N. 01190/2010 REG.SEN.

N. 01942/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce - Sezione Terza

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Ex artt. 21 e 26 l. 1034/71 ss.mm.ii.,
sul ricorso n. 1942 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
-OMISSIS- in persona dell’omonimo titolare e l.r., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Alessandro Leuci e Roberto Gualtiero Marra, con domicilio eletto presso Roberto Gualtiero Marra, in Lecce alla piazza Mazzini 72;

contro

- il Comune di Manduria, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Annalisa Di VA, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.a.r.;

nei confronti di

- Marra s.r.l., in persona del l.r. pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Riccardo NN e Alberto Maria DU, con domicilio eletto presso Alberto Maria DU, in Lecce alla via Garibaldi 43;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

- del provvedimento con il quale il Comune di Manduria disponeva l’aggiudicazione dell’appalto dei lavori di recupero e trasformazione della struttura scolastica sita in Uggiano Montefusco in favore della ditta Marra s.r.l.;

- dei verbali delle operazioni di gara, nella parte in cui disponevano l’ammissione della concorrente Marra s.r.l. e la conseguente valutazione della relativa offerta;

- di ogni altro atto comunque presupposto, connesso e/o consequenziale.

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti.

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Manduria.

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Marra s.r.l. ed il ricorso incidentale proposto dalla medesima.

Visti gli atti della causa.

Relatore alla camera di consiglio dell’11 febbraio 2010 il dott. Ettore Manca e uditi gli Avv.ti Leuci -anche in sostituzione di AR, Di VA e DU -anche in sostituzione di NN.

Sentite le parti ai sensi dell’art. 21, comma 10, l. 1034/71, introdotto dalla l. 205/00.

Osservato quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1.- Dal ricorso, dai motivi aggiunti e dagli altri atti della causa emerge che:

a) la -OMISSIS- partecipava alla procedura avviata dal Comune di Manduria per l’affidamento dei lavori di recupero e trasformazione di una struttura scolastica;

b) il bando di gara indicava la categoria OG1, classifica II, come prevalente;

c) esso indicava, invece, come categorie scorporabili subappaltabili quelle OS28 ed OS30 (ovvero OG11) classifica I, rispettivamente relative all’impianto termico ed a quello elettrico;

- la ditta OL risultava seconda classificata, alle spalle della ditta Marra s.r.l..

2.- La ricorrente, dunque, impugnava gli atti appena indicati formulando le seguenti censure:

A) Violazione di legge. Violazione e falsa applicazione degli artt. 72, 73 e 74 d.p.r. 554/99 e del d.p.r. 34/00, all. A). Carenza istruttoria.

3.- Costituendosi in giudizio la società Marra s.r.l., controinteressata, proponeva ricorso incidentale, impugnando gli atti di gara per:

B) Violazione e/o falsa applicazione del’art. 1 d.l. 25.9.02, n. 210, conv. con modificazioni con l. 266/02. Violazione dell’art. 118, comma 6, d.lgs. 163/06. Mancanza dei requisiti di partecipazione. Contraddittorietà tra le dichiarazioni rese in sede di gara.

4.- La ricorrente principale, a sua volta, formulava motivi aggiunti, così articolati:

C) Violazione di legge. Violazione e falsa applicazione dell’art. 2 l. 266/02, 3, comma 8, d.lgs. 494/96 e 29 l. 341/95. Violazione del principio del favor partecipationis; D) Violazione di legge. Violazione e falsa applicazione degli artt. 79, comma 5, e 11, comma 10, d.lgs. 163/06. Eccesso di potere per carenza di motivazione.

3.- Tanto premesso in fatto, osserva il Collegio che il ricorso principale è fondato e va accolto nei sensi e per i motivi che di seguito si esporranno.

3.1 Il ricorso incidentale, invece, non risulta meritevole di accoglimento.

4.- Deduce, in definitiva, la ricorrente, che la società controinteressata andava esclusa dalla procedura per aver dichiarato di voler subappaltare i lavori di cui alle categorie scorporabili prima indicate sub 1.- c) solo nella misura del 60%, mentre invece, mancando essa dell’attestazione SOA alle medesime relative (OS 28, OS 30 o OG11, laddove la ditta era in possesso delle qualificazioni OG1 e OG2), ed essendo detta certificazione necessaria trattandosi di categorie a qualificazione obbligatoria (attesa la natura dei lavori ed il loro importo, superiore al 10% del valore dell’appalto; cfr. artt. 72, 73 e 74 d.p.r. 554/99), essa avrebbe dovuto subappaltarle per intero.

4.1 La controinteressata Marra s.r.l., a sua volta, con il ricorso incidentale, affermava che l’appalto bandito dal Comune concerneva sostanzialmente lavori edili, tanto che la categoria prevalente era quella OG1: ciononostante la ditta OL non risultava iscritta alla Cassa Edile.

La stessa, inoltre, avrebbe reso una dichiarazione inesatta in sede di gara, dichiarando appunto di aver allegato “copia cartacea del modello unificato Inail - Inps - Cassa Edile compilata nei quadri <<A>> e <<B>> con le indicazioni pertinenti”, salvo poi allegare un d.u.r.c. dal quale essa non risultava, appunto, iscritta alla Cassa predetta.

4.2 Con i motivi aggiunti, infine, la ditta OL, impugnava il bando ed il disciplinare ove interpretati nel senso di richiedere a pena di esclusione l’iscrizione alla Cassa Edile, deducendo che lo stesso modello di partecipazione, alla lettera b) del punto 13, prevedeva la possibilità che l’impresa partecipante applicasse un c.c.n.l. diverso -nel caso della OL quello dei metalmeccanici-, salva poi, in caso di aggiudicazione, la necessità di iscrivere i propri lavoratori alla Cassa Edile prima della stipula del contratto.

5.- Ciò esposto, il Tribunale anzitutto osserva che il ricorso originario risulta tempestivamente proposto: come evidenziato dalla giurisprudenza amministrativa, difatti, l’art. 79 comma 5 del codice dei contratti pubblici, approvato con d.lgs. n. 163 del 2006, pone a carico della stazione appaltante l’obbligo di comunicare tempestivamente -e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni- l’aggiudicazione all’aggiudicatario, al concorrente che segue in graduatoria, a tutti i candidati che hanno presentato un’offerta ammessa alla gara, nonché a coloro la cui offerta sia stata esclusa se hanno proposto impugnazione: pertanto, essendo puntualmente disciplinata la fase di comunicazione dell’atto di aggiudicazione, la legale conoscenza dello stesso non può ricondursi a forme diverse di partecipazione dell’esito del concorso e, nella specie, alla pubblicazione all’albo (cfr., fra le altre, T.a.r. Campania Napoli, VIII, 8 ottobre 2009, n. 5196; T.a.r. Sicilia Catania, III, 14 luglio 2009, n. 1307; Consiglio di Stato, VI, 11 novembre 2008, n. 5624).

6.- Esaminando, quindi, il merito del ricorso, deve ritenersi fondato e meritevole di accoglimento il primo motivo di gravame, ove si consideri che le opere indicate dal bando come scorporabili o subappaltabili (categorie OS28 o OG11 e OS30 o OG11) avevano, per natura ed importo (superiore al 10% del valore dell’appalto), carattere di opere specializzate a qualificazione obbligatoria, per le quali, come evidenziato in giurisprudenza, “l’alternativa è secca: o l’impresa possiede la relativa qualificazione -e allora nulla quaestio- ovvero l’impresa non possiede tale qualificazione -e allora è obbligata a conferirne l’esecuzione a soggetti in possesso di idonea qualificazione” (T.a.r. Lombardia Brescia, II, 6 luglio 2009, n. 1370; T.a.r. Sicilia Palermo, II, 5 giugno 2003, n. 869).

Nel caso in esame, invece, la ditta Marra dichiarava di intendere subappaltare i lavori di impiantistica tecnologica “solo” per una quota del 60% e non per l’intero: in questo senso, dunque, la riserva di una parte di lavori per i quali essa non aveva la relativa qualificazione (v. sopra sub 4.-), come prima scritto obbligatoria, rendeva la sua offerta suscettibile di esclusione.

Né può essere accolta la tesi -pur suggestivamente prospettata- della difesa della controinteressata, la quale, riconoscendo il carattere speciale delle lavorazioni relative all’impiantistica tecnologica, affermava tuttavia di volerle in effetti subappaltare per intero: a ciò osta, anzitutto e decisivamente, il tenore letterale della dichiarazione dalla stessa resa, nella quale, con riguardo appunto all’“impiantistica tecnologica”, categoria OG11, essa riferiva il subappalto dei lavori in parola ad “una quota del 60%”, senza nessun ulteriore distinguo o precisazione.

E ciò, peraltro, in una materia nella quale, per ovvie ragioni di par condicio fra i concorrenti, l’esigenza di un’interpretazione aderente al dato testuale ricorre con particolare e specifica forza.

6.1 Pur nella decisività di quanto appena scritto, in ogni caso, deve osservarsi che non può neppure condividersi il rilievo -come già scritto, comunque, non desumibile dalla domanda di partecipazione della AR secondo cui sarebbe possibile, in questo caso, rispetto ai lavori a qualificazione obbligatoria (e dunque alla realizzazione degli impianti termico ed elettrico), distinguere quelle attività comunque ricomprese -anche- fra quelle oggetto della categoria OG1, e quindi realizzabili direttamente dalla Marra: tale lettura, difatti, non risulta in alcun modo consentita dalla normativa di settore, che in questi casi prescrive la qualificazione in relazione all’unitario complesso di determinati e specifici lavori. E ciò non a caso, poiché, nel caso opposto, si giungerebbe ad una ripartizione dei lavori de quibus fra più appaltatori confusa, effettuata secondo criteri di carattere formale e, quindi, del tutto estranea a qualsiasi criterio di efficienza e trasparenza: è il soggetto in possesso della prescritta qualificazione, cioè, che deve provvedere alla realizzazione degli impianti tecnologici, in questi lavori dovendosi ricondurre ogni attività a tale scopo funzionale.

6.2 Sulla base di tutto quanto fin qui esposto il ricorso originario deve dunque essere accolto.

7.- Va invece respinto il ricorso incidentale proposto dalla Marra s.r.l.: la mancata iscrizione della ditta OL alla Cassa Edile al momento della presentazione dell’offerta, difatti, non incideva sulla legittimità della medesima, in conformità alle valutazioni, condivise dal Collegio, contenute nella sentenza del T.a.r. Sicilia Catania, I, n. 899 dell’8 maggio 2009, per la quale “il Giudice di seconde cure (cfr. Cons. Stato, V, 25.8.2008, n. 4035), […] ha condivisibilmente precisato che <<il d.u.r.c. o documento unico di regolarità contributiva è il certificato unitario […] finalizzato alla affidabile verifica dei requisiti di partecipazione e aggiudicazione in gare pubbliche perché rilasciato dagli enti previdenziali all’imprenditore e da questo consegnato al committente che glielo deve richiedere. La sua funzione è di attestare la regolarità negli adempimenti circa i contributi previdenziali, assistenziali ed assicurativi rispetto a INPS, INAIL e Cassa Edile riguardo a tutti gli appalti pubblici e agli appalti privati in edilizia soggetti a titolo edilizio espresso. Mediante l’uso obbligatorio di un tale documento si contrasta l’evasione contributiva previdenziale perché si pone a base della possibilità di contrarre un appalto pubblico la dimostrazione ufficiale della regolarità contributiva.

Avuto riguardo alla sua utilità, si tratta di uno strumento al tempo stesso di certificazione ufficiale e di semplificazione procedimentale, la cui valenza è duplice, perché orientata a soddisfare un interesse strumentale pubblico come un interesse privato. Da un lato infatti il d.u.r.c. consente, grazie alla sua obbligatorietà, di assicurare che gli appalti pubblici siano affidati soltanto ad imprese che risultino in regola quanto a contribuzione previdenziale, e dunque garantisce un miglior contrasto dell’evasione in quel settore, rispondendo al principio generale di buona amministrazione; da un altro lato permette, in virtù della sua unitarietà (realizzata sulla base di doverose convenzioni tra i soggetti previdenziali), l’agevolazione delle esigenze di speditezza documentativa vuoi dell’appaltatore che, per riflesso, dell’appaltante, riducendone le incombenze>>.

