Pubblicato il 30/01/2026

N. 00196/2026 REG.PROV.COLL.

N. 01318/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1318 del 2025, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Cooperativa Sociale -OMISSIS-, -OMISSIS- Cooperativa Sociale, -OMISSIS-Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG -OMISSIS-, rappresentate e difese dall'avvocato IR AT, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Speciale Consortile “-OMISSIS-” - Ambito Territoriale -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Guido Lenza, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

-OMISSIS- Societa Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati LV Della Corte, Luca Ruggiero, Concetta Borgese, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

-A) del provvedimento adottato dall’Azienda Speciale Consortile “-OMISSIS-”, con nota prot. Registro Generale n. -OMISSIS- del 14.08.2025, notificato a mezzo p.e.c. in data   14.08.2025, avente ad oggetto “Affidamento servizio gestione dei servizi Socio  Educativi dell’Asilo Nido Comunale “-OMISSIS-”, nel Comune di -OMISSIS- – Provvedimento di esclusione costituendo raggruppamento temporaneo -OMISSIS- cooperativa sociale onlus (mandataria), -OMISSIS- cooperativa sociale, -OMISSIS- Società cooperativa sociale”,  con il quale è stata comunicata la esclusione della ricorrente dalla partecipazione alla gara di appalto ;

- B) del provvedimento adottato dall’Azienda Speciale Consortile “-OMISSIS-”, con nota prot. n. -OMISSIS- --OMISSIS- del 30.07.2025, notificato a mezzo p.e.c. in data  30.07.2025, avente ad oggetto “ R.d.O. Mepa Procedura ristretta ai sensi dell’art. 128 comma 8 del d.lgs. n.36/2023 per l’ affidamento del servizio di gestione dei servizi Socio  Educativi dell’Asilo Nido Comunale “-OMISSIS- -OMISSIS-” presso la Struttura sita  in via -OMISSIS-  nel Comune di -OMISSIS- (CIG -OMISSIS-) – Attivazione dei controlli preordinato all’aggiudicazione definitiva (Sez. III parte 1 della lettera di invito) – Richiesta controdeduzioni;

- C) del provvedimento adottato dall’Azienda Speciale Consortile “-OMISSIS-”, con nota prot. Registro Generale n.-OMISSIS- del 25.08.2025, avente ad oggetto “Affidamento servizio gestione dei servizi Socio Educativi dell’Asilo Nido Comunale “-OMISSIS-”, nel Comune di -OMISSIS- – Provvedimento di aggiudicazione definitiva e impegno di spesa in favore dell’operatore economico -OMISSIS- società cooperativa sociale;

- D)  della lettera di invito, del disciplinare di gara, del capitolato di gara, dell’allegato a- criteri valutativi relativi alla predetta procedura di gara CIG -OMISSIS- – CPV:85320000-8;

- E) di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Cooperativa Sociale -OMISSIS- il 16.9.2025:

- A) del provvedimento adottato dall’Azienda Speciale Consortile “-OMISSIS-”, con nota prot. Registro Generale n.-OMISSIS- del 14.08.2025, notificato a mezzo p.e.c. in data 14.08.2025, avente ad oggetto “Affidamento servizio gestione dei servizi Socio Educativi dell’Asilo Nido Comunale “-OMISSIS-”, nel Comune di -OMISSIS- – Provvedimento di esclusione costituendo raggruppamento temporaneo -OMISSIS- cooperativa sociale onlus (mandataria), -OMISSIS- cooperativa sociale, -OMISSIS- Società cooperativa sociale”, con il quale è stata comunicata la esclusione della ricorrente dalla partecipazione alla gara di appalto;

- B) del provvedimento adottato dall’Azienda Speciale Consortile “-OMISSIS-”, con nota prot. n. -OMISSIS- --OMISSIS- del 30.07.2025, notificato a mezzo p.e.c. in data 30.07.2025, avente ad oggetto “ R.d.O. Mepa Procedura ristretta ai sensi dell’art.128 comma 8 del d.lgs. n.36/2023 per l’ affidamento del servizio di gestione dei servizi Socio Educativi dell’Asilo Nido Comunale “-OMISSIS- -OMISSIS-” presso la Struttura sita in via -OMISSIS- nel Comune di -OMISSIS- (CIG -OMISSIS-) – Attivazione dei controlli preordinato all’aggiudicazione definitiva (Sez. III parte 1 della lettera di invito) – Richiesta controdeduzioni;

- C) del provvedimento adottato dall’Azienda Speciale Consortile “-OMISSIS-”, con nota prot. Registro Generale n.-OMISSIS- del 25.08.2025, avente ad oggetto “Affidamento servizio gestione dei servizi Socio Educativi dell’Asilo Nido Comunale “-OMISSIS-”, nel Comune di -OMISSIS- – Provvedimento di aggiudicazione definitiva e impegno di spesa in favore dell’operatore economico -OMISSIS- società cooperativa sociale;

- D) della lettera di invito, del disciplinare di gara, del capitolato di gara, dell’allegato a- criteri valutativi relativi alla già menzionata procedura di gara CIG -OMISSIS- – CPV:85320000-8;

- E) di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di -OMISSIS- Società Cooperativa Sociale e di Azienda Speciale Consortile “-OMISSIS-” - Ambito Territoriale -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 gennaio 2026 la dott.ssa NA IT e uditi per le parti i difensori AT IR, TU LL (su delega agli atti di -OMISSIS-), ER NG (in dichiarata sostituzione di Della Corte, Ruggiero, Borgese);

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con atto notificato e depositato il 28 agosto 2025 il Raggruppamento Temporaneo di Imprese costituito dalla Cooperativa Sociale O.n.l.u.s. -OMISSIS- (capofila mandante), -OMISSIS- Società Cooperativa sociale e la -OMISSIS- Società Cooperativa Sociale (mandatarie) ha impugnato, chiedendone l’annullamento previa sospensiva, il provvedimento in epigrafe indicato recante l’esclusione del raggruppamento dalla procedura indetta dall’Azienda Speciale Consortile -OMISSIS- per l’affidamento del servizio di gestione dei servizi socio educativi dell’asilo nido comunale “-OMISSIS-” presso la struttura sita in via -OMISSIS- nel Comune di -OMISSIS-.

2. A sostegno del gravame sono state formulate, a mezzo di tre motivi, censure di violazione di legge (art. 1, comma 53, l. 190/2012; artt. 3, 41, 45 e 97, comma 1, Cost.; artt. 49 e 56 TFUE) e di eccesso di potere (travisamento dei presupposti, difetto di istruttoria, violazione dei principi di proporzionalità, ragionevolezza e concorrenza, illogicità manifesta e disparità di trattamento). Su tali basi la ricorrente ha chiesto l’annullamento degli atti gravati nonché, in via subordinata, la disapplicazione della normativa interna in contrasto con i principi dell’Unione Europea e, in ulteriore subordine, la rimessione della questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 53, legge n. 190/2012, per violazione degli articoli nn. 3, 41, 45 e 97 della Costituzione. Ha altresì formulato istanza istruttoria al fine di acquisire “ tutti i verbali delle gare di appalto indicate nel su esteso ricorso e tutti gli atti connessi emanati dal responsabile del procedimento ”.

2. Si sono costituite l’Azienda Speciale Consortile -OMISSIS- e la -OMISSIS- società cooperativa sociale, che hanno dedotto l’infondatezza dell’avverso gravame.

3. Con ordinanza n. -OMISSIS- del 10 settembre 2025 è stata respinta la domanda cautelare “ ritenuto, sulla base della delibazione sommaria propria della presente fase, che il ricorso non sia prima facie sorretto dal prescritto fumus, anche alla luce delle difese svolte dall’amministrazione resistente e dalla controinteressata; Considerate in ogni caso prevalenti, nel bilanciamento dei contrapposti interessi in gioco, le esigenze connesse alla finalità di assicurare l’avvio del servizio stante l’imminente inizio dell’anno scolastico ”.

4. Con atto di motivi aggiunti notificati e depositati il 16 settembre 2025 la ricorrente ha avanzato due ulteriori doglianze avverso gli atti già impugnati con il ricorso introduttivo, deducendo censure di violazione di legge e di eccesso di potere (Regolamento Ce n. 2195/2002 e s.m.i.; d.lgs. n.159/2011 Codice Antimafia, L. n. 190/2012 art. 1, comma 52, violazione dei principi di leale collaborazione, proporzionalità, ragionevolezza, trasparenza, par condicio e massima partecipazione alle procedure di appalto pubblico, travisamento, carenza di istruttoria, illogicità, carenza di motivazione). Il R.T.I. ha formulato domanda di subentro nel contratto ( medio tempore stipulato con la controinteressata -OMISSIS-, in data 28 agosto 2025) nonché di condanna al risarcimento del danno.

5. Le controparti, nel costituirsi in resistenza ai motivi aggiunti, ne hanno chiesto la reiezione.

6. Previo deposito di memorie e memorie di replica a sostegno delle già spiegate difese, all’udienza pubblica del 14 gennaio 2026 la causa è stata introitata in decisione.

7. Giova premettere, in punto di fatto, che il provvedimento di esclusione risulta così motivato: “ l’operatore economico RTI -OMISSIS- ha manifestato l’intento di svolgere la porzione di servizio dedicata alla ristorazione degli utenti mediante una attività configurabile come “ristorazione, gestione delle mense e catering” ai sensi dell’art. 1 comma 53 lett. 1-ter della L. n. 190/2012 (cc.dd. attività maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa) la cui esecuzione nei confronti di una pubblica amministrazione è però subordinata al possesso del requisito di partecipazione consistente nella iscrizione in appositi elenchi di fornitori, prestatori di servizi ed esecutori – cc.dd. white list - detenuti presso le Prefetture individuate in ragione della sede legale di ciascun singolo operatore economico ”.

8. Con il primo e il secondo motivo la ricorrente deduce l’illegittimità della disposta esclusione, venendo in rilievo non già un’attività di ristorazione, esposta a rischio di infiltrazioni mafiose, bensì una mera attività accessoria di mensa, del tutto marginale dal punto di vita funzionale ed economico (come comprovato dalla circostanza che il capitolato speciale di gara, nel definire agli artt. 4 e 5 “ finalità e gli obiettivi del servizio richiesto ”, non reca ad essa alcun cenno) e pertanto non soggetta, secondo la più recente giurisprudenza, ad obbligo di iscrizione nella white list , anche in omaggio a principi di proporzionalità e ragionevolezza.

8.1. I motivi, strettamente connessi e pertanto suscettibili di esame congiunto, sono infondati.

8.2. Sul piano generale si rammenta che:

- l'art. 1, comma 53, l. 6 novembre 2012, n. 190, rubricato “ Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell'illegalità nella pubblica amministrazione ”, individua una serie di attività che sono definite come maggiormente esposte al rischio di infiltrazione mafiosa, fra le quali include (per effetto delle modifiche apportate dal d.l. 23/2020, convertito con modificazioni in l. 40/2020) l’attività di “ ristorazione, gestione delle mense e catering ” (lett. 1-ter);

- per tali settori, l’art. 1, comma 52, l. 190/2012 prevede che “ la comunicazione e l'informazione antimafia liberatoria da acquisire indipendentemente dalle soglie stabilite dal codice di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, e' obbligatoriamente acquisita dai soggetti di cui all' articolo 83, commi 1 e 2, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159 , attraverso la consultazione, anche in via telematica, di apposito elenco di fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti a tentativi di infiltrazione mafiosa operanti nei medesimi settori. Il suddetto elenco e' istituito presso ogni prefettura. L'iscrizione nell'elenco è disposta dalla prefettura della provincia in cui il soggetto richiedente ha la propria sede ”;

- la mancata iscrizione alla cd. white list di un operatore economico che partecipi ad una gara per l'affidamento di un servizio ricompreso tra le attività indicate dall'art. 1, comma 53, della legge n. 190 del 2012 ne comporta l'esclusione ai sensi dell'art. 94, comma 2, del d. lgs. n. 36 del 2023 (“ il possesso dell'iscrizione nella white list costituisce requisito di ordine generale di partecipazione alle gare, ragion per cui la mancata iscrizione dell'operatore economico nell'apposito registro per le attività riconducibili a quelle di cui all'art. 1, comma 53, della l. 6 novembre 2012, n. 190 .. è motivo di esclusione dalla gara " Consiglio di Stato, sez. V, 18 febbraio 2025, n. 1345);

- non assume rilievo contrario il principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all'art. 10, comma 1, del d. lgs. n. 36/2023, ai sensi del quale " I contratti pubblici non sono affidati agli operatori economici nei confronti dei quali sia stata accertata la sussistenza di cause di esclusione espressamente definite dal codice ". L'esclusione per mancata iscrizione alla white list è, infatti, ben riconducibile fra le cause stabilite dal codice e, segnatamente, dall'art. 94, comma 2, cui espressamente la legge (i.e., art. 1, comma 52, l. n. 190 del 2012, cit.) la equipara: si è in presenza evidentemente di un meccanismo legale che espressamente equipara la fattispecie a quella codicistica, così ben ricomprendendola fra le cause di esclusione tipiche, ammesse ai sensi dell'art. 10, comma 1, del d.lgs. n. 36/2023 (Consiglio di Stato, sez. V, n. 9664/2024);

- in linea di principio, l’attività di somministrazione di pasti prestata nel contesto di un più ampio servizio unitario non può essere esclusa, per ciò solo, dal novero delle attività imprenditoriali “maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa”, in quanto l’articolo 1, comma 53, della legge n. 190 del 2012 elenca una serie di attività, tra cui appunto quella di “ ristorazione, gestione delle mense e catering ”, senza differenziare a seconda del carattere principale o secondario delle stesse nell’ambito delle prestazioni oggetto dell’affidamento (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 14 dicembre 2022, n. 10935), ben potendo quindi ritenersi dovuta l’iscrizione in white list anche nelle ipotesi in cui il servizio oggetto della procedura di affidamento sia comprensivo anche del servizio di preparazione/fornitura dei pasti e, quindi, “ almeno parzialmente riconducibile al novero delle attività c.d. sensibili di cui all’art. 1, comma 53, lett. i-ter) della legge n. 190 del 2012 ” (Consiglio di Stato, sez. V, 18 febbraio 2025, n. 1345, con riferimento ad un servizio di accoglienza e gestione dei servizi connessi in favore di minori stranieri non accompagnati).

