Pubblicato il 04/10/2023

N. 14718/2023 REG.PROV.COLL.

N. 06324/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6324 del 2023, proposto da
IA Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Filippo Pacciani, Valerio Mosca e Margherita Carere, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Filippo Pacciani in Roma, via di San Nicola da Tolentino 67;

contro

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

IM s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Vittorio Minervini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Emilio de' Cavalieri 7;

per l'annullamento

della nota dell'AGCM del 17 marzo 2023, avente ad oggetto “Istanza di accesso agli atti del fascicolo, pervenuta in data 9 febbraio 2023”, con cui l'AGCM ha parzialmente respinto l'istanza presentata via PEC da IA in data 9 febbraio 2023 per l'accesso agli atti del procedimento PS12231 Telecom - Offerta Magnifica,

ove occorrer possa, della nota dell'AGCM del 7 marzo 2023, avente ad oggetto “Istanza di accesso agli atti ai documenti relativi al procedimento PS12231, ex art. 22 e ss., Legge n. 241/90, pervenuta da codesta società in data 9 febbraio 2023”,

ove occorrer possa, dell'art. 11 della delibera AGCM 1° aprile 2015, n. 25411 (recante “Regolamento sulle procedure istruttorie in materia di tutela del consumatore”),

e per l’accertamento del diritto di IA di accedere, mediante esame ed estrazione di copia, al contenuto integrale degli atti e documenti contenuti nel fascicolo del procedimento AGCM PS12231 Telecom – Offerta Magnifica identificati con i numeri 34, 44, 46 (ad esclusione del formulario impegni di TI) e 51, con conseguente ordine all'AGCM di concedere l'accesso ai suddetti atti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato e di IM s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 21 giugno 2023 la dott.ssa Francesca Petrucciani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso in epigrafe IA Italia s.p.a. ha impugnato il provvedimento con cui l’Autorità garante della concorrenza e del mercato ha parzialmente respinto l'istanza presentata in data 9 febbraio 2023 per l'accesso agli atti del procedimento PS12231 Telecom - Offerta Magnifica e, in particolare, alla versione integrale di quattro documenti contenuti nel fascicolo istruttorio di tale procedimento, a conclusione del quale l’Agcm ha accertato e sanzionato una pratica commerciale scorretta posta in essere da IM mediante la diffusione di messaggi pubblicitari ingannevoli relativi alle offerte di servizi di rete fissa denominate Premium, Executive e Magnifica.

La ricorrente ha esposto che all’esito di tale procedimento, scaturito proprio da una segnalazione di IA, l’Autorità aveva accertato l’illiceità delle condotte contestate a IM per violazione degli artt. 21, comma 1, lett. b) e d) e 22, comma 2, del d.lgs. n. 206/2005 (Codice del Consumo), rilevando come, nella diffusione delle campagne commerciali relative alle offerte citate, IM avesse omesso di fornire al consumatore, in maniera chiara e immediatamente visibile, alcune informazioni essenziali per consentirgli di assumere una decisione commerciale consapevole, con riferimento al costo delle telefonate addebitato separatamente al canone mensile, alle condizioni tecniche e alle limitazioni per l’adesione all’offerta, alla prosecuzione delle condizioni economiche e tecniche al termine della sperimentazione dell’offerta, agli eventuali disservizi nei tempi di attivazione e all’applicazione di un costo aggiuntivo per il servizio Voce dopo i 48 mesi dalla sottoscrizione del contratto.

Inoltre, era stata accertata la totale omissione delle informazioni relative all’applicazione, in caso di recesso anticipato rispetto al termine contrattuale di 24 mesi, dell’importo residuo dovuto per il contributo di attivazione e per il modem, e di un ulteriore costo di disattivazione pari a €30 in caso di cessazione della linea e €5 in caso di passaggio ad altro operatore.

