Pubblicato il 26/04/2023

N. 07091/2023 REG.PROV.COLL.

N. 10803/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10803 del 2022, proposto da
EL GH, rappresentata e difesa dall'avvocato Domenico Naso, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero dell'Istruzione, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

IA SA Magliulo, non costituita in giudizio;

per l'annullamento, previa sospensione dell’efficacia,

1. Del D.D.G. prot. n. 776 del 22.07.2022 del Ministero dell'Istruzione – Ufficio Scolastico Regionale per il Lazio, avente ad oggetto l'approvazione delle “graduatorie provinciali permanenti relative ai profili professionali di Assistente amministrativo – Area B, Assistente Tecnico – Area V, Addetto alle aziende agrarie – Area As, Cuoco – Area B, Collaboratore Scolastico – Area A, Guardarobiere – Area B, Infermiere – Area B, del personale A.T.A. Statale degli Istituti e Scuole di Istruzione Primaria, Secondaria, degli Istituti d'Arte, dei Licei Artistici, delle Istituzioni Educative e delle Scuole Speciali Statali della provincia di Roma”, nella parte in cui la ricorrente risulta inserita alla posizione n. 277 con il punteggio complessivo di 31,90, in luogo di quello spettante pari a complessivi 39,75 punti, nel profilo di Assistente Amministrativo;

2. Del D.D.G. M.I. – U.S.R. per il Lazio prot. n. 1137 del 08.08.2022 con il quale è stata rettificata la graduatoria in oggetto, nella parte in cui non è stata disposta alcuna modifica in favore della ricorrente;

3. Del D.D.G. M.I. – U.S.R. per il Lazio prot. n. 1314 del 24.08.2022 con il quale è stata ulteriormente rettificata la graduatoria in oggetto, nella parte in cui non è stata disposta alcuna modifica in favore della ricorrente;

4. Del D.D.G. M.I. – U.S.R. per il Lazio prot. n. 27823 del 26.08.2022 con il quale sono stati individuati quali destinatari di proposta di assunzione con contratto a tempo indeterminato i candidati inseriti nella graduatoria provinciale permanente relativa al profilo professionale di Assistente Amministrativo della Provincia di Roma, nella parte in cui non risulta inserito il nominativo della ricorrente;

5. Di qualsiasi altro atto premesso, connesso e/o consequenziale, siccome lesivo dello status e delle prerogative della ricorrente;

nonché, per l'accertamento

del diritto della ricorrente ad essere inserita all'interno della graduatoria provinciale permanente per il proprio profilo con il legittimo punteggio di 39,75, nonché nell'elenco dei candidati individuati quali destinatari di contratto di lavoro a tempo indeterminato;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero dell'Istruzione;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 aprile 2023 il dott. Daniele Profili e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso in epigrafe l’odierna parte ricorrente ha impugnato le graduatorie provinciali ATA relative al profilo professionale di “Assistente amministrativo” – Area B, redatte in ossequio al bando di concorso per soli titoli indetto con d.d.g. n. 336/2022 dell’U.S.R. Lazio, nella parte in cui le hanno attribuito un punteggio deteriore rispetto a quello ritenuto corretto.

Lamenta, in particolare, di non aver ottenuto la valutazione del servizio prestato in qualità di Ausiliaria Socio Assistenziale presso quella che dal 2004 è divenuta la Fondazione BE ON che, in precedenza, rientrava nell’ambito delle Istituzioni Pubbliche di Assistenza e Beneficienza (I.P.A.B.).

In sostanza, ritiene che il servizio ivi prestato dal 16 luglio 1990 al 31 dicembre 2003 avrebbe dovuto essere valutato 0,05 punti per ogni mese effettuato (o frazione di mese superiore a quindici giorni), così come previsto dalla tabella di valutazione dei titoli allegata al bando di concorso che, invero, prevedeva la valutazione del servizio, di ruolo e non, prestato presso “ Amministrazioni Statali, Regionali, Provinciali, Comunali e presso i patronati scolastici ” (punto B-3).

La questione giuridica sottesa all’odierna controversa, dunque, ruota attorno alla riconducibilità, o meno, degli I.P.A.B. nell’ambito delle Amministrazioni sopra elencate al fine di verificare la valutabilità del servizio ivi prestato.

2. L’Amministrazione resistente si è costituita in giudizio.

3. Con l’ordinanza n. 6680/2022 è stata respinta l’istanza cautelare formulata con il gravame ed è stata disposta l’integrazione del contraddittorio nei confronti dei controinteressati inseriti nella graduatoria di interesse.

4. All’udienza pubblica del 4 aprile 2023 il ricorso è passato in decisione.

5. Prima di passare alla decisione della controversia, attesa la peculiare natura dei fatti sottoposti all’attenzione di questo organo giudicante, si ritiene opportuno effettuare una pur breve ricostruzione storica di quella che è stata l’evoluzione delle Istituzioni Pubbliche di Assistenza e Beneficienza (I.P.A.B.) in Italia.

5.1 Va anzitutto evidenziato come la stragrande maggioranza degli enti qualificabili come Istituzioni Pubbliche di Assistenza e Beneficenza (IPAB) non scaturisce dall’iniziativa delle istituzioni pubbliche nel campo dell’assistenza sociale e socio-sanitaria, prendendo piuttosto le mosse dalla volontà e dagli sforzi profusi parte di soggetti privati e di enti religiosi.

5.2 Le I.P.A.B. hanno iniziato il loro percorso verso la “pubblicizzazione” con la “legge Crispi” (l.n. 6972/1890) che, per la prima volta, ha disposto la loro attrazione nell’alveo della pubblica amministrazione del neonato Stato Italiano. Tuttavia, tale trasformazione non ha privato detti enti del tutto del buon livello di autonomia che, sin dalla loro nascita, li aveva caratterizzati, tanto che la trasformazione in enti pubblici ha determinato, in via esclusiva, la loro soggezione:

- al necessario sistema dei controlli pubblici, appositamente costituito e mutuato, in parte, da quello utilizzato al livello comunale e provinciale, riassumibile nella dicotomica attività di “vigilanza-controllo sugli organi” e di “tutela-controllo sugli atti”;

- al regime vincolistico derivante dal rispetto delle norme di contabilità pubblica.

5.3 In conseguenza dell’entrata in vigore dell’articolo 38 della Costituzione repubblicana, che ha riconosciuto, al comma 4, che “ L'assistenza privata è libera ”, la Corte Costituzionale, con la sentenza n. 396/88, ha dichiarato l’illegittimità dell’art. 1 della richiamata “legge Crispi”, nella parte in cui imponeva l’attrazione ex se nei ranghi della pubblica amministrazione dell’attività di assistenza fornita dalle I.P.A.B.. La Corte, in particolare, ha rilevato la natura ibrida di tali istituzioni, nelle quali conviveva un’anima pubblicistica di tipo necessario, in quanto prevista e disposta dalla legge, afferente all’area dei controlli e al rispetto dei vincoli di contabilità pubblica, e una diversa anima di matrice privatistica, intimamente legata alle origini di tali istituzioni, in ossequio alla quale è stato da sempre esaltato il ruolo dello statuto e della volontà dei fondatori.

5.4 A seguito della richiamata pronuncia della Consulta, il Governo ha provveduto all’emanazione del d.P.C.M. 16 febbraio 1990, recante “ Direttiva alle regioni in materia di riconoscimento della personalità giuridica di diritto privato alle istituzioni pubbliche di assistenza e beneficenza a carattere regionale ed infraregionale ”, con cui sono stati recepiti, se non in tutto quantomeno in parte, i suggerimenti forniti dalla Corte costituzionale, optando per uno dei modelli proposti dalla richiamata sentenza n. 396 del 1988 per adeguare il sistema normativo di riferimento al dettato Costituzionale.

Per quanto attiene alla procedura di privatizzazione delle I.P.A.B., in particolare, è stato previsto che esse avrebbero dovuto presentare apposita domanda alla Regione di riferimento, al fine di avviare e proseguire l’iter ordinario seguito per il riconoscimento di qualsiasi persona giuridica privata (1° e 2° co.).