8.3. Posta tale premessa, in punto di fatto si osserva che la ricorrente, nella propria offerta tecnica (cfr. punto A.1.4) ha dichiarato che “ il servizio di refezione sarà gestito ovviamente in modo da fornire un pasto appropriato, in un contesto adeguato, assicurandone la qualità nutrizionale e mantenendo saldi i principi di sicurezza alimentare… Il PERSONALE che si occupa della preparazione dei pasti (Cuoco) è dotato di tutta la documentazione per il monitoraggio delle ore di servizio effettuate, e della documentazione per effettuare il monitoraggio del servizio. A tutte le fasi del processo si applica il Sistema di Autocontrollo HACCP (analisi dei rischi e controllo dei punti critici) da parte del personale ausiliare che provvederà ad assicurarsi che sono applicate tutte le vigenti normative in materia di sicurezza e prevenzione dei rischi. Il personale si occuperà delle operazioni di impiattamento e somministrazione, della pulizia e igienizzazione degli ambienti; nell’ottica di offrire un servizio di qualità e di sicurezza si provvederà ad effettuare le analisi microbiologiche sui prodotti cucinati e sui piani di lavoro utilizzati ”.

Dalla riportata descrizione emerge che il servizio offerto, in quanto implicante attività non meramente preparatorie (quali l’approvvigionamento e la fornitura delle derrate alimentari che dovranno essere utilizzate nella successiva preparazione dei pasti, cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 26 giugno 2024, n. 5628) bensì dirette proprio alla preparazione e somministrazione dei pasti in favore degli utenti, risulta riconducibile alla nozione di "servizio di ristorazione" o di "gestione di mensa" di cui all’art. 1, comma 53, lett. 1-ter, l. n. 190 del 2012.

8.4. La ricorrente pone tuttavia l’accento – al fine di escludere la sottoposizione all’obbligo di iscrizione nella cd. white list – sulla natura del tutto marginale del servizio di refezione rispetto all’oggetto principale dell’affidamento.

8.5. Il Collegio non ignora che, a fronte di un orientamento giurisprudenziale secondo cui l'operatore economico che svolga nell'ambito di un contratto di appalto un servizio rientrante nell'elenco di attività di cui al comma 53, sebbene soltanto in parte e anche a prescindere dal rilievo quantitativo, per ciò solo è tenuto a richiedere e ottenere l'iscrizione alla white list (“ altrimenti opinando si determinerebbe la situazione, palesemente elusiva del dettato legislativo, che un operatore non iscritto alla white list sarebbe ammesso a svolgere attività rientranti nell'elenco di cui al comma 53 sulla base di una valutazione quantitativa, e non qualitativa, concernente il peso di tale attività nell'ambito delle prestazioni contrattuali complessivamente considerate ” C.G.A., 30 luglio 2025, n. 618), altro orientamento, richiamato da parte ricorrente, ha evidenziato che ritenere sussistente l’obbligo di iscrizione anche laddove le attività di cui all’elenco di legge presentino un rilievo del tutto marginale “ finirebbe per attribuire alla disciplina in tema di prevenzione e contrasto ai fenomeni malavitosi nel settore dei pubblici appalti una valenza prescrittiva e preclusiva del tutto eccedentaria rispetto al proprium degli obiettivi di tutela perseguiti. Allo stesso modo si finirebbe per imporre alle imprese prescrizioni e limitazioni non giustificate dal rilievo economico che l’attività potenzialmente ascrivibile ai settori ‘a rischio’ presenta in relazione alla singola commessa ” (Consiglio di Stato, sez. V, 15 novembre 2024, n. 920, che richiama Consiglio di Stato, sez. V, 23 febbraio 2017, n. 848).

8.6. Deve tuttavia osservarsi che, nell’ambito dell’orientamento da ultimo citato, la natura “del tutto marginale” è stata riconosciuta in ipotesi in cui le prestazioni di cui all'art. 1, comma 53, della legge n. 190 del 2012 non ricadevano nell’oggetto dell’appalto (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 15 novembre 2024, n. 920, in cui il giudizio verteva su due voci di computo metrico riferibili al trasporto e smaltimento in discarica dei rifiuti e tuttavia “ l’oggetto dell’appalto non era costituito dal conferimento dei rifiuti da demolizioni a impianto di recupero o discarica autorizzata ai fini del loro recupero/smaltimento, bensì da attività riconducibili alle categorie generali OG2 II – restauro e manutenzione di beni immobili sottoposti a tutela – e OG11 II – impianti tecnologici … le voci n. 58 e n. 59 sono state indicate nel computo metrico ai soli fini della stima del costo di un servizio non oggetto della procedura di gara, ma accessorio rispetto all’oggetto della stessa potendosi presumere che le demolizioni avrebbero prodotto dei rifiuti da smaltire e trasferire in discarica. Si tratta, pertanto, di voci relative ad attività inidonee a far sorgere l’obbligo di iscrizione alla white list già in fase di gara ”) ovvero, pur ricadendo nell’oggetto dell’appalto, risultavano (oltre che percentualmente poco rilevanti sotto il profilo economico rispetto al valore complessivo dell’affidamento) sottratte al confronto competitivo (cfr. TAR Umbria, sez. I, 10 dicembre 2025, n. 860, con riferimento ad un caso in cui l’attività di “preparazione dei pasti” nell’ambito di un servizio di assistenza residenziale, semiresidenziale e domiciliare “ sotto il profilo tecnico..non è stata oggetto di autonoma valutazione, non essendo stato richiesto ai concorrenti di valorizzarla nell’ambito della relazione tecnica da presentare in gara e non essendo stata prevista l’attribuzione di alcun punteggio premiale per gli aspetti ad essa attinenti ”).

8.7. Trattasi di presupposti (che in ipotesi consentirebbero la sottrazione all’obbligo di iscrizione nella white list) non riscontrabili nel caso di specie, considerato che, sulla base delle pertinenti disposizioni della documentazione di gara:

- l’appalto ha per oggetto l’affidamento della “ gestione completa del servizio Asilo Nido Comunale ”, costituito “ dall’insieme di prestazioni educative, ausiliarie e gestionali necessarie per il funzionamento dei nidi d’infanzia dettagliatamente disciplinate nel presente capitolato tecnico ” (art. 2 del capitolato);

- nella descrizione del servizio (art. 6, comma 9, capitolato) viene espressamente richiamato il “ servizio di refezione ”, prevedendo che “ l’appaltatore è tenuto a provvedere alla fornitura di generi alimentari, alla distribuzione dei pasti e merende, in numero e quantità previsti per la fascia di età dei bambini e secondo le tabelle dietetiche approvate dalla competente Azienda Sanitaria, con tutte le garanzie di sicurezza e d’igiene previste dalla normativa vigente ”;

- l’art. 8 del capitolato, relativo al personale, prevede che “ il nido dovrà garantire una apertura minima settimanale di 6 giorni per n. 5h giornaliere (dalle 9.00 alle 14.00, comprensivo di servizio mensa, dal lunedì al venerdì, il sabato, solo mattina, dalle 8 alle 12.00) ” e fa riferimento, nella dotazione organica, alla presenza di n. 1 cuoco;

- l’allegato A, relativo al “ procedimento di valutazione delle offerte ”, include fra i criteri di attribuzione del punteggio, al punto A1, la valutazione del progetto organizzativo di gestione del servizio “ con particolare riferimento… al piano di gestione e organizzazione del servizio di refezione con evidenza sulla formulazione di offerte inerenti alla qualificazione dei prodotti ”.

Diversamente da quanto ritenuto da parte ricorrente, dunque, la dedotta marginalità non trova riscontro nella documentazione di gara, atteso che il servizio di refezione ricadeva a pieno titolo nell’oggetto dell’appalto ed era anzi assoggettato a confronto competitivo, con ciò giustificandosi l’obbligo di iscrizione alla white list .

9. Con il terzo motivo parte ricorrente lamenta che l’esclusione è stata disposta sulla base dell’acritica adesione ad un parere A.N.A.C. strumentalmente segnalato dall’impresa controinteressata e in assenza di valutazioni sulla reale incidenza della fornitura di pasti sull’appalto, nonostante le analitiche controdeduzioni della ricorrente; tale condotta si pone in stridente contraddizione con quella serbata dalla stessa Azienda, che non ha preteso alcun adempimento ex legge n. 190/2012 né nel precedente appalto (eseguito nell’anno trascorso dalla stessa parte ricorrente senza contestazione alcuna) né nell’ambito delle coeve procedure di gara relative agli asili nido “-OMISSIS-” e “-OMISSIS-” (nelle quali l’offerta della ricorrente è stata ritenuta ammissibile ed inserita nella graduatoria finale).

9.1. La censura, nelle sue diverse articolazioni, non può essere accolta.

9.2. Il provvedimento impugnato risulta basato su un’ampia e articolata motivazione, la quale – diversamente da quanto sostenuto – dà puntualmente conto delle osservazioni del R.T.I. e non risulta appiattita su un mero acritico richiamo al parere ANAC, avendo la stazione appaltante, inter alia , evidenziato che “ la porzione di servizio in argomento non può definirsi irrilevante e/o secondaria sia per la oggettiva incidenza che il momento del ristoro degli utenti riveste in seno al disegno educativo cui il servizio di asilo nido è funzionale sia soprattutto perché le relative modalità di erogazione costituiscono parte integrante del progetto gestionale ed organizzativo costituente l’offerta tecnica presentata dall’operatore in sede di gara” .

9.3. Quanto alla mancata richiesta di iscrizione nella white list nel precedente appalto, non è poi configurabile il dedotto vizio di contraddittorietà, che non può fondarsi su una diversa precedente interpretazione ed applicazione della normativa di riferimento, dovuta – secondo quanto riferito dalla stazione appaltante - alla circostanza che “ quando si è conclusa la procedura per l’affidamento dell’asilo nido per il precedente anno scolastico (2024/2025), l’orientamento ermeneutico alla base del contestato provvedimento espulsivo era sostanzialmente sconosciuto alla comune prassi operativa. Soltanto in seguito alla pubblicazione della delibera ANAC del 5 febbraio 2025 -OMISSIS-, infatti, detto orientamento è divenuto patrimonio comune, anche perché suffragato di diffusa giurisprudenza amministrativa in subiecta materia (cfr. sul punto Cons. Stato Sez. V 28 marzo 2025 n. 2622; T.A.R. Puglia Bari 24 aprile 2025 n. 582) ” (cfr. memoria del 4 settembre 2025, pagg. 11 e 12).

Né può soccorrere una pretesa esigenza di tutela dell’affidamento poiché, a fronte della nuova e più attenta interpretazione effettuata dall’amministrazione, conforme ai principi generali dell’azione amministrativa, alla lex specialis ed alle norme di rango superiore, l’aspettativa del privato, fondata unicamente sulla precedente errata applicazione della normativa, non può ritenersi idonea ad integrare una posizione giuridica meritevole di tutela.

9.4. Non è infine riscontrabile alcuna disparità di trattamento rispetto alle procedure di gara relative agli asili nido “-OMISSIS-” e “-OMISSIS-”, considerato che - in disparte ogni altra considerazione - tale vizio può ravvisarsi solo sul presupposto, di cui l'interessato deve fornire prova rigorosa, dell'identità assoluta delle situazioni considerate ( ex plurimis , Consiglio di Stato, sez. II, 21 febbraio 2025, n. 1482), situazione non riscontrabile nel caso di specie poichè, per esplicita ammissione della stessa ricorrente, solo nella procedura per cui è causa “ è previsto che nella dotazione organica che l’aggiudicatario è tenuto a garantire la presenza della figura di n.1 Cuoco. Questa circostanza è connessa al fatto che la struttura di proprietà comunale nella quale è collocato l’asilo nido è dotata di un locale attrezzato per la preparazione dei pasti ” (cfr. ricorso, pag. 7).

Va pertanto esclusa la necessità di acquisire i documenti relativi alle predette gare, oggetto dell’istanza istruttoria formulata in ricorso (mentre, per quanto concerne la gara per cui è causa, l’istanza deve ritenersi soddisfatta per effetto del deposito, ad opera della stazione appaltante, dei verbali di gara e del provvedimento di aggiudicazione in favore della controinteressata).

10. Procedendo nello scrutinio del gravame, con il primo motivo dell’atto di motivi aggiunti la ricorrente lamenta l’illegittimo mancato accoglimento dell’istanza finalizzata a consentirle di integrare la documentazione di gara con la dichiarazione di subappalto nei limiti di cui all’art. 119 d.lgs. n. 36/2023; deduce che l’ammissione al soccorso istruttorio sarebbe stata necessaria considerata l’opacità della lex specialis la quale, nonostante l’indicazione del CPV sia obbligatoria sulla base del comunicato del Presidente ANAC del 9 maggio 2023, non richiama il codice CPV 55300000 (che contraddistingue le attività relative ai servizi di ristorazione e di distribuzione dei pasti) e fa riferimento solo al CPV 85320000-8 (concernente i servizi di assistenza sociale) prevedendo inoltre, nell’avviso pubblico (cfr. punto 4), che “ non saranno chiamate a presentare offerta le imprese che, pur avendo manifestato interesse, non siano attive sul sistema MEPA per la categoria: Servizi sociali. CPV 85320000-3. Categoria: servizi assistenziali, educativi, segretariato, supporto al lavoro. Sottocategoria: Servizio di gestione nido e micronido a titolarità pubblica ”.

10.1. La censura non è suscettibile di positiva delibazione.

10.2. Come noto, laddove privo del requisito di gara (l’iscrizione nella white list rientra tra i requisiti soggettivi di partecipazione in quanto “ requisito di ordine generale che deve essere posseduto con continuità dal momento della presentazione della domanda per tutta la durata della procedura e nel corso della fase di esecuzione del contratto ” Consiglio di Stato, sez. V, 2 febbraio 2024, n. 1068) l'operatore economico è tenuto a dare espressa indicazione della volontà di ricorrere al subappalto per supplire al requisito di qualificazione carente, non tollerandosi l'impiego di formule generiche o predisposte ad altri fini; né l'omessa dichiarazione può essere oggetto di soccorso istruttorio, trattandosi di una delle modalità di attestazione del possesso di un requisito di partecipazione, anche ai fini della verifica da parte dell'amministrazione, pena la violazione dei principi di par condicio e trasparenza (in argomento cfr. ex plurimis , Consiglio di Stato, sez. V, 29 dicembre 2022, n. 11596; Consiglio di Stato, sez. V, 1° luglio 2022, n. 5491).

10.4. Né tale regola può soffrire eccezioni in ragione di una pretesa opacità della legge di gara, invero non sussistente.

È principio giurisprudenziale consolidato quello per cui l'insieme delle regole fondamentali di gara, che valgono a delineare la c.d. lex specialis della selezione, può essere ricavato anche dagli atti "allegati" al bando (sempreché nel bando sia individuato con chiarezza un criterio certo di reperimento degli stessi, come nel caso di specie), tra i quali vi è il capitolato speciale che ha la funzione di integrare le disposizioni del bando, di norma con particolare riferimento agli aspetti tecnici (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 30 agosto 2022, n. 7573). Orbene se è vero che nel caso di specie la lettera di invito e il capitolato menzionano solamente il citato codice CPV 85320000-8, è altrettanto vero che (come sopra illustrato al § 8.7) il capitolato speciale, nel descrivere l’oggetto dell’appalto, fa espressamente riferimento al servizio di refezione.

L'indicazione riduttiva del CPV e la sintesi descrittiva dell'oggetto dell'appalto di cui alla lettera di invito (che fa in ogni caso rinvio al capitolato) non possono essere, quindi, un elemento di per sé significativo per circoscrivere l'oggetto dell'appalto, dovendosi invece far riferimento alla sostanza delle prestazioni richieste, come emergenti dall’ampia ed esaustiva descrizione dei servizi contenuta nel capitolato speciale.

11. Con il secondo motivo dell’atto di motivi aggiunti la ricorrente deduce che la ratio dell’inserimento della ristorazione nel novero delle attività che richiedono la preventiva iscrizione in white list è da ricollegarsi al grande rilievo economico raggiunto dal settore e alla conseguente permeabilità agli interessi della criminalità; l’assoggettamento a white list postula dunque la “ oggettiva presenza di un notevole impegno di capitali per lo svolgimento dell’attività, di impiego di significative risorse organizzative, attrezzature importanti e rilevante utilizzazione di mano d’opera ” (motivi aggiunti, pag. 8) implicando la necessità che il servizio integri, per dimensione, struttura e modalità operative, una vera e propria attività imprenditoriale di ristorazione collettiva, situazione niente affatto riscontrabile nella fattispecie oggetto di odierno esame, relativa alla erogazione/preparazione di pasti in favore delle poche decine di utenti dell’asilo nido “-OMISSIS-” e per un modesto valore economico (venendo in rilievo un’incidenza sul costo complessivo del servizio pari a 7,5%).

11.1. La doglianza non può essere accolta.

11.2. Come già rammentato, l'iscrizione alla white list è obbligatoria in virtù della tipologia di attività esercitata dall'operatore economico. Ed invero, il comma 52 dell'art. 1 della legge n. 190 del 2012 stabilisce che per le attività imprenditoriali " di cui al comma 53 ", la comunicazione e l'informazione antimafia liberatoria è obbligatoriamente acquisita attraverso la consultazione di apposito elenco di fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti a tentativi di infiltrazione mafiosa. A sua volta, il successivo comma 53 contiene l'elenco delle attività maggiormente esposte a tentativi di infiltrazione mafiosa, individuate sulla base della tipologia di attività esercitata.

La lettura fornita da parte ricorrente non è condivisibile, in quanto pretende di introdurre all’interno del richiamato corpus normativo un ulteriore elemento, riferito alla rilevanza dell’attività esercitata (sul piano prettamente economico ovvero con riguardo al numero di utenti del servizio) che non trova riscontro nel tenore delle suddette disposizioni, le quali – nell’imporre all'operatore economico che svolga la propria attività in uno dei settori indicati nel comma 53, in quanto particolarmente sensibili ai tentativi di infiltrazione mafiosa, di richiedere l'iscrizione alla white list della prefettura territorialmente competente in virtù della sede legale dell'impresa - non operano alcun distinguo né istituiscono un regime differenziato in ragione della mole di lavoro richiesta per l'erogazione del servizio, della natura dell’impresa o della ampiezza della platea di utenti che beneficiano dell’attività.

12. Si osserva, infine, che non può trovare condivisione la questione di legittimità costituzionale prospettata con riferimento all’art. 1, comma 53, l. n. 190/2012 per violazione degli articoli nn. 3, 41, 45 e 97 della Costituzione, né tantomeno la richiesta di “ disapplicazione della normativa interna in contrasto con i principi dell’Unione Europea ”.

Giova ricordare che l’iscrizione nell'elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori non soggetti a tentativo di infiltrazione mafiosa (c.d. " White List ") è disciplinata dagli stessi principi che regolano l'interdittiva antimafia, in quanto si tratta di misure volte alla salvaguardia dell'ordine pubblico economico, della libera concorrenza tra le imprese e del buon andamento della pubblica Amministrazione (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 15 aprile 2024, n. 3391). L'art. 1, comma 52-bis, l. n. 190 del 2012 specifica che " l'iscrizione nell'elenco di cui al comma 52 tiene luogo della comunicazione e dell'informazione antimafia liberatoria anche ai fini della stipula, approvazione o autorizzazione di contratti o subcontratti relativi ad attività diverse da quelle per la quali essa è stata disposta " con la conseguenza che, come evidenziato dalla giurisprudenza, le disposizioni relative all'iscrizione nella c.d. white list formano un corpo normativo unico con quelle dettate dal codice antimafia per le comunicazioni ed informazioni antimafia (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 14 maggio 2024, n. 4308: “ ..del resto, "l'iscrizione nella white list è ricollegata ad attività istruttoria della medesima tipologia e contenuto di quelle previste ai fini della relazione delle informative antimafia" ; Consiglio di Stato, sez. III, 5 agosto 2021, n. 5765, secondo cui “ l'unicità e l'organicità del sistema normativo antimafia vietano all'interprete una lettura atomistica, frammentaria e non coordinata dei due sottosistemi - quello della cd. white list e quello delle comunicazioni antimafia - che, limitandosi ad un criterio formalisticamente letterale e di cd. stretta interpretazione, renda incoerente o addirittura vanifichi il sistema dei controlli antimafia ").

Possono dunque richiamarsi i principi, più volte ribaditi dalla giurisprudenza amministrativa, in ordine alla compatibilità costituzionale del sistema normativo antimafia, posto a presidio di diritti e principi quali la salvaguardia dell’ordine pubblico, della concorrenza e del buon andamento della Pubblica Amministrazione (cfr. Consiglio di Stato sez. III, 27 settembre 2018, n. 5547, secondo cui siffatto sistema << costituisce un severo limite all'iniziativa economica privata, che tuttavia è giustificato dalla considerazione che il metodo mafioso, per sua stessa ragion di essere, costituisce un "danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana" (art. 41, comma secondo, Cost.), già sul piano dei rapporti tra privati (prima ancora che in quello con le pubbliche amministrazioni), oltre a porsi in contrasto, ovviamente, con l'utilità sociale, limite, quest'ultimo, allo stesso esercizio della proprietà privata >>; Consiglio di Stato, sez. III, 20 febbraio 2019, n. 1182: << se da una parte è opportuno fornire adeguata tutela alla libertà di esercizio dell’attività imprenditoriale, dall’altra non può che considerarsi preminente l’esigenza di salvaguardare l’interesse pubblico al presidio del sistema socio-economico da qualsivoglia inquinamento mafioso… del resto, mediante l’infiltrazione nel tessuto economico e nei mercati, compromettono anche – oltre alla sicurezza pubblica – il valore costituzionale di libertà economica, indissolubilmente legato alla trasparenza e alla corretta competizione nelle attività con cui detta libertà si manifesta in concreto nei rapporti tra soggetti dell’ordinamento >>).

Come già messo in luce dalla Corte costituzionale (26 marzo 2020, n. 57) la normativa in parola, pur comportando un grave sacrificio della libertà di iniziativa economica privata, è giustificata dall'estrema pericolosità del fenomeno mafioso e dal rischio di una lesione della concorrenza e della stessa dignità e libertà umana; sul piano della ragionevolezza, la Consulta ha ritenuto che “ la risposta amministrativa non si può ritenere sproporzionata rispetto ai valori in gioco, la cui tutela impone di colpire in anticipo quel fenomeno mafioso, sulla cui gravità e persistenza – malgrado il costante e talvolta eroico impegno delle Forze dell’ordine e della magistratura penale – non è necessario soffermarsi ulteriormente ”.

Per quanto poi concerne la normativa europea, deve rammentarsi che la stessa Corte di Giustizia UE, in riferimento alla prassi dei cc.dd. protocolli di legalità, ha osservato che " va riconosciuto agli Stati membri un certo potere discrezionale nell'adozione delle misure destinate a garantire il rispetto del principio della parità di trattamento e dell'obbligo di trasparenza, i quali si impongono alle amministrazioni aggiudicatrici in tutte le procedure di aggiudicazione di un appalto pubblico " poiché " il singolo Stato membro è nella posizione migliore per individuare, alla luce di considerazioni di ordine storico, giuridico, economico o sociale che gli sono proprie, le situazioni favorevoli alla comparsa di comportamenti in grado di provocare violazioni del rispetto del principio e dell'obbligo summenzionati " (Corte di Giustizia, sez. X, 22 ottobre 2015, in C-425/14).

13. In conclusione il ricorso e i motivi aggiunti sono infondati e devono essere respinti.

13.1. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li respinge.

Condanna parte ricorrente al pagamento delle spese di lite, che liquida - con distrazione in favore dei procuratori costituiti, dichiaratisi antistatari - in € 2.000,00 (duemila/00) oltre accessori in favore della controinteressata e in € 2.000,00 (duemila/00) oltre accessori in favore dell’Azienda Speciale Consortile “-OMISSIS-.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 14 gennaio 2026 con l'intervento dei magistrati:

LV ZA, Presidente

Antonio Andolfi, Consigliere

NA IT, Primo Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
NA IT	LV ZA

IL SEGRETARIO