute tenutesi in data 25 e 26 luglio 2023;

- l’eventuale corrispondenza intercorsa tra il RTI risultato aggiudicatario e Roma Capitale;

- tutti gli atti, i verbali e la documentazione prodotta dal RTI Aggiudicatario inerente al procedimento di soccorso istruttorio attivato nei confronti del RTI Aggiudicatario ai sensi dell’art. 83, co. 9 del d.lgs. n. 50 del 2016;

- nonché di tutta la documentazione comunque collegata e connessa a quanto riportato ai precedenti punti, utile dell’esercizio di prerogative difensive ”.

8. In sintesi, mentre la prima istanza di accesso è stata diretta ad ottenere l’ostensione della documentazione afferente alla fase procedimentale prodromica all’approvazione della proposta di project financing di BNI, invece la seconda istanza di accesso (di cui ora si controverte) è stata diretta ad ottenere l’ostensione della documentazione afferente alla procedura di gara instaurata dopo l’approvazione della proposta di project financing .

9. Con nota prot. n. GU/2023/0011344 del 7 settembre 2023, l’Amministrazione Capitolina ha respinto anche la seconda istanza di accesso di VO, evidenziando che i documenti de quibus sono stati richiesti:

“- ai sensi dell’art. 22 della L. 241/90 e ss.mm.ii., ma codesta Società non vanta un interesse diretto, concreto e attuale non avendo presentato offerta nell’ambito della presente procedura (cfr. art. 53, comma 6 del D.lgs. 50/2016 vigente ratione temporis dove viene chiaramente esplicitata la condizione di “concorrente”);

- implicitamente ai sensi dell’art. 24, comma 7 della L. 241/90 e ss.mm.ii. ma codesta Società non vanta un interesse qualificato ai fini della difesa in giudizio dal momento che il pendente ricorso RG 8015/2023 concerne l’annullamento della presente procedura, non la sua aggiudicazione;

- ai sensi dell’art. 53 del D.lgs. 50/2016, ma tale accesso trova dei limiti nel comma 5 e detti limiti (in particolare quelli di cui alla lettera a) si rinvengono nell’ambito della presente richiesta di accesso ”. A tal riguardo, Roma Capitale ha rappresentato che il RTI aggiudicatario “ nella sua qualità di controinteressato ha opposto diniego di accesso agli atti di gara con comunicazione acquisita con prot. GU/2023/11306 ”.

10. Con l’odierno ricorso ex art. 116 c.p.a., la ricorrente insorge avverso quest’ultimo atto con cui l’Amministrazione capitolina ha respinto l’istanza di accesso alla documentazione inerente la procedura di gara espletata a valle dell’approvazione della proposta di project financing .

11. La società controinteressata LD TW TA S.p.A. (già BAI Communications TA S.p.A.) si è costituita in giudizio con memoria di stile. Risulta invece contumace l’Amministrazione capitolina.

12. Anteriormente alla trattazione della presente causa di accesso in camera di consiglio (calendarizzata in data 6 dicembre 2023), questa Sezione si è pronunziata con sentenza di merito sul ricorso (e sui relativi motivi aggiunti) con cui la ricorrente aveva gravato l’intera procedura di project financing e la successiva aggiudicazione, respingendo tutti i gravami nel merito.

13. Alla camera di consiglio del 6 dicembre 2023, la presente causa di accesso è stata introiettata in decisione.

DIRITTO

14. In limine litis , il Collegio ritiene che la presente domanda di accesso documentale sia ancora procedibile, irrilevante essendo il fatto che nelle more dell’odierno giudizio camerale sia intervenuta la sentenza di merito con cui la Sezione ha respinto il ricorso (integrato da motivi aggiunti) con cui VO aveva instato per l’annullamento dell’intera procedura di gara.

Nulla osta, infatti, alla possibilità che pure dopo la definizione del giudizio di merito la società ricorrente acquisisca ulteriore documentazione dalla quale eventualmente inferire nuovi motivi di censura, da far valere semmai con un nuovo ricorso o con motivi aggiunti in sede di appello (cfr. art. 104, co. 3, c.p.a.).