Sicché, conclude il Collegio, la sua funzione non è quella di accertare requisiti soggettivi dell’impresa (affidata alle attestazioni di qualità), ma la sua diversa affidabilità sotto il profilo della correttezza contributiva.

Ne consegue che la mancata iscrizione alla Cassa Edile, per mancanza di vigenti rapporti di lavoro che obbligano l’impresa in tal senso, non può precludere il rilascio del d.u.r.c., sia pure limitato alle situazioni contributive INPS ed INAIL.

Come recentissimamente ribadito dal Ministero del Lavoro, della Salute e delle Politiche Sociali, con nota prot. n.. 25/I/0018605 del 23.12.2008 inviata alla Confederazione Nazionale dell’Artigianato e della Piccola e Media Impresa <<le Casse edili sono abilitate al rilascio del d.u.r.c. alle imprese inquadrate nel settore edile. Viceversa, con riferimento alle imprese inquadrate in altri settori, abilitati al rilascio dei rispettivi documenti di regolarità contributiva sono l’INPS e l’INAIL.

Ciò vale a sottolineare che l’obbligo di iscrizione alle Casse edili, peraltro chiarito da questo Ministero con la circolare n. 5/2008 proprio in relazione al rilascio del d.u.r.c., ricorre esclusivamente per le imprese inquadrate o inquadrabili nel settore dell’edilizia, con la esclusione pertanto delle imprese rientranti nell’ambito di applicazione del CCNL metalmeccanico (come, appunto, la -OMISSIS-, ndr) comunque operanti nelle realtà di cantiere. […]

In conclusione va dunque confermato l’orientamento secondo il quale l’istituto della Cassa edile, in quanto originato e regolamentato dalla contrattazione del settore, opera con riferimento alle sole imprese edili e non con riferimento alle altre imprese che, in virtù delle attività svolte, applicano un diverso contratto collettivo. […]>>.

Per mera completezza espositiva, il Collegio precisa che quanto argomentato riguarda la fase preliminare all’aggiudicazione.

È del tutto evidente che, ove l’impresa dovesse conseguire l’appalto di un lavoro pubblico, dovrà necessariamente iscriversi alla Cassa Edile ai fini della consegna lavori e dei pagamenti dei singoli stati di avanzamento” (T.a.r. Sicilia Catania, I, 8 maggio 2009, n. 899).

7.1 Quanto appena scritto vale, compiutamente, per la domanda della OL, che correttamente precisava di applicare un CCNL relativo al settore “Altro non edile” e, specificamente, di non essere iscritta alla Cassa Edile applicando il contratto del settore metalmeccanico.

7.2 Non ritenendo, il Collegio, che il bando prescrivesse l’iscrizione delle concorrenti alla Cassa Edile ai fini della domanda di partecipazione (altro, come precisato nella sentenza richiamata, è il discorso relativo alla fase esecutiva del contratto), i motivi aggiunti formulati dalla ditta OL risultano non sorretti da un interesse giuridicamente apprezzabile e, pertanto, vanno dichiarati inammissibili.

8.- Sulla base di quanto fin qui esposto, dunque, il ricorso originario dev’essere accolto, quello incidentale respinto e i motivi aggiunti dichiarati inammissibili.

9.- L’annullamento degli atti impugnati, soddisfacendo integralmente l’interesse specifico della ricorrente, esclude l’ipotesi di una condanna al risarcimento dei danni per equivalente.

10.- Sussistono giusti motivi per compensare fra le parti le spese di questo giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sezione Terza di Lecce, accoglie il ricorso n. 1942/09 indicato in epigrafe.

Respinge il ricorso incidentale.

Dichiara inammissibili i motivi aggiunti.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Lecce, nella camera di consiglio dell’11 febbraio 2010, con l’intervento dei Magistrati:

Antonio Cavallari, Presidente

Ettore Manca, Primo Referendario, Estensore

Patrizia Moro, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/05/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL SEGRETARIO