L’illiceità delle suddette condotte era stata accertata “dal mese di ottobre 2021, sino alla fine del mese di marzo 2022”, coincidente con il periodo dell’ingresso di IA nel mercato della telefonia e servizi Internet su rete fissa, avvenuto il 25 gennaio 2022 con il lancio al pubblico della propria offerta.

In ragione delle suddette condotte, l’Agcm aveva irrogato a IM una sanzione pari a 1 milione di euro.

Con l’istanza in esame IA ha chiesto di poter visionare la versione integrale dei seguenti documenti del fascicolo istruttorio, allegati, nella loro versione confidenziale, al provvedimento di diniego parziale del 17 marzo 2023:

- il doc. 34, ossia la risposta di IM del 28 gennaio 2022 ad una richiesta di informazioni dell’Agcm, relativa al numero di utenti che, nel periodo ottobre 2021 - 25 gennaio 2022, avevano aderito alle offerte Premium, Executive e Magnifica, distinguendoli per singola offerta, e al numero di reclami per ciascuna offerta relativi a carenze informative e/o addebiti non corrispondenti alle attese o relativi a problemi tecnici e disservizi, oltre ai dati sulla diffusione degli spot TV sull’offerta Magnifica;

- il doc. 44, contenente il verbale di un’audizione di IM del 14 febbraio 2022, nel corso della quale sono state fornite alcune informazioni relative, tra l’altro, ai rimborsi effettuati agli utenti che avevano sottoscritto le offerte in questione;

- il doc. 46, relativo al riscontro di IM alle citate richieste formulate dall’Agcm nel corso dell’audizione del 14 febbraio 2022, incluso il numero di attivazioni non online alle offerte in questione;

- il doc. 51, contenente la risposta di IM del 18 marzo 2022 ad una richiesta di informazioni dell’Agcm contenente, tra l’altro, un aggiornamento sul numero di reclami per ciascuna offerta relativi a carenze informative e/o addebiti non corrispondenti alle attese o relativi a problemi tecnici e disservizi.

La ricorrente ha dedotto, a fondamento dell’istanza, l’esigenza di tutelare i propri diritti nei confronti di IM, dal momento che nel corso del procedimento era stato accertato non solo il carattere ingannevole delle tre offerte di rete fissa di TI ma anche la loro ampia diffusione e, quindi, il loro effetto pregiudizievole in relazione alla posizione dei propri concorrenti, tra cui IA; infatti, la diffusione delle offerte oggetto del procedimento attraverso le modalità ingannevoli accertate dall’Autorità avrebbe determinato, tra l’altro, un rilevante pregiudizio a danno di IA, in relazione al considerevole numero di utenti che avrebbe potuto sottoscrivere le offerte di servizi su rete fissa di IA ma aveva aderito alle offerte di IM sulla base delle promesse contenute nei messaggi pubblicitari rivelatisi ingannevoli.

Il 17 marzo 2023 l’Agcm aveva trasmesso a IA i documenti indicati nell’istanza di accesso, mantenendo tuttavia oscurate, nel doc. 34, le informazioni relative al numero degli utenti che hanno aderito alle offerte Premium, Executive e Magnifica, al numero dei reclami ricevuti da IM per tali offerte e alla diffusione degli spot TV dell’offerta Magnifica, nel doc. 44 le informazioni relative ai rimborsi effettuati da IM agli utenti aderenti alle offerte in questione, nel doc. 46 i dati relativi al numero di attivazioni non online delle tre offerte tra il 1° ottobre 2021 ed il 25 gennaio 2022 e, nel doc. 51, gli ulteriori dati forniti da IM sul numero dei reclami ricevuti relativamente alle offerte in questione.

A sostegno del ricorso sono state formulate le seguenti censure:

1.violazione e falsa applicazione degli artt. 22-25 della legge 241/1990, nonché dell’art. 11 del regolamento di cui alla delibera Agcm 1° aprile 2015, n. 25411. Eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche e in particolare per violazione dei principi di logicità, ragionevolezza. Difetto di motivazione.

