Pubblicato il 18/02/2025

N. 01345/2025REG.PROV.COLL.

N. 07496/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7496 del 2024, proposto dalla società Arci Mediterraneo Impresa Sociale a r.l., capogruppo del costituendo RTI Arci Eventi Sepino, formato con la mandante associazione di promozione sociale Eventi Sociali, in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG B0C5868E5E, rappresentata e difesa dagli avvocati Felice Laudadio e Alberto Saggiomo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

il Comune di Sepino e la Centrale unica di committenza dell’Unione dei Comune della Valle del Tammaro, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , non costituiti in giudizio;

nei confronti

il Consorzio Matrix cooperativa sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Giuseppe Ceceri e Antonio Nardone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

per la riforma della sentenza in forma semplificata del Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise (sezione prima) n. 290, pubblicata il 23 settembre 2024, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Consorzio Matrix cooperativa sociale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 30 gennaio 2025 il consigliere Marina Perrelli e uditi per le parti gli avvocati Alberto Saggiomo e l'avvocato Vincenzo Eustachio Amerigo Colucci, in delega degli avvocati Giuseppe Ceceri e Antonio Nardone;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. L’Ati appellante, affidataria uscente del servizio, ha chiesto la riforma della sentenza indicata in epigrafe con la quale è stato respinto il ricorso proposto avverso la sua esclusione dalla gara “per la selezione del soggetto attuatore per l’affidamento dei servizi di accoglienza e gestione dei servizi connessi in favore di minori stranieri non accompagnati msna, di eta’ non inferiore agli anni quattordici, presso la struttura comunale ubicata nel territorio del Comune di Sepino, alla via preci (CIG: B0C5868E5E - CUP: H95E24000030001)” .

1.2. Parte appellante deduce:

1) error in judicando et in procedendo in relazione all’art. 9 del disciplinare di gara e al d.lgs. n. 36/2023, alla legge n. 190/2012 e al d.l. n. 23/2020, convertito nella legge n. 40/2020, ultrapetizione, violazione dell’art. 112 c.p.c., dei limiti del sindacato giurisdizionale, del principio del contraddittorio, del giusto processo ex art. 111 Cost., nonché l’omesso esame di punti decisivi della controversia.

Secondo la prospettazione dell’appellante il giudice di primo grado avrebbe ritenuto legittima l’esclusione dell’Ati sull’erroneo presupposto dell’assunzione in proprio della prestazione della preparazione/fornitura pasti, senza avvedersi che in sede di offerta era stata espressamente scelta l’opzione di erogare il servizio affidandolo ad un soggetto esterno, unico tenuto all’obbligo di iscrizione alla white list ;

2) error in judicando et in procedendo in relazione all’art. 9 del disciplinare di gara e al d.lgs. n. 36/2023, alla legge n. 190/2012 e al d.l. n. 23/2020, convertito nella legge n. 40/2020, ultrapetizione, violazione dell’art. 112 c.p.c., del principio del contraddittorio e del giusto processo ex art. 111 Cost..

Ad avviso dell’appellante, anche applicando il principio della cd. diligenza qualificata, non sarebbe stato possibile desumere che la ragione a fondamento della sua esclusione fosse la mancata iscrizione nella white list in relazione al servizio mensa e, quindi, articolare una difesa sul punto. Il giudice di primo grado avrebbe, pertanto, integrato la motivazione dell’atto espulsivo operando il collegamento tra la mancanza del requisito di cui all’art. 9 lettera a) del disciplinare e il servizio di preparazione ed erogazione dei pasti, in tal modo sostituendosi alla stazione appaltante e travalicando l’ambito di propria competenza. Peraltro se il giudice di primo grado non avesse definito la controversia con sentenza in forma semplificata, l’appellante avrebbe potuto allegare la relazione prodotta in gara unitamente all’offerta tecnica, a dimostrazione dell’affidamento a terzi della preparazione/fornitura di pasti;

3) error in judicando et in procedendo in relazione all’art. 9 del disciplinare di gara e al d.lgs. n. 36/203, alla l. 190/2012 e al d.l. n. 23/2020, convertito nella legge n. 40/2020, ultrapetizione, violazione dell'art. 112 c.p.c., nonché erroneo ed omesso esame di punti decisivi della controversia.

Il giudice di primo grado sarebbe incorso nell’erronea rappresentazione del contenuto dell’offerta e non avrebbe bene inteso il thema decidendum correlato alla scarna motivazione dell’esclusione, omettendo di dare riscontro alle censure del ricorso a mezzo delle quali era stato evidenziato che le imprese riunite nell’Ati non solo non erano obbligate all’iscrizione alla white list , ma erano anche impossibilitate ad ottenerla.

1.3. Su tali premesse l’appellante ha, quindi, riproposto, ai sensi dell’art. 101, comma 2, c.p.a. i motivi non esaminati dal giudice di primo grado e segnatamente: 1) violazione del d.lgs. n. 36/2023, della legge n. 190/2012, del d.l. n. 23/2020, convertito nella legge n. 40/2020, violazione della lex di gara, dei principi di buon andamento, imparzialità, efficienza e trasparenza dell’azione amministrativa di cui al combinato disposto dell’art. 97 Cost. e della legge n. 241/1990, eccesso di potere per difetto dei presupposti, contraddittorietà, carenza istruttoria e sviamento; 2) violazione del d. lgs. n. 36/2023, della legge n. 190/2012, del d.l. n. 23/2020, convertito nella legge n. 40/2020, violazione della lex di gara, dei principi di buon andamento, imparzialità, efficienza e trasparenza dell’azione amministrativa di cui al combinato disposto dell’art. 97 Cost. e della legge n. 241/1990, eccesso di potere per difetto dei presupposti, contraddittorietà, carenza istruttoria, sviamento.

2. Il Comune di Sepino e la Centrale unica di committenza dell’Unione dei Comune della Valle del Tammaro, benché ritualmente citati, non si sono costituiti in giudizio.

3. Il controinteressato Consorzio Matrix cooperativa sociale si è costituito in giudizio ed ha eccepito, in via preliminare, l’inammissibilità dell’appello sotto un duplice profilo, sia per violazione dell’art. 104, commi 1 e 2, c.p.a. per mutamento della causa petendi rispetto al giudizio di primo grado attraverso l’introduzione di nuovi motivi di censura, mancando qualsiasi riferimento al fatto che il servizio di ristorazione sarebbe stato eseguito da un soggetto terzo che avrebbe dovuto possedere l’iscrizione alla white list , sia per violazione dell’art. 101, comma 1, c.p.a. per essersi l’appellante limitato a riproporre il contenuto del ricorso di primo grado.

3.1. Nel merito il Consorzio controinteressato ha concluso per l’infondatezza dell’appello in considerazione della necessità dell’iscrizione alla white list per il servizio mensa e della mancanza della dichiarazione di subappalto a terzi.

4. Con l’ordinanza n. 4020 del 28 ottobre 2024 la Sezione ha respinto la domanda di sospensione della sentenza appellata per carenza di fumus e di periculum .

4.1. Con l’ordinanza n. 4645 del 6 dicembre 2024 la Sezione ha respinto l’ulteriore domanda cautelare in quanto “proposta in assenza delle condizioni di cui all’art. 58 c.p.a.” .

5. In vista dell’udienza di discussione le parti costituite hanno depositato memorie e repliche, ai sensi dell’art. 73 c.p.a., e il Consorzio controinteressato ha depositato anche la determina n. 196 dell’8 novembre 2024 di aggiudicazione dell’appalto controverso per il periodo marzo 2024/marzo 2025.

6. Alla pubblica udienza del 30 gennaio 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

7. L’appello non è fondato e va respinto per le seguenti ragioni.

8. Con riguardo ai motivi con i quali l’Ati appellante si duole del fatto che non avrebbe dovuto essere esclusa per avere espressamente indicato in sede di offerta l’opzione di erogare il servizio di preparazione/erogazione pasti affidandolo ad un soggetto esterno, unico tenuto all’obbligo di iscrizione alla white list, il Collegio rileva che oltre ad essere fondata l’eccezione di inammissibilità per violazione dell’art. 104, commi 1 e 2, c.p.a., le dette censure sono comunque infondate nel merito.

8.1. Ai sensi dell’art. 9 lett. a) del disciplinare “i concorrenti devono essere in possesso, a pena di esclusione, dei requisiti di ordine generale previsti dal Codice nonché degli ulteriori requisiti indicati nel presente articolo” , tra i quali è compreso “essere iscritti nell’elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti a tentativo di infiltrazione mafiosa (cosiddetta white list), istituito presso la Prefettura della Provincia in cui l’operatore economico ha la propria sede, oppure devono aver presentato domanda di iscrizione al predetto elenco” .

8.2. Con nota n. 3555 del 5 luglio 2024 la stazione appaltante ha comunicato all’Ati appellante l’esclusione dalla gara, ai sensi dell’art. 90, comma 1, lettera d), del d.gs. n. 36/2023, per “mancanza del requisito di partecipazione previsto dall’art. 9 lett. a) del disciplinare di gara” .

8.3. Con il ricorso di primo grado parte appellante ha dedotto l’illegittimità della propria esclusione:

1) perché “le due associazioni riunite nel RTI qui ricorrente, in quanto enti esercenti attività non rientranti nelle categorie di cui all’art. 4 bis del decreto legge 23/2020, conv. nella l. n.40/2020, non solo non erano tenute alla iscrizione nella white list prefettizia, ma neanche avrebbero potuto richiederla, pena l’irricevibilità dell’istanza” , dovendosi ritenere che il requisito in questione dovesse essere imposto ai “soli concorrenti esercenti le attività per le quali detta iscrizione è richiesta/consentita per legge” ;

2) perché l’art. 9 lett. a) del disciplinare “laddove da interpretare in senso diverso da quanto fatto dal RTI ricorrente, ovvero nel senso di far dipendere il requisito di ordine generale – richiesto a pena di esclusione dalla gara – dal possesso della iscrizione nella white list prefettizia, ancorché (…) tutte le attività svolte da ambedue le cooperative riunite non fossero ricomprese nell’elenco delle attività cd. “sensibili” assoggettate per legge alla suddetta iscrizione” , sarebbe nullo per contrasto con l’art. 10 del d. lgs. n. 36/2023, oltre che irragionevole e sproporzionato rispetto all'oggetto del contratto, tenendo presente l'interesse pubblico al più ampio numero di potenziali concorrenti, atteso che “le prestazioni oggetto dell’appalto che qui occupa non sono riconducibili alle (…) tassative - attività sensibili, come individuate dalla normativa di settore” .

8.4. Il giudice di primo grado, con sentenza in forma semplificata, previo rituale avviso alle parti, ha respinto il ricorso evidenziando che:

- “il servizio oggetto della procedura di affidamento di cui si tratta, comprensivo anche del servizio di preparazione/fornitura dei pasti (peraltro, per il non irrisorio numero potenziale di 50 ospiti), si presenta almeno parzialmente riconducibile al novero delle attività c.d. sensibili di cui all’art. 1, comma 53, lett. i-ter) della legge n. 190 del 2012, per l’affidamento delle quali è richiesta l’iscrizione nelle white list prefettizie”;

- “la previsione dell’art. 9, lett. A del disciplinare di gara si presenta del tutto legittima” , aderendo all’indirizzo della giurisprudenza secondo cui “l'iscrizione di un'impresa nella cd. white list prefettizia è un requisito obbligatorio di partecipazione alle gare e, come tale, vincolante anche a mezzo di eterointegrazione della lex specialis in caso di lacuna di questa sul punto, trattandosi di un requisito generale attinente alla moralità professionale” ;

- “costituisce circostanza pacifica che alla data di scadenza del termine di presentazione delle domande la società ricorrente non fosse iscritta nell'elenco dei prestatori di servizi non soggetti a tentativo di infiltrazione mafiosa (cd. white list) presso la Prefettura di competenza; né è risultato che essa avesse presentato quantomeno una puntuale domanda di iscrizione a tal fine, non potendo rilevare al riguardo la precedente istanza presentata dalla società il 10 gennaio 2023 ” .

8.5. Sotto il profilo processuale osserva il Collegio che dal verbale dell’udienza camerale, non contestato e fidefacente, si evince che il giudice di primo grado ha dato rituale avviso alle parti della possibilità di definire la controversia con sentenza in forma semplificata e che le stesse non hanno osservato nulla al riguardo, ritenendo evidentemente la causa sufficientemente istruita e matura per la decisione. Pertanto, in mancanza di opposizione o di dichiarazione di voler proporre "motivi aggiunti, ricorso incidentale o regolamento di competenza, ovvero regolamento di giurisdizione" , sussistevano i presupposti per l'applicazione dell'art. 60 c.p.a..

8.6 Sotto il profilo sostanziale il Collegio evidenzia che con nessuno dei due motivi articolati in primo grado è stata dedotta l’omessa valutazione da parte della stazione appaltante del fatto che il servizio di ristorazione – rientrante tra le attività imprenditoriali iscrivibili nell'elenco prefettizio ai sensi dell’art. 53 della legge n. 190/2012 - sarebbe stato eseguito da un soggetto terzo, unico obbligato, secondo la prospettazione dell’appellante, a possedere il requisito di partecipazione richiesto dalla lex di gara.

Né l’omessa articolazione di tale censura avrebbe potuto essere sanata dal giudice attraverso l’istruttoria poiché, anche a voler prescindere dalla circostanza del mancato deposito nel giudizio di primo grado della relazione tecnica allegata all’offerta, nel giudizio amministrativo i motivi di ricorso devono essere specifici, ai sensi dell'art. 40 del c.p.a., non potendo la parte ricorrente addurre censure generiche, fidando in una sorta di intervento correttivo del giudice che sarebbe così chiamato ad una integrazione delle difese in violazione del principio di terzietà e di parità delle parti nel processo (Cons. Stato, IV, n. 5368 del 2022).

Ne discende, pertanto, l’inammissibilità delle doglianze relative all’omessa valutazione da parte della stazione appaltante prima e del giudice di primo grado poi del fatto che il servizio di ristorazione – rientrante tra le attività imprenditoriali iscrivibili nell'elenco prefettizio ai sensi dell’art. 53 della legge n. 190/2012 - sarebbe stato eseguito da un soggetto terzo, unico obbligato, secondo la prospettazione dell’appellante, a possedere il requisito di partecipazione richiesto dalla lex di gara.

8.7. Osserva il Collegio che i motivi sono comunque infondati anche nel merito, così come le ulteriori censure articolate dall’appellante.

L’art. 9 lett. a) del disciplinare prevedeva che i concorrenti dovessero essere in possesso, a pena di esclusione, dei requisiti di ordine generale previsti dal codice, nonché degli ulteriori requisiti indicati nel presente articolo”, ivi compresa l’iscrizione alla white list , iscrizione di cui sono pacificamente prive le due partecipanti all’Ati, nonostante il servizio oggetto della procedura di affidamento di cui si tratta fosse comprensivo anche del servizio di preparazione/fornitura dei pasti e, quindi, almeno parzialmente riconducibile al novero delle attività c.d. sensibili di cui all’art. 1, comma 53, lett. i- ter ) della legge n. 190 del 2012 (art. 3 del capitolato).

Secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza, anche di questa Sezione, il possesso dell’iscrizione nella white list costituisce requisito di ordine generale di partecipazione alle gare, ragion per cui la mancata iscrizione dell’operatore economico nell’apposito registro per le attività riconducibili a quelle di cui all’art. 1, comma 53, della l. 6 novembre 2012, n. 190 (Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione) è motivo di esclusione dalla gara” (Cons. Stato, V, n. 1068 del 2024; Cons. Stato, V, n. 3266 del 2024). Né assume rilievo contrario il principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 10, comma 1, del d. lgs. n. 36/2023, ai sensi del quale “I contratti pubblici non sono affidati agli operatori economici nei confronti dei quali sia stata accertata la sussistenza di cause di esclusione espressamente definite dal codice” . L’esclusione per mancata iscrizione alla white list è, infatti, ben riconducibile fra le cause stabilite dal codice e, segnatamente, dall’art. 94, comma 2, cui espressamente la legge (i.e., art. 1, comma 52, l. n. 190 del 2012, cit.) la equipara: si è in presenza evidentemente di un meccanismo legale che espressamente equipara la fattispecie a quella codicistica, così ben ricomprendendola fra le cause di esclusione tipiche, ammesse ai sensi dell’art. 10, comma 1, del d.lgs. n. 36/2023 (Cons. Stato, V, n. 9664 del 2024).

8.8. Pertanto, preso atto della mancanza di uno dei requisiti di partecipazione, “in applicazione dei principi di autoresponsabilità e di diligenza professionale connessi alla partecipazione di un operatore economico a una procedura di affidamento di contratti pubblici” , il giudice di primo grado ha condivisibilmente concluso per il rigetto del ricorso.

9. Per le esposte ragioni, l’appello deve essere respinto.

10. Le spese di lite seguono la soccombenza in relazione al Consorzio controinteressato, mentre non va disposto nulla in relazione alle amministrazioni resistenti, attesa la loro mancata costituzione in giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’appellante alla rifusione in favore del controinteressato delle spese di lite del presente grado di giudizio, liquidate in complessivi euro 4.000,00, oltre accessori di legge. Nulla spese in relazione alle parti non costituite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 30 gennaio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Francesco Caringella, Presidente

Alberto Urso, Consigliere

Marina Perrelli, Consigliere, Estensore

Gianluca Rovelli, Consigliere

Annamaria Fasano, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Marina Perrelli	Francesco Caringella

IL SEGRETARIO