Pubblicato il 05/06/2020

N. 00317/2020 REG.PROV.COLL.

N. 00849/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 849 del 2019, proposto da
AR S.p.A., Decima S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Cecilia Savona, Marta Bassanese, Giovanni Sala, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Cecilia Savona in Cagliari, via F. Salaris n. 29 e 17/C;

contro

Comune di Berchidda, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Giuseppe Longheu, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Dott. Mario CC S.r.l., 3p Technologies S.r.l., in persona del Presidente del Consiglio di Amministrazione e Legale Rappresentante pro tempore, Alfa-System di GA Carlo e C. S.a.s., in persona del Socio Accomandatario e Legale Rappresentante pro tempore, Baccoli Service S.r.l., in persona dell'Amministratore e Legale Rappresentante pro tempore, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Damiano Lipani, Francesca Sbrana, Giuseppe Fabrizio Maiellaro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio ET Loi in Cagliari, via Sebastiano Satta n. 12;
Razzetti e Bosazza S.r.l. (M.R. S.r.l.), S.N.A.D. Sistemi S.r.l. non costituiti in giudizio;

per l'annullamento

previa adozione di idonee misure cautelari

a) della Determinazione n. 392 del 16/10/2019 del Comune di Berchidda avente ad oggetto “lotto cig: 65362804e3 - codice cup: c53g12000060002 - p.i.a. ss 13-14: monte acuto - turismo - zone interne - lago coghinas. -- riconversione del complesso industriale ex caseificio 'la berchiddese' centro internazionale arti performative del mediterraneo. contratto integrato misto – appalto pubblico di lavori, forniture e servizi: presa d’atto della sentenza n. 733/2019 del tar sardegna", comunicata alla ricorrente AR S.p.a. il 17/10/2019;

b) nonché, con riserva di motivi aggiunti, di ogni altro atto comunque connesso, presupposto o conseguente, anche non conosciuto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio di Dott. Mario CC S.r.l. e di 3p Technologies S.r.l., in persona del Presidente del Consiglio di Amministrazione e Legale Rappresentante pro tempore e di Alfa-System di GA Carlo e C. S.a.s., in persona del Socio Accomandatario e Legale Rappresentante pro tempore e di Baccoli Service S.r.l., in persona dell'Amministratore e Legale Rappresentante pro tempore e di Comune di Berchidda;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 febbraio 2020 il dott. Gianluca Rovelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Espongono le ricorrenti che la vicenda è ben conosciuta da parte del TAR Sardegna, essendo già stata oggetto di due giudizi:

a) R.G. 748/2017, deciso con la sentenza n. 97 del 12/2/2018;

b) giudizio in ottemperanza R.G. 230/2019, deciso con la sentenza n. 733 del 16/9/2019.

Ritengono tuttavia di ripercorrerla.

Con la determinazione del Responsabile dell’Area Tecnica n. 778 del 30.12.2015, il Comune di Berchidda ha indetto una procedura aperta avente ad oggetto la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori di realizzazione dell'intervento P.I.A. SS 13-14 MONTE ACUTO – TURISMO - ZONE INTERNE – LAGO COGHINAS, denominato “RICONVERSIONE

DEL COMPLESSO INDUSTRIALE EX CASEIFICIO "LA BERCHIDDESE", CENTRO INTERNAZIONALE ARTI PERFORMATIVE DEL MEDITERRANEO", e relative forniture, così come indicato nel progetto definitivo a base di gara.

Ai concorrenti erano richiesti requisiti di qualificazione per la "prestazione principale – LAVORI", per la "prestazione secondaria – FORNITURE" e la progettazione.

Hanno presentato offerta otto raggruppamenti temporanei d'impresa.

Nel raggruppamento composto dalle due ricorrenti la componente "fornitura" (cioè tutta la parte riguardante la dotazione scenica e di regia) spettava a Decima s.r.l..

Tre delle offerte presentate sono state escluse a vario titolo, e, al termine della procedura, è risultato primo graduato il costituendo raggruppamento d'imprese formato dalle due ricorrenti.

Il 29 luglio 2016 il Comune di Berchidda ha chiesto al costituendo ATI AR/Decima di produrre i “documenti necessari a confermare i requisiti dichiarati in sede di gara”.

Decima S.r.l., per comprovare la dichiarazione relativa alle pregresse forniture, ha prodotto, assieme ad un’altra referenza (per forniture al Comune di Nuvolento), un certificato relativo ad un intervento in Comune di Aosta, avente ad oggetto la Progettazione, realizzazione e forniture di arredo per il teatro regionale.

Questo certificato, tuttavia, era stato rilasciato in una data rientrante nel triennio anteriore al bando di gara, ma trattandosi di un “Certificato di esecuzione lavori” si riferiva – per quel che riguarda le forniture che qui rilevano – a forniture eseguite anteriormente al triennio.

Il giorno 8 novembre 2016 perveniva al Comune una richiesta di revoca dell'aggiudicazione da parte di dott. Mario CC s.r.l. per genericità delle referenze e, il 22 novembre 2016, il Comune di Berchidda opponeva un diniego di autotutela.

Il 13 dicembre 2016 veniva avviato un precontenzioso ANAC da parte di dott. Mario CC s.r.l. per genericità delle referenze.

Il 14 febbraio 2017 il Comune di Berchidda, a cui l’ANAC ha chiesto di presentare osservazioni, ha sollevato d'ufficio davanti all'ANAC la questione della riferibilità temporale della referenza della Regione Valle d'Aosta.

Il 14 luglio 2017 il Comune di Berchidda ha avviato un procedimento per l’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione cui seguiva, in data 14 agosto 2017, il provvedimento di annullamento.

Veniva quindi presentato ricorso al T.a.r Sardegna da parte di AR S.p.a. e Decima S.r.l. avverso il provvedimento di annullamento dell’aggiudicazione definitiva.

Il T.a.r. Sardegna, sez. I, con la sentenza 97 del 12 febbraio 2018 accoglieva il ricorso.

Il Consiglio di Stato, con sentenza della sezione V, n. 604 del 24 gennaio 2019 confermava la sentenza del T.a.r. Sardegna (respingendo sia l’appello principale che l’appello incidentale).

Il giorno 8 marzo 2019 il Comune di Berchidda comunicava all’ATI AR/Decima, e per conoscenza all’ATI CC, di voler addivenire alla conclusione del contratto con l’aggiudicataria.

Dott. Mario CC S.r.l. proponeva ricorso per l’ottemperanza della sentenza del TAR Sardegna 97/2018.

Con la sentenza n. 733 del 16 settembre 2019, il TAR Sardegna ha accolto il ricorso, ordinando al Comune di provvedere entro trenta giorni (cioè entro il 16/10/2019) ad emettere un nuovo provvedimento il quale, come si legge a pagina 7, «dovrà contenere una espressa e motivata valutazione sulla sussistenza (o meno) di un interesse pubblico all’annullamento in autotutela (ulteriore rispetto al mero ripristino della legalità) in comparazione con l’interesse dei privati destinatari dell’atto».

Espongono le ricorrenti, di non aver condiviso il contenuto della sentenza resa in sede di ottemperanza. Tuttavia, poiché la sentenza aveva respinto le pretese affermate in via principale da dott. Mario CC S.r.l., hanno ritenuto di non appellare immediatamente la pronuncia, ritenendo di poter confidare su un positivo esito della vicenda.

Il 17 ottobre 2019, essendo scaduto (in data 16/10/2019) il termine di trenta giorni stabilito dal T.a.r. per l’assunzione del nuovo provvedimento, le ricorrenti hanno proposto ricorso in appello al Consiglio di Stato contro la sentenza 733/2019.

Il Consiglio di Stato, con ordinanza 5672 del 15/11/2019, pur evidenziando la sussistenza di profili di fumus boni iuris, ha respinto l’istanza cautelare in dipendenza dell’intervenuta adozione, da parte del Comune di Berchidda, del nuovo provvedimento impugnato in questo ricorso con il quale sono stati dedotti i seguenti motivi in diritto:

a) nullità del provvedimento impugnato ex art. 21-septies della L. 241/1990 per violazione o elusione del giudicato;

b) violazione di legge per falsa o omessa applicazione dell’art. 21 nonies della L. 241/1990, violazione di legge (art. 3, 6 e 10 L. 241/1990) ed eccesso di potere per carenza di motivazione e difetto di istruttoria, nonché eccesso di potere per travisamento dei fatti presupposti;

c) violazione di legge (art. 3 L. 241/1990) ed eccesso di potere per carenza di motivazione, nonché eccesso di potere per contraddittorietà con precedenti provvedimenti, violazione di legge per falsa o omessa applicazione dell’art. 21 nonies della L. 241/1990 sotto diverso profilo;

d) nullità del provvedimento impugnato in epigrafe ex art. 21-septies della L. 241/1990 per mancanza di elemento essenziale;

e) violazione di legge (art. 3 e art. 6 L. 241/1990) ed eccesso di potere per difetto di motivazione, travisamento dei fatti presupposti e contraddittorietà interna, nonché violazione dell’art. 97 della Costituzione, nullità per violazione del giudicato.

Le ricorrenti concludevano per l’accoglimento del ricorso con conseguente annullamento dell’atto impugnato.

Proponevano altresì domanda risarcitoria precisando:

a) nell'auspicata eventualità che il T.A.R. Sardegna accolga il ricorso, le ricorrenti beneficerebbero (fatto salvo il danno da ritardo, da quantificarsi) di un risarcimento in forma specifica, dato che tornerebbe a riespandersi l'efficacia della aggiudicazione annullata, non essendo nel frattempo intervenuto, ad oggi, un diverso provvedimento di aggiudicazione a favore di altro concorrente;

b) per la denegata ipotesi in cui il Tribunale rigetti il ricorso, viceversa, chiedono che il Tribunale voglia riconoscere una somma, a titolo di risarcimento per danno precontrattuale, non minore quanto meno alle spese sostenute dalle ricorrenti in seguito alla consegna d'urgenza dei lavori e in previsione della sottoscrizione del contratto.

Si tratta:

- delle spese sostenute per la progettazione esecutiva, nella misura stabilita dalla stessa lex specialis di gara, e quindi precisamente euro 21.210,63, a cui si applica il ribasso offerto del 15,17 %, ottenendosi l’importo netto di euro 17.992,98 (oltre CNPAIA ed IVA);

- del premio assicurativo di euro 1.537,86 relativo alla durata ordinaria della polizza definitiva, avente vigore dal 20/9/2016 al 15/9/2018;

- del premio relativo alle proroghe semestrali della medesima polizza resesi necessarie, pari a euro 387,15 corrisposti il 22/1/2019 (periodo 16/9/2018 – 16/3/2019), euro 387,15 corrisposti il 18/11/2019 (periodo 16/3/2019 – 15/9/2019);

- delle spese di costituzione dell’ATI, pari a euro 495.09;

- oltre ad interessi dal giorno dei rispettivi pagamenti fino al saldo.

Si sono costituiti il Comune di Berchidda e la controinteressata chiedendo il rigetto del ricorso.

Alla udienza pubblica del 12 febbraio 2020 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

Il ricorso è infondato.

E’ inutile ripercorrere tutta la lunga vicenda processuale che, come ha detto la stessa ricorrente, è ben nota a questo T.a.r.

Il punto centrale della questione è che l’ATI AR, risultata in prima battuta aggiudicataria, non ha comprovato il requisito tecnico dichiarato in gara, mentre l’ATI CC, seconda in graduatoria, lo ha fatto.

La vicenda, nella sua apparente complessità, si chiuderebbe qui.

Premono alcune considerazioni per fare ordine.

La sentenza di questo T.a.r. n. 97/2018 accoglieva il ricorso di AR.

Facciamo un passo indietro.

Con deliberazione del 31 maggio 2017, n. 602, l’ANAC ha ritenuto meritevole di positivo apprezzamento quanto rilevato dalla stazione appaltante in ordine all'imputabilità della fornitura al periodo di riferimento indicato nel bando («ultimi 3 anni antecedenti la pubblicazione del bando»). Ha osservato l’Autorità che «ciò che deve ricadere nel triennio di riferimento così individuato —in questo caso 31 dicembre 2012/30 dicembre 2015 — non è la documentazione probatoria (il CEL della Regione Autonoma Valle d'Aosta è del 19 luglio 2013) ma la fase realizzativa delle forniture documentate con tale atto. Ovvero, in coerenza alla ratio immanente al requisito in esame di dimostrare il possesso dell'idoneità tecnico-organizzativa dell'operatore economico concorrente, la richiesta di "prestazione" (art. 42 d.lgs. n. 163/2006) o "realizzazione" (nel caso di specie) di servizi o forniture analoghe in un dato arco temporale deve intendersi riferita alla concreta esecuzione del rapporto, all'effettiva esecuzione della fornitura, nel periodo di riferimento (cfr., Consiglio di Stato, sez. VI, 16 luglio 2015, n. 3568), con la conseguenza che si deve «assumere come elemento temporale di riferimento la data di efficacia e d'inizio di esecuzione del contratto, che deve cadere nel triennio rilevante stabilito dalla lex specialis» (Consiglio di Stato, cit.). Non può invece ritenersi significativa agli stessi fini la data del collaudo che, se da sola ricadente nell'intervallo di riferimento (essendosi la fase esecutiva esaurita prima di detto periodo), non vale a qualificare la fornitura come realizzata nell'arco temporale indicato nel bando. […]. Nel caso di specie, la circostanza che lo stato (o conto) finale dei lavori, che segue un precedente certificato di ultimazione dei lavori (del 26 luglio 2012, come da verbale di visita di collaudo n. 1), sia stato redatto in data antecedente al periodo di riferimento colloca la realizzazione della fornitura per la Regione Autonoma Valle d'Aosta al di fuori dell'arco temporale significativo ai fini della comprova del possesso del requisito di cui al punto B.3 del disciplinare».

L’ANAC ha ritenuto, in conclusione, che la «mancata produzione entro il termine di cui all'art. 48, comma 2, d.lgs. n. 163/2006 di documentazione idonea a comprovare il possesso del requisito di cui al punto B.3 del disciplinare di gara non può essere sanata tramite il ricorso al soccorso istruttorio».

Con la determinazione n. 580 del 14 agosto 2017, l’amministrazione aggiudicatrice – riprendendo le argomentazioni di cui al citato parere di precontenzioso pronunciato dall’ANAC – disponeva la revoca (rectius: annullamento) dell’aggiudicazione nei confronti dell’A.T.I. AR S.p.A. - Decima s.r.l., l’escussione della polizza fideiussoria e la segnalazione all’Autorità di vigilanza dell’esclusione e delle relative motivazioni.

Con la sentenza n. 97/2018, questo T.a.r. accoglieva il ricorso di AR su un unico motivo.

Vale la pena di riportare il passo rilevante della motivazione della sentenza:

“ Il terzo motivo attiene alla carente motivazione dell’annullamento d’ufficio in ordine alle ragioni di interesse pubblico (ulteriori rispetto al mero ripristino della legalità) e alla prevalenza di queste sull’interesse del raggruppamento aggiudicatario alla conservazione del provvedimento di aggiudicazione annullato.

Il motivo è fondato, alla luce della dominante giurisprudenza del Consiglio di Stato (si veda di recente, Sez. V, 27 agosto 2017, n. 5555) che ritiene pienamente applicabili, anche all’aggiudicazione definitiva, i principi in tema di annullamento d’ufficio contemplati dalla norma di cui all’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990. Applicazione che, d’altronde, trova un solido aggancio normativo nella indicazione contenuta nell’art. 32, comma 8, del codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50 del 2016), che prevede l’esercizio dei poteri di autotutela sull’aggiudicazione definitiva «nei casi consentiti dalle norme vigenti». Ove si tratti di annullamento d’ufficio, come nel caso di specie, il rinvio non può che essere inteso all’art. 21-nonies cit.; disposizione che – traducendo in un testo normativo limiti e condizioni tradizionalmente formatisi nell’elaborazione giurisprudenziale dell’istituto – subordina l’esercizio del potere di autoannullamento alla sussistenza di concrete e attuali ragioni di interesse pubblico, che si collocano oltre il mero riscontro del vizio di legittimità che inficia il provvedimento di primo grado, nonché ad una valutazione di prevalenza di dette ragioni sugli interessi dei destinatari e dei controinteressati.

Nella motivazione del provvedimento impugnato manca del tutto sia la valutazione dell’interesse pubblico concreto e attuale, sia la comparazione con gli interessi dei privati.

Pertanto, l’annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione è illegittimo e deve essere annullato”.

Veniva quindi instaurato un giudizio di ottemperanza conclusosi con la sentenza n. 733/2019.

La sentenza si concludeva con un accoglimento.

Pende appello dinnanzi al Consiglio di Stato, esaminato nella fase cautelare.

L’ordinanza n. 672/2019 ha concluso (in modo ineccepibile, ad avviso di questa Sezione, data la singolarità di quel giudizio di ottemperanza) nel modo che segue: “ Considerato che – pur dovendosi prima facie rilevare profili di inammissibilità della domanda di ottemperanza proposta dalla parte non vittoriosa nel giudizio di merito (cfr., da ultimo, Cons. Stato, sez. IV, 9 novembre 2019, n. 7675) – la sopravvenuta adozione, in prospettiva conformativa, di nuovo provvedimento di autotutela, suscettibile di contestazione in prime cure, vale ad elidere, allo stato, le ventilate ragioni di pregiudizio”.

Tutto ciò rilevato, un punto risulta decisivo.

E’ noto che la P.A. può esercitare la propria discrezionalità sia al momento dell’adozione del provvedimento amministrativo originario sia nell’esercizio del potere amministrativo successivo ad una sentenza di annullamento.

In questo ultimo caso, il potere discrezionale dell’amministrazione resta ma è condizionato dai vincoli contenuti nella sentenza che sia passata in giudicato o anche soltanto esecutiva.

Il giudice, infatti, non è chiamato a sostituire l’Amministrazione nell’esercizio dei propri margini di discrezionalità, posto che il principio di separazione dei poteri e quello di riserva della funzione amministrativa consentono di riconoscere alla sola Amministrazione il potere di riesercitare la discrezionalità amministrativa, sia pur tenendo conto dei vincoli scaturenti dalla sentenza e delle eventuali misure idonee all’attuazione del giudicato ivi previste dal giudice (in tal senso l’art. 34 c. 1 lett. e) c.p.a.).

In presenza di un giudicato di annullamento di un provvedimento discrezionale, il riesercizio del potere è suscettibile di un duplice ordine di censure:

a) quelle con cui l’interessato si duole della violazione o elusione del vincolo conformativo che il giudicato, in termini più o meno stringenti, impone all’attività amministrativa da rinnovare;

b) quelle che mirano, invece, a colpire i contenuti del nuovo provvedimento, in quanto espressione di nuove scelte discrezionali attinenti ad aspetti non riconducibili a puntuali statuizioni della pregressa sentenza e, quindi, non soggetti ad uno specifico vincolo conformativo, rispetto ai quali i vizi ipotizzabili sono deducibili come vizi di legittimità secondo l’ordinario giudizio di cognizione.

Nel caso che qui occupa il Collegio, l’amministrazione ha riesercitato il potere tenendo presente che la determinazione del 14 agosto 2017 era stata giudicata viziata soltanto in punto di motivazione.

A questo punto è agevole concludere il ragionamento.

L’ATI AR non aveva comprovato i requisiti prescritti nei termini di legge e, come è evidente, non può più farlo.

Il provvedimento di annullamento di ufficio adottato dal Comune di Berchidda, carente in termini di motivazione quanto al bilanciamento degli interessi coinvolti, è stato emendato.

Ora il provvedimento (determinazione n. 392 del 16 ottobre 2019) è munito di più che congrua motivazione.

In caso di mancata comprova, nel termine perentorio di legge, dei requisiti dichiarati in gara dall’aggiudicatario, quest’ultimo deve essere escluso dalla procedura, e tanto ha fatto il Comune di Berchidda emendando il vizio di motivazione che era stato rilevato nella sentenza n. 97/2018.

Le 28 pagine di ricorso sono tutte tese a rimettere in discussione questioni già abbondantemente chiarite.

Qui si tratta solo di vedere, scontato che l’TI AR non aveva comprovato i requisiti, se il nuovo provvedimento è motivato.

E, come già osservato, il nuovo provvedimento è, anche sotto questo profilo, ineccepibile.

Il provvedimento ha dato conto del fatto che la volontà del Comune è quella di salvaguardare il principio di buon andamento dell’azione amministrativa ex art. 97 Cost.: principio che sarebbe compromesso (come è evidente) dal mantenimento dell’aggiudicazione nei confronti di un raggruppamento che non ha attestato requisiti tecnici essenziali per l’esecuzione.

Tutte le censure delle ricorrenti sono quindi radicalmente infondate ivi compresa quella relativa al difetto di sottoscrizione dato che si tratta di documento elettronico archiviato sull’applicativo sicr@web del quale non è certo in discussione la provenienza.

In ordine alla questione del legittimo affidamento (e della richiesta di risarcimento del danno) è appena il caso di osservare quanto segue.

Dalla giurisprudenza costante della Corte di giustizia UE risulta che la possibilità di far valere un legittimo affidamento è prevista per ogni operatore economico nei cui confronti un’autorità nazionale abbia fatto sorgere fondate aspettative. Tuttavia, qualora un operatore economico prudente ed avveduto sia in grado di prevedere l’adozione di un provvedimento idoneo a ledere i suoi interessi, esso non può invocare detto principio nel caso in cui il provvedimento venga adottato. Inoltre, gli operatori economici non possono fare legittimamente affidamento sul mantenimento di una situazione esistente che può essere modificata nell’ambito del potere discrezionale delle autorità nazionali (sentenza del 10 settembre 2009, Plantanol, C-201/08, EU:C:2009:539, punto 53 e giurisprudenza ivi citata).

E’ evidente che nessun legittimo affidamento può essere vantato da un operatore economico che non ha comprovato i requisiti tecnici.

Il ricorso deve quindi essere rigettato siccome infondato.

Le spese seguono la regola della soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna le ricorrenti alle spese del presente giudizio che liquida come di seguito

- € 2.500/00 (duemilacinquecento) oltre accessori di legge in favore del Comune;

- € 2.500/00 (duemilacinquecento) oltre accessori di legge in favore della controinteressata.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nelle camere di consiglio dei giorni 12 febbraio 2020 e 13 maggio 2020 con l'intervento dei magistrati:

Francesco Scano, Presidente

Marco Lensi, Consigliere

Gianluca Rovelli, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Gianluca Rovelli	Francesco Scano

IL SEGRETARIO