5.5 Successivamente, la legge n. 328/2000 ha definitivamente abrogato la “legge Crispi”, in ossequio all’intervenuta riforma della p.a. e al principio di sussidiarietà, dando mandato al Governo, all’art. 10 segnatamente, di adottare un decreto legislativo per disciplinare in maniera compiuta la privatizzazione delle I.P.A.B..

Detta delega ha trovato attuazione con l’emanazione del d.lgs. n. 207/2001 con cui le I.P.A.B. sono state sostanzialmente ricondotte in due categorie: quelle in possesso dei requisiti per mantenere la loro personalità giuridica di diritto pubblico (Aziende pubbliche di servizi alla persona) e quelle che, invece, avrebbero dovuto accedere alla c.d. “depubblicizzazione”, con discendente assunzione della forma giuridica di fondazioni o di associazioni di diritto privato.

La riforma, in ogni caso, è intervenuta soltanto sul piano statico delle I.P.A.B., ossia sulla loro forma giuridica, non incidendo sul piano dinamico dell’attività dalle stesse svolte, confermando la loro attrazione nell’ampio campo degli interventi e servizi sociali.

5.6 Per quanto attiene alla Regione Lombardia, ente territoriale di interesse ai fini dell’odierna controversia, alla luce della ubicazione della Fondazione BE ON, con la legge regionale n. 1/2003 sono state dettate apposite misure normative per la trasformazione delle I.P.A.B. in aziende speciali pubbliche ovvero in enti di diritto privato. L’intervento del legislatore regionale, invero, si è reso necessario a seguito della riforma costituzionale n. 3 del 2001, in considerazione del fatto che materie come l’assistenza e la beneficienza sono transitate nella sfera della legislazione esclusiva riservata alle Regioni, venendo così meno la competenza statale a legiferare su tali tematiche (art. 117 Cost.).

Per quanto attiene alla Fondazione BE ON, la sua trasformazione in ente di diritto privato è avvenuta nel 2004, sulla scorta di quanto previsto dalla nuova normativa regionale pocanzi richiamata.

6.1 Dal breve excursus storico appena effettuato emerge la natura ibrida e del tutto peculiare delle I.P.A.B. che, nate dall’iniziativa di privati o di enti religiosi, sono stata inizialmente attratte alla sfera pubblicistica con apposito intervento normativo, in considerazione della rilevanza sociale dell’attività dalle stesse posta in essere, quantomeno per quanto attiene al sistema dei controlli e della contabilità pubblica, per poi trovare nuovamente spazio nel diritto privato grazie alle previsioni della Costituzione repubblicana.

Trattandosi di enti collocati a cavaliere tra il diritto pubblico e il diritto privato è evidente come sciogliere il nodo della loro effettiva natura giuridica rappresenti un passaggio essenziale per la soluzione di controversie come quella oggetto dell’odierno giudizio.

6.2 Per quanto qui di interesse va evidenziato come la Corte di Cassazione, con un orientamento ormai consolidato, sostenga che “ Con particolare riferimento alla natura giuridica degli enti di assistenza e beneficenza, queste Sezioni Unite hanno costantemente statuito che, a seguito della sentenza della Corte costituzionale n. 396 del 1988 (dichiarativa dell'illegittimità costituzionale della L. 17 luglio 1890, n. 6972, art. 1, nella parte in cui non prevede che le IPAB regionali e infraregionali possano continuare a sussistere assumendo la personalità giuridica di diritto privato, qualora abbiano tuttora i requisiti di un'istituzione privata), la natura pubblica o privata di tali istituzioni deve essere accertata, in concreto, dal giudice ordinario, facendo ricorso ai criteri indicati dal d.p.c.m. 16 febbraio 1990 (ricognitivo dei principi generali dell'ordinamento, e ritenuto legittimo dalla sentenza della Corte costituzionale n. 466 del 1990), indipendentemente dalle denominazioni assunte dagli enti, dalla volontà dei loro organi direttivi e dall'esito delle procedure amministrative eventualmente esperite (Cass., Sez. Un.: n. 1151 del 27/01/2012; n. 10365 del 06/05/2009; n. 6342 del 06/06/1995; n. 4631 del 07/05/1998; n. 13666 del 18/09/2002) ” (da ultimo, Cass., Sez. Unite, n. 32727/2018).

6.3 Sullo stesso solco tracciato dal giudice di legittimità si collocano le pronunce della giustizia amministrativa, la quale ritiene come gli atti della Regione in materia di depubblicizzazione delle I.P.A.B. abbiano natura meramente ricognitiva, e non costitutiva, spettando al giudice il compito di vagliare la ricorrenza dei requisiti fissati dalla disciplina di settore (d.P.C.M. 16 febbraio 1990) per determinare la natura giuridica di tali enti in concreto, con le conseguenze che la legge ricollega a tale accertamento (T.A.R. Veneto, sent. n. 1282/2013).

6.4 Per quanto attiene ai dettami di cui al richiamato d.P.C.M. va evidenziato come debba essere riconosciuta natura privatistica a quelle istituzioni che continuino a perseguire le proprie finalità nell'ambito dell'assistenza, in ordine alle quali sia alternativamente accertato:

- il carattere associativo;

- il carattere di istituzione promossa e amministrata da privati;

- l'ispirazione religiosa.

Peraltro, è lo stesso decreto a precisare in quali casi detti caratteri possono dirsi sussistenti, elencando una serie di requisiti e, rammentando, da ultimo, come non siano comunque considerate di natura privata le istituzioni di beneficienza ed assistenza già amministrate dagli enti comunali di assistenza, ovvero in questi concentrati.

7. Alla luce di tali doverose premesse il Collegio ritiene di poter ora delibare, in via unitaria, le censure proposte con l’atto introduttivo del giudizio.

Il ricorso è infondato.

7.1 In primo luogo, va rilevato come a fronte della peculiare natura degli I.P.A.B., sommariamente sopra evidenziata, parte ricorrente non ha fornito alcuna dimostrazione, né tantomeno alcun apprezzabile principio di prova, del fatto che l’istituto presso il quale ha effettuato l’attività di servizio che l’Amministrazione non le avrebbe riconosciuto ai fini dell’ottenimento di un maggior punteggio nell’ambito del concorso di cui trattasi, avesse all’epoca natura pubblicistica, limitandosi ad affermare che tale ente sia stato trasformato nel 2004 in una fondazione di diritto privato.

In sostanza, secondo la prospettazione di parte essendo il periodo di servizio prestato collocato in una fase temporale antecedente alla prefata trasformazione, ciò sarebbe sufficiente per poter ritenere pubblica la natura giuridica dell’istituto in argomento.

La tesi, così come prospettata, appare destituita di fondamento alla luce dell’insegnamento della Corte di Cassazione e della giurisprudenza amministrativa sopra richiamato, secondo il quale dalla peculiare natura delle I.P.A.B. discende la necessità che l’accertamento sull’effettiva appartenenza delle stesse al diritto pubblico ovvero a quello privato debba essere effettuato in concreto dal giudice, dando applicazione ai criteri e ai requisiti all’uopo previsti dal richiamato d.P.C.M. 16 febbraio 1990.

Secondo il citato orientamento giurisprudenziale, invero, è solo l’accertamento giudiziale che risulta essere idoneo a svelare, avuto riguardo al singolo istituto di interesse, la reale natura dello stesso, atteso che l’intervenuta sua trasformazione in soggetto di diritto privato, così come avvenuto nel caso odierno e come sostenuto dalla parte ricorrente, non ha alcun valore dirimente, attesa la sua portata meramente ricognitiva.

Se è vero che tale accertamento sia dunque devoluto, anche in via incidentale, al giudice del caso concreto, è altresì vero che per potersi avere una delibazione di tale aspetto pregiudiziale ai fini della soluzione della controversia sia comunque necessaria un’apposita domanda di parte o, comunque, delle adeguate allegazioni che consentano l’espletamento di tale attività giurisdizionale.

Del resto, art. 64, co. 1, c.p.a. pone a carico delle parti l’onere di dimostrare i fatti rilevanti ai fini della decisione, con ciò significando che, avuto riguardo al caso di specie, parte ricorrente avrebbe dovuto allegare al gravame ogni elemento di informazione utile al fine di consentire a questo organo giudicante di accertare, in concreto e secondo quanto previsto dal d.P.C.M. 16 febbraio 1990, l’effettiva natura giuridica dell’ente presso il quale ella ha prestato servizio, non essendo sufficiente, alla luce del richiamato insegnamento delle Sezioni Unite della Cassazione, la mera allegazione della circostanza che l’istituto sia stato trasformato in ente privato solo a decorrere dal 2004, ossia in epoca successiva al servizio presso lo stesso prestato, trattandosi di atto tendente alla mera ricognizione di una situazione di fatto già esistente, in assenza di ulteriori elementi probatori che possano far propendere per la tesi della precedente natura pubblica dell’ente.

7.2 Anche a voler sorvolare su tale aspetto, comunque dirimente ai fini della soluzione in senso negativo per la parte ricorrente dell’odierna causa, e volendo aderire alla tesi da quest’ultima prospettata, prendendo così per buona la natura pubblicistica, all’epoca del servizio dalla stessa prestato, della Fondazione in commento, il ricorso non andrebbe comunque incontro a una sorte differente.

Avuto riguardo al punteggio non ottenuto in sede di valutazione dei titoli nell’ambito del concorso in epigrafe, per vero, il bando prevedeva la possibilità di valutazione del servizio prestato, in via esclusiva, presso “ Amministrazioni Statali, Regionali, Provinciali, Comunali e presso i patronati scolastici ” (punto B-3).

Ciò comporta, dunque, che non sia necessario, soltanto, che l’ente in questione sia pubblico in senso lato ma anche, e soprattutto, che sia inquadrabile alla stregua di un Amministrazione statale, provinciale, comunale ovvero sia un patronato scolastico, non essendo sufficiente il mero accertamento della natura pubblica della Fondazione in argomento ai fini dell’accoglimento della domanda proposta nel corso di questo giudizio.

Anche sotto questo specifico aspetto il ricorso non pare offrire alcun apprezzabile principio di prova circa la riconducibilità dell’I.P.A.B. qui di interesse nel novero delle amministrazioni provinciali o comunali della Regione Lombardia.

A sostegno della tesi contraria, peraltro, va rimarcato come la particolare natura ibrida delle I.P.A.B. determina che nelle vesti di un unico ente convivano aspetti di natura pubblicistica, quali quelli dei controlli pubblici e del rispetto delle norme in tema di contabilità pubblica, ma anche tratti marcatamente privatistici, tendenti all’esaltazione delle disposizioni delle statuto e della volontà dei fondatori, tali per cui appare difficile sostenere la loro riconducibilità de plano nelle amministrazioni regionali e/o comunali.

Peraltro, la peculiare natura delle istituzioni in questione ha da sempre portato la dottrina e la giurisprudenza ad escludere la loro possibile riconduzione nell’alveo degli enti pubblici territoriali, tenuto conto che il territorio non rappresenta un loro elemento costitutivo, così come invece avviene per le Amministrazioni regionali e comunali.

8. Per quanto precede, il ricorso va dunque respinto in quanto infondato, non rilevando il Collegio profili di illegittimità nella scelta effettuata dall’Amministrazione resistente di non attribuire il punteggio per il servizio prestato dalla parte ricorrente nell’ambito di una I.P.A.B., non essendo stato fornito alcun valido principio di prova in ordine alla natura pubblica di tale ente e alla sua riconducibilità nel novero delle Amministrazioni previste dal bando per il riconoscimento del punteggio anelato.

9. La novità e la peculiarità delle questioni trattate costituiscono eccezionali ragioni per compensare integralmente le spese dell’odierno giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Bis), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 aprile 2023 con l'intervento dei magistrati:

Emiliano Raganella, Presidente FF

Daniele Profili, Referendario, Estensore

Giovanni Caputi, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Daniele Profili	Emiliano Raganella

IL SEGRETARIO