15. Tanto premesso in fatto, il Collegio rileva che nel caso di specie l’istanza di accesso (presentata dalla società ricorrente sia ai sensi degli artt. 22 e segg. della legge n. 241 del 1990, sia ai sensi dell’art. 53 del d.lgs. n. 50 del 2016):

a) ha ad oggetto gli atti della procedura di gara espletata a valle dell’approvazione della proposta di project financing ;

b) è stata presentata dopo che detta procedura si era già conclusa e allorquando Roma Capitale aveva già pubblicato l’atto di aggiudicazione;

c) è corredata dalla rappresentazione di specifici concreti interessi della ricorrente all’ostensione dei documenti richiesti, avendo VO esposto che “ la realizzazione del progetto posto a base di gara inciderà in maniera rilevante sul modello di business che la Scrivente Società ha implementato per garantire l’offerta dei propri servizi di connettività nel territorio di Roma Capitale, dal momento che quest’ultima non potrà procedere autonomamente all’installazione delle proprie antenne nelle reti metropolitane della Capitale … anche in considerazione del contenzioso pendente, la Scrivente Società vanta quell’interesse diretto, concreto e attuale alla conoscenza degli atti e i documenti di gara nonché dell’offerta presentata dal RTI risultato aggiudicatario, richiesto dalla disciplina vigente per l’accesso agli atti. Come dimostrato dal ricorso già proposto per l’annullamento della lex specialis e delle delibere che ne hanno costituito necessario presupposto, la Società ha interesse a difendersi rispetto alla realizzazione di un intervento di project financing gravemente lesivo dei propri diritti ed interessi, come pure emerge dalla segnalazione trasmessa dall'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato in data 25 luglio 2023 ”.

16. Una volta identificato, quindi, sia l’oggetto specifico dell’istanza di accesso rimasta inevasa ( id est i documenti afferenti alla procedura di gara svoltasi a valle dell’approvazione della proposta di project financing ), sia il preciso frangente temporale e procedimentale in cui il diniego di accesso si inserisce ( id est il momento immediatamente successivo rispetto alla Determinazione Dirigenziale di aggiudicazione non efficace ), appare indubbio il diritto della ricorrente all’ostensione di una parte dei documenti richiesti.

Diritto che - lo si rammenta - è stato esplicitamente esercitato dalla società ricorrente sia ai sensi della legge n. 241 del 1990 (c.d. accesso documentale), sia ai sensi dell’art. 53 del dlgs. n. 50 del 2016.

Giova ricordare in proposito che ai sensi dell’art.22, co.2 l.n.241/90 l’accesso, “ attese le sue rilevanti finalità di pubblico interesse, costituisce principio generale dell’attività amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne l’imparzialità e la trasparenza ”, e che ai sensi dell’art.24 co.7 “ deve comunque essere garantito ai richiedenti l'accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici ”.

Fermo quanto precede, il Collegio ritiene che Roma Capitale non possa negare il diritto della ricorrente di accesso documentale ex art. 22 della legge n. 241 del 1990 alla documentazione di gara soltanto perché VO non ha partecipato alla procedura di gara (dei cui atti chiede l’ostensione).

Ciò in quanto la ricorrente ha comunque impugnato l’intera procedura di gara, contestando la decisione stessa dell’Amministrazione capitolina di ricorrere allo strumento del project financing , di talchè non si può astrattamente escludere che l’ostensione della documentazione di gara sia utile alla coltivazione di detta censura.

Né può rilevare, in senso contrario, la giurisprudenza che si è soffermata sulla necessaria qualità di concorrente del soggetto che insta per l’accesso agli atti di gara. Tale richiamo è inconferente rispetto al caso di specie, atteso che quella giurisprudenza si è formata rispetto a specifiche fattispecie in cui il gravame era proposto da soggetti che avevano interesse non già (come nel caso di specie) ad impedire lo svolgimento stesso della procedura evidenziale, bensì ad ottenere l’aggiudicazione del contratto affidato con tale procedura.

In quei casi, pertanto, la partecipazione alla gara costituiva un requisito ovviamente indispensabile ai fini dell’esercizio del diritto di accesso documentale ex lege n. 241 del 1990.

Diversamente è a dirsi, invece, nel caso di specie, in cui il bene della vita finale agognato dalla società ricorrente non consiste nell’aggiudicazione della gara di project financing , bensì nell’annullamento della decisione “a monte” di ricorrere al project financing .

Va aggiunto, inoltre, che se per un verso è vero che la ricorrente non ha partecipato alla procedura di gara, per altro verso è anche vero, però, che alla gara ha partecipato un unico concorrente ( id est il RTI BNI), sicchè l’eventuale annullamento del provvedimento di aggiudicazione di tale gara (per vizi ipoteticamente ricavabili dall’esame della documentazione oggetto di ostensione) ben potrebbe spingere l’amministrazione ad un annullamento in autotutela dell’intera procedura competitiva e alla riedizione della stessa con modalità diverse.

Ciò che conferma l’esistenza di un interesse concreto, diretto ed attuale della ricorrente all’ostensione della documentazione di gara.

17. Le considerazioni che precedono - in uno alla constatazione della natura prettamente difensiva dell’accesso de quo (cfr. c.7 dell’art. 24 della legge n. 241 del 1990) - depongono pertanto nel senso della sussistenza di tutti i presupposti dell’accesso documentale difensivo ex artt. 22, 23 e 24 della legge n. 241 del 1990, senza che a ciò possa ostare il riferimento a supposti segreti tecnici e commerciali.

Se per un verso è vero, infatti, che i segreti industriali e commerciali ben possono inverare una delle ipotesi di “ esclusione dal diritto di accesso ” ex art. 24 della legge n. 241 del 1990, per un altro verso è anche vero, tuttavia, che la regola di esclusione prevista in via legislativa non si fonda su una presunzione assoluta valevole ex ante , richiedendo piuttosto una valutazione in concreto dei motivi addotti a salvaguardia del segreto.

La giurisprudenza amministrativa, in particolare, ha contribuito in sede di interpretazione dell’art. 53 del d.lgs. n. 50 del 2016 alla ricostruzione della nozione di “segreto” ai fini dell’applicazione delle disposizioni normative in esame, evidenziandone l’inerenza a “… quella parte dell’offerta o delle giustificazioni della anomalia che riguardano le specifiche e riservate capacità tecnico-industriali o in genere gestionali proprie dell’impresa in gara (il know how) …” (in tal senso, cfr. Cons. St., sez. V, sent. n. 64/2020 cit. e sez. III, sent. 1 agosto 2022, n. 6750), “… vale a dire l’insieme del “saper fare” costituito, in particolare, dalle competenze e dalle esperienze maturate nel tempo che consentono, al concorrente medesimo, di essere altamente competitivo nel mercato di riferimento” (in tal senso, cfr. Cons. St., sez. V, sent. n. 369/2022, cit.).

Come evidenziato nell’ambito dei pronunciamenti giudiziali resi in materia, l’impresa che denunzi l’esistenza di segreti industriali o commerciali è tenuta a dimostrare – tramite l’indicazione di puntuali elementi a supporto delle addotte esigenze di riservatezza aziendale riferite a determinati contenuti dell’offerta presentata ovvero dei giustificativi prodotti in sede di gara – l’effettiva sussistenza di un segreto industriale o commerciale meritevole di salvaguardia.

In tale prospettiva, è stato affermato in sede interpretativa che la presentazione di un’istanza di accesso impone alla Stazione appaltante di coinvolgere, nel rispetto del contraddittorio, il concorrente controinteressato, nelle forme di cui alla disciplina generale del procedimento amministrativo, richiedendo altresì una motivata valutazione delle argomentazioni offerte dal medesimo controinteressato, ai fini dell’apprezzamento della effettiva rilevanza per l’operatività del regime di segretezza: spetta, infatti, alla Stazione appaltante il controllo circa la fondatezza della dichiarazione dell’impresa controinteressata in merito alla sussistenza di specifici ambiti di segretezza industriale e commerciale (in tal senso, cfr. ex multis Cons. St., sez. V, sent. 26 ottobre 2020, n. 6463 e Cons. St., sez. III, sent. 16 febbraio 2021, n. 1437).

Nel caso di specie tale controllo è stato completamente pretermesso, atteso che Roma Capitale non ha compiuto alcuno specifico approfondimento istruttorio sulle ragioni per cui i documenti non ostesi sono coperti da segreto tecnico e commerciale.

Il che non fa che confermare l’esistenza dei presupposti del diritto di accesso documentale difensivo ex art. 24, co. 7, l. n 241 del 1990.

18. Fermo quanto precede, va evidenziato che tale diritto può essere riconosciuto soltanto per una parte della documentazione oggetto di istanza di ostensione, ovverossia:

- la documentazione amministrativa, la documentazione tecnica e la documentazione economica presentata in gara dal RTI Aggiudicatario;

- la determinazione dirigenziale rep n. GU/317/2023 e prot. n. GU/203/8942 con cui è stata disposta l’ammissione del RTI alla procedura di gara;

- i verbali delle sedute pubbliche e riservate in cui la Commissione giudicatrice ha proceduto alla valutazione dell’offerta tecnica e dell’offerta economica del RTI risultato aggiudicatario, ivi inclusa la nota prot. n. QC/2023/76870 acquisita con prot. n. GU/2023/9854 con cui il Presidente della Commissione ha trasmesso i verbali delle sedute tenutesi in data 25 e 26 luglio 2023;

- l’eventuale corrispondenza intercorsa tra il RTI risultato aggiudicatario e Roma Capitale;

- tutti gli atti, i verbali e la documentazione prodotta dal RTI Aggiudicatario inerente al procedimento di soccorso istruttorio attivato nei confronti del RTI Aggiudicatario ai sensi dell’art. 83, co. 9 del d.lgs. n. 50 del 2016;

- il verbale prot. n. SU/2023/10653 relativo alle sedute svoltesi in data 13 e 28 giugno 2023.

19. Non può essere invece ammesso l’accesso agli altri “ atti e i verbali relativi all’esame della documentazione amministrativa presentata dal RTI Aggiudicatario e alla verifica del possesso dei requisiti di gara da parte di quest’ultimo ”.

Quest’ultima richiesta di accesso va respinta, atteso che non risulta che la stazione appaltante abbia completato i controlli effettuati sulle autodichiarazioni ai sensi dell’art. 183, co.8 e 15 e dell’art.80 D.Lgs.n.50/2016 (allo stato l’Amministrazione Capitolina ha adottato una determinazione di aggiudicazione non efficace ).

L’accesso ai verbali che attestano lo svolgimento di detti controlli realizzerebbe, ad oggi per quanto consta, l’anticipato disvelamento di documenti afferenti ad un tratto procedimentale (il controllo sui requisiti di accesso alla gara) non esaurito dalla stazione appaltante, ed anzi pienamente in corso.

Per converso, l’interesse alla relativa conoscenza propriamente sorge, in capo alla società istante, solo e soltanto se i controlli saranno stati espletati dall’Amministrazione con esito favorevole al RTI aggiudicatario (ossia in caso di aggiudicazione efficace ).

20. Per tutto quanto sopra esposto, pertanto, il presente ricorso ex art. 116 c.p.a. merita di essere accolto nei limiti di quanto precede.

Ne consegue che Roma Capitale dovrà procedere, entro il termine di giorni 30 decorrente dalla comunicazione della presente ordinanza (ovvero dalla relativa notifica, se anteriore), all’esibizione della richiesta documentazione (con l’eccezione dei documenti di cui al punto 19 della presente sentenza), ferma restando l’eventuale espunzione delle sole parti effettivamente recanti elementi puntualmente riconducibili a brevetti, diritti di privativa industriale, know how specifici.

21. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo in favore della ricorrente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto ordina a Roma Capitale di procedere, entro il termine di giorni 30 (trenta) decorrente dalla comunicazione della presente sentenza (ovvero dalla relativa notifica, se anteriore), all’esibizione della richiesta documentazione (con l’eccezione dei documenti di cui al punto 19 della presente sentenza), ferma restando l’eventuale espunzione delle sole parti effettivamente recanti elementi puntualmente riconducibili a brevetti, diritti di privativa industriale, know how specifici.

Condanna altresì Roma Capitale alla refusione delle spese del presente giudizio, che liquida in misura complessivamente pari ad € 2.000,00 (duemila/00) oltre oneri accessori come per legge (se dovuti).

La presente sentenza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 dicembre 2023 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Riccio, Presidente

Giovanna Vigliotti, Referendario

Michele Tecchia, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Michele Tecchia	Francesco Riccio

IL SEGRETARIO