IA aveva interesse all’ostensione degli atti richiesti al fine di tutelare i propri diritti e interessi nelle competenti sedi, anche chiedendo il ristoro del pregiudizio subito in ragione delle condotte illecite sanzionate, di tal che l’accesso doveva essere garantito, ai sensi dell’art. 24, comma 7, della legge 241/1990, oltre che dell’art. 11, comma 3, del Regolamento AGCM, essendo strumentale alla tutela della propria posizione giuridica soggettiva.

2. Sull’insussistenza di esigenze di riservatezza relative ai documenti oggetto di istanza di accesso: violazione e falsa applicazione degli artt. 22-25 della legge 241/1990, nonché dell’art. 11 del regolamento di cui alla delibera Agcm 1° aprile 2015, n. 25411. Eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche e in particolare per violazione dei principi di logicità, ragionevolezza. Difetto di motivazione.

I documenti richiesti non conterrebbero né informazioni riservate di natura industriale o commerciale, né informazioni sensibili relative agli utenti, anche tenuto conto del fatto che le offerte commercializzate non sarebbero più attuali.

Si sono costituite l’Autorità garante della concorrenza e del mercato e IM s.p.a. resistendo al ricorso e chiedendone il rigetto; la controinteressata ne ha eccepito altresì, in via preliminare, l’inammissibilità per assenza di correlazione rispetto all’istanza di accesso e per genericità.

Alla camera di consiglio del 21 giugno 2023 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Può prescindersi dall’esame delle eccezioni di inammissibilità sollevate dalla controinteressata dovendo il ricorso essere respinto in quanto infondato.

Al riguardo deve osservarsi che l’art. 23 della legge n. 241 del 1990 dispone che il diritto di accesso nei confronti delle Autorità di garanzia e di vigilanza si esercita nell'ambito dei rispettivi ordinamenti, secondo quanto previsto dal successivo articolo 24, e che, per quanto riguarda l’Autorità garante della concorrenza e del mercato, l’art. 27, comma 11, del Codice del Consumo ha conferito ad essa il potere di disciplinare la propria procedura istruttoria in materia di tutela del consumatore, incluso l'accesso procedimentale/partecipativo.

L’Agcm, in attuazione di tale norma, ha disciplinato in modo dettagliato, nel proprio Regolamento sulle procedure istruttorie in materia di tutela del consumatore, il diritto di accesso prevedendo, all’art. 11, che “1. Il diritto di accesso ai documenti formati o stabilmente detenuti dall'Autorità nei procedimenti di cui al presente regolamento è riconosciuto nel corso dell'istruttoria dei procedimenti stessi ai soggetti cui è stato comunicato l’avvio del procedimento, ai sensi dell’articolo 6, comma 2, nonché ai soggetti ammessi ad intervenire di cui all’articolo 10.

2. Qualora i documenti di cui al comma 1 contengano informazioni riservate di carattere personale, commerciale, industriale e finanziario, relative a persone e professionisti coinvolti nei procedimenti, il diritto di accesso è consentito, in tutto o in parte, nei limiti in cui ciò sia necessario per assicurare il contraddittorio.

3. I documenti che contengono segreti commerciali sono sottratti all’accesso. Qualora essi forniscano elementi di prova di un’infrazione o elementi essenziali per la difesa di un professionista, gli uffici ne consentono l’accesso, limitatamente a tali elementi.

4. Nel consentire l’accesso nei casi di cui ai commi 2 e 3 e nel rispetto dei criteri ivi contenuti, gli uffici tengono conto, adottando tutti i necessari accorgimenti, dell’interesse delle persone e dei professionisti a che le informazioni riservate o i segreti commerciali non vengano divulgati”.

La stessa disposizione pone a carico dei soggetti che intendano salvaguardare la riservatezza o la segretezza delle informazioni fornite l’onere di presentare agli Uffici dell’Autorità un’apposita richiesta, contenente l’indicazione dei documenti o delle parti di documenti che si ritiene debbano essere sottratti all’accesso, specificandone i motivi.

È così previsto uno speciale sub-procedimento al fine di valutare se determinati documenti debbano essere, o meno, sottratti all’accesso.

In tali ipotesi è quindi necessaria una ponderazione particolarmente attenta delle contrapposte esigenze che vengano in concreto in conflitto nell’interpretazione del principio generale, posto dal comma 7 dell’art. 24 della legge n. 241 del 1990, secondo il quale deve essere garantito “ai richiedenti l’accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici”.

Nella fattispecie, l’accesso richiesto concerne alcuni atti del procedimento PS12231, a conclusione del quale l’Autorità ha accertato una pratica ingannevole posta in essere da Telecom nei confronti dei consumatori in relazione a tre offerte per la linea fissa in fibra (Premium, Executive e Magnifica), consistente nell’evidenziare esclusivamente i vantaggi in termini economici e tecnici/prestazionali omettendo di evidenziare adeguatamente anche tutte le altre informazioni utili e/o rilevanti ai fini delle rispettive scelte, quali quelle relative ai costi e alle limitazioni tecniche nonché ai possibili disservizi durante la fase di sperimentazione.

Va quindi innanzitutto precisato che nell’ambito di tale procedimento non vi è stato, a differenza di altre ipotesi richiamate dalla ricorrente in cui è stata presentata istanza di accesso difensivo, alcun accertamento in merito all’asserito pregiudizio concorrenziale lamentato da IA che, peraltro, non ha avviato alcun giudizio risarcitorio.

Nel procedimento in esame, pertanto, come rilevato dalla difesa erariale, non è ravvisabile alcun immediato nesso di causalità tra l’illecito consumeristico sanzionato, avente ad oggetto i messaggi diffusi nei confronti dei consumatori, e il preteso danno concorrenziale invocato a sostegno dell’istanza di accesso, considerato peraltro che IA ha fatto ingresso sul mercato dei servizi di connettività su rete fissa il 25 gennaio 2022 e che la pratica scorretta di Telecom è cessata dopo soli due mesi, nel mese di marzo 2022.

A ciò deve aggiungersi che IA non è l’unico concorrente di Telecom sul predetto mercato, di tal che costituisce una mera ipotesi la circostanza che i consumatori clienti di quest’ultima avrebbero potuto aderire alle offerte dell’odierna ricorrente, e non a quelle di altro competitor.

Come poi ha precisato IM s.p.a., deducendo circostanze di fatto non contestate dalla controparte, nel periodo cui si riferiscono i documenti chiesti in ostensione (ottobre 2021/gennaio 2022), il mercato nel quale IA stava per fare ingresso era un sotto-segmento del mercato della connettività da postazione fissa, quello della cd. Fiber to the home (“FTTH”), connotato da stringenti requisiti infrastrutturali.

In particolare, alla data del suo ingresso nel mercato FTTH (25/1/2022), IA serviva circa 7 milioni di unità immobiliari, grazie a un accordo commerciale stipulato con l’operatore wholesale OpenFiber, sicché solo le unità immobiliari raggiunte, fino alla soglia di ingresso, dalla rete OpenFiber, avrebbero potuto essere astrattamente servite da IA; la fibra TI, invece, era fornita da un altro provider (FiberCop), che copriva altre aree del territorio nazionale.

Come rilevato dall’Autorità nel provvedimento conclusivo, le tre offerte contestate erano concretamente attivabili soltanto in pochi distretti geografici (“200 comuni” per Premium ed Executive; “15 città” per Magnifica) e, quindi, erano indirizzate a fasce di clientela diverse rispetto a quelle potenzialmente aggredibili da IA.

Pertanto, la fibra TI e quella di IA non costituivano prodotti fungibili, se non in minima parte, essendo distribuite in maniera disomogenea sul territorio nazionale e con capacità tecnologiche e prezzi assai differenti.

Anche sotto tale profilo, dunque, deve evidenziarsi che la prospettazione della ricorrente, secondo cui i dati richiesti sarebbero necessari per la tutela in sede giurisdizionale del danno concorrenziale conseguente alle condotte oggetto del procedimento, risulta destituita di fondamento, non ravvisandosi alcuna stretta connessione tra le informazioni acquisite nel procedimento e l’ipotetico danno che IA avrebbe subito in conseguenza delle pratiche accertate.

Al riguardo deve osservarsi, altresì, che nell’istanza di accesso non è stata offerta una motivazione “puntuale e specifica” circa il fatto che la versione integrale dei documenti richiesti, ed in particolare i dati omissati, fossero effettivamente necessari per acquisire la prova a fini risarcitori in sede civile.

Dal momento, infatti, che l’Autorità ha comunque soddisfatto parzialmente l’istanza provvedendo ad omissare alcuni dati, IA avrebbe dovuto dettagliatamente argomentare in ordine alle ragioni per cui le fosse necessario conoscere, ai fini di una potenziale azione civile, anche il dettaglio dei dati quantitativi e numerici delle specifiche condotte oltre alla descrizione del loro contenuto, puntualmente delineate nel provvedimento, mentre le motivazioni addotte non comprovano tale necessità.

Ed infatti, il “numero dei reclami” ricevuti da IM non evidenzia alcun nesso di strumentalità necessaria, nemmeno in astratto, con il danno concorrenziale eventualmente subito, tenuto conto del fatto che non tutti i reclami concernono aspetti relativi alle condizioni commerciali dell’offerta, che avrebbero attirato potenziali clienti di IA, né possono di per sé evidenziare l’intenzione di migrare verso altro operatore, e che, anche addivenendo a tale conclusione, non è detto che tale operatore sarebbe proprio IA (e non invece uno dei concorrenti).

Sempre in ordine al doc. 34, poi, non è stata offerta alcuna prova dell’assunto per cui tale documento conterrebbe i “dati sulla diffusione degli spot TV sull’offerta Magnifica”, e comunque anche tale dato, in ipotesi, per la sua generalità, non potrebbe certo contribuire ad individuare la potenziale fascia di clienti che avrebbero potuto in alternativa stipulare il contratto con la ricorrente.

Allo stesso modo, il “numero di attivazioni” delle offerte di TI chiesto in ostensione, di per sé, nulla direbbe circa il fatto che tale “numero” possa rappresentare (anche) “l’utenza potenziale di IA”.

Ne deriva, dunque, l’assenza del nesso di strumentalità tra i documenti oggetto di richiesta di accesso e l’esigenza difensiva richiamata, così come l’assenza di una necessità, a tal fine, della loro ostensione.

Con un ulteriore motivo di ricorso, IA lamenta la presunta insussistenza di esigenze di riservatezza relative ai documenti oggetto dell’istanza del 9 febbraio 2023, in considerazione del fatto che le campagne pubblicitarie oggetto del non sarebbero più attuali in quanto risalenti all’anno precedente e che, comunque, sarebbero state effettuate secondo modalità modificate da Telecom già nel corso dell’istruttoria.

Anche tale doglianza è infondata.

Il fatto che le modalità di commercializzazione siano mutate, infatti, da un lato non vale comunque a superare la necessità di dimostrare la concreta consequenzialità degli atti richiesti rispetto alle postulate esigenze difensive; sotto altro profilo, il decorso di un certo lasso di tempo non implica, di per sé, il venir meno dell’esigenza di riservatezza in ordine alle strategie commerciali della controinteressata, ben potendo la campagna pubblicitaria essere riproposta utilizzando le informazioni relative all’anno precedente.

Il ricorso deve quindi essere respinto.

La peculiarità delle questioni controverse giustifica, comunque, la compensazione delle spese.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 giugno 2023 con l'intervento dei magistrati:

Antonino Savo Amodio, Presidente

Francesca Petrucciani, Consigliere, Estensore

Matthias Viggiano, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Francesca Petrucciani	Antonino Savo Amodio

IL SEGRETARIO