Pubblicato il 24/04/2025

N. 00582/2025 REG.PROV.COLL.

N. 00472/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.,
sul ricorso numero di registro generale 472 del 2025, proposto da:
Società Cooperativa Sociale Vivere Insieme, in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG B2D46A7A51, rappresentato e difeso dall'avvocato Maurizio Savasta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Barletta, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giuseppe Caruso, Domenico Cuocci Martorano, Isabella Palmiotti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Cooperativa Sociale Sinergie, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;

per l'annullamento:

della comunicazione di esclusione dalla procedura di gara per l’affidamento del servizio “Asilo Nido comunale” a firma del Responsabile unico del Progetto dott.ssa Giovanna Sette del 24 febbraio 2025 comunicata in pari data;

nonché ogni altro atto presupposto e conseguenziale ed, in particolare, della Deliberazione ANAC n. 37 del 5 febbraio 2025 resa su istanza di parere in precontenzioso presentata dal Comune di Barletta.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Barletta;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 8 aprile 2025 il dott. Gianmario Palliggiano e uditi per le parti i difensori l'avv. Maurizio Savasta, per la ricorrente, e gli avvocati Giuseppe Caruso e Domenico Cuocci Martorano, per il Comune resistente;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- Con determina a contrarre n. 1384 dell’8 aprile 2024 e determinazione dirigenziale n. 1435 del 22 agosto 2024, il Comune di Barletta aveva indetto una procedura aperta di gara per l’affidamento del servizio di asilo nido comunale, per un importo a base d’asta di € 1.079.708,49, al netto di IVA, da aggiudicarsi col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Alla procedura partecipavano diversi operatori economici tra i quali la stessa ricorrente.

Svoltasi la fase di valutazione delle offerte tecniche ed economiche, veniva stilata la graduatoria provvisoria, nella quale la società ricorrente era collocata in prima posizione.

In corso di gara, il concorrente RTI Consorzio IX- Social Care - Globar Care, poneva all’attenzione della stazione appaltante l’assenza, riguardo alla ricorrente (ed anche alla seconda classificata), dell’iscrizione nell’elenco della Prefettura di competenza dei fornitori per le pubbliche amministrazioni (cd “white list”), come richiesto dall’art. 1, comma 52, della Legge 190/2012.

La contestazione si dirigeva in particolare verso il servizio mensa, disciplinato dall’art. 6.5 del Capitolato Speciale D’Appalto.

In riscontro al rilievo, la stazione appaltante, eseguite le verifiche presso le Prefetture competenti, constatava che la società ricorrente non risultava iscritta alla white list né era richiedente l’iscrizione alla data di scadenza del termine di presentazione delle domande.

Per completezza, nello RTI Consorzio IX - Social Care - Global Care, composto da - Soc. Coop. Consorzio IX (mandataria), Social Care Cooperativa sociale O.N.L.U.S. e Global Care Cooperativa sociale O.N.L.U.S. (mandanti), risultava iscritta la sola mandataria e non le mandanti, queste ultime neppure richiedenti l’iscrizione. Sulla base di queste circostanze, il Comune di Barletta, in data 18 dicembre 2024, ha presentato ad ANAC richiesta di parere in precontenzioso.

L’Autorità, con deliberazione n. 37 del 5 febbraio 2025, in risposta alla richiesta della amministrazione, ha sostenuto che l’iscrizione nelle white list, istituite presso le Prefetture competenti territorialmente, in quanto requisito di ordine generale, attinente alla moralità professionale, deve essere posseduto al momento della partecipazione alla procedura di gara, con la conseguenza che la mancata iscrizione – ovvero la mancata dichiarazione di avere presentato idonea domanda di iscrizione - determina l’esclusione obbligatoria dalla gara, quale ipotesi estintiva ad effetto automatico, regolata dall’articolo 94, comma 2, del d.lgs. n. 36/2023, anche nel caso in cui il bando di gara non preveda nulla al riguardo.

Sulla base del parere dell’ANAC, il comune di Barletta, con nota del 24 febbraio 2025, comunicata in pari data, ha disposto l’esclusione della Cooperativa Sociale Vivere insieme, “in quanto alla data del 01.10.2024 non era in possesso del requisito di iscrizione nella white list istituita presso la prefettura competente territorialmente e non aveva presentato idonea domanda di iscrizione”.

2.- Con l’odierno ricorso, notificato il 24 marzo 2025 e depositato il successivo 28, la società cooperativa Vivere Insieme s.r.l. ha impugnato, per l’annullamento, previa richiesta di sospensione cautelare, il predetto provvedimento di esclusione ai fini del suo annullamento.

Ha dedotto le seguenti censure:

1) violazione degli artt. 5 e seguenti del disciplinare di gara; mancata previsione della clausola di esclusione; violazione dell’art. 10, comma 1, d. lgs 36/2023 del principio di tassatività dei motivi di esclusione; travisamento.

Nella lex specialis di gara non è richiesta l’iscrizione alla white list con conseguente applicazione del principio di legalità di cui all’art. 10 d. lgs 36/2023 secondo cui le cause di esclusione sono necessariamente tipiche, senza possibilità di etero-integrazione normativa, richiamata da recente giurisprudenza e citata anche nella Delibera ANAC.

2) violazione dell’art. 94 d. lgs 36/2023, in relazione agli artt. 53 e seguenti della L. n. 190/2012 e successive norme di attuazione di cui al D.P.C.M. 18 aprile 2013, come aggiornato dal D.P.C.M. 24 novembre 2016, nonché alla L. n. 156/2011; eccesso di potere per travisamento dei presupposti. Sviamento per irragionevolezza.

La ricorrente obietta che il requisito dell’iscrizione alla white list sarebbe pertinente non alla fase di partecipazione bensì a quella esecutiva o pre – esecutiva, successiva alla definizione della procedura di aggiudicazione, dovendosi derubricare la stessa iscrizione in relazione alla sua attinenza ai requisiti soggettivi di partecipazione.

Per altro aspetto, la ricorrente pone in evidenza che l’oggetto principale dell’appalto – riguardante l’attività ludico-educative dell’asilo nido comunale, meglio definito nell’art. 53 del Regolamento Regionale n. 4/2007 (art. 1, comma 53, lett. i – ter, L. n. 190/2012) - non rientra nelle materie per le quali è obbligatoria l’iscrizione nelle white list.

L’effettivo oggetto dell’appalto rientra tra i servizi specifici contemplati nell’allegato XIV alla Direttiva 214/24/UE – CPV 85311300 -5 “Servizi gestione nido”, quale servizio pubblico essenziale con funzioni educative. Tanto che la Commissione ha esaminato, anche in termini di punteggio, solo il progetto pedagogico. Appare dunque arduo classificare tale servizio tra quelli di ristorazione, gestione delle mense e catering – come previsti dall’art. 1, comma 53, della L. 190/2012 – rientrando più propriamente tra i “servizi sociali” previsti dall’art. 170 d. lgs 36/2023.

3) Violazione della legge speciale di gara, dei principi di buon andamento, imparzialità, efficienza e trasparenza dell'azione amministrativa, ai sensi dell’art. 97 Cost. e della L. n. 241/1990, violazione dell’art. 55 ss. della l. 190/2012 - violazione degli artt. 1, 5, 96, comma 6, d. lgs 36/2023. Illegittimità riflessa dell’intera procedura di aggiudicazione; eccesso di potere per irragionevolezza, contraddittorietà, sviamento.

L’art. 94 d. lgs. 36/2023, oltre a distinguere le cause di esclusione obbligatorie da quelle facoltative, contiene esclusivo riferimento alla comunicazione antimafia e all’informazione antimafia. Il contestato provvedimento di esclusione si pone in contrasto coi generali principi di buona fede e lede le legittime aspettative dei concorrenti. Ed invero, non solo la Cooperativa ricorrente non aveva al momento della scadenza del termine per la presentazione delle domande di partecipazione l’iscrizione alla white list, ma tale requisito non era neppure in possesso della seconda e della quarta classificata. Anche IX ha partecipato senza considerare che nel suo raggruppamento due componenti su tre non hanno l’iscrizione, senza mai precisare il soggetto che dovrebbe poi svolgere in concreto l’attività di mensa ed il ruolo degli altri componenti. Vi era, dunque, la generalizzata convinzione, sulla base delle regole di gara, della non necessità del possesso del requisito, confortata da una prassi oltremodo consolidata, considerato che nei servizi sociali del terzo settore non è richiesta.

In ogni caso, in base ai richiamati principi di buona fede, di buona amministrazione e del risultato, laddove la mancata iscrizione nella white list dovesse essere considerata assimilabile ad una delle cause di esclusione di cui all’art. 94, comma 2, d. lgs 36/2023, deve tenersi conto dell’art. 96, comma 6, d. lgs 36/2023, in particolare all’istituto del self cleaning, richiamato nel capitolato d’appalti.

3.- Il comune di Barletta si è costituito in giudizio chiedendo il rigetto del ricorso, in quanto infondato anche sulla base del parere reso sul tema dall’ANAC.

Non si è costituita la controinteressata.

La causa è stata inserita nel ruolo della camera di consiglio dell’8 aprile 2025, ai fini della discussione sull’istanza cautelare. Al termine della discussione, il Presidente ha dato avviso alle parti, ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm., di possibile definizione del ricorso con sentenza in forma semplificata, ritenendo la sussistenza dei presupposti di legge.

4.- Il ricorso è infondato.

4.1.- Con la prima censura, la cooperativa ricorrente ravvisa la violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione dalla procedura di gara, oggi formalizzato dall’art. 10 d. lgs n. 36/2023.

La censura è infondata.

Per il profilo interpretativo delle disposizioni vigenti, l’esclusione della ricorrente è riconducibile, per analogia, ad uno dei casi contemplati dall'art. 94, comma 2, d. lgs 36/2023, disposizione secondo cui: “E’ altresì causa di esclusione la sussistenza, con riferimento ai soggetti indicati al comma 3, di ragioni di decadenza, di sospensione o di divieto previste dall'articolo 67 del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159 o di un tentativo di infiltrazione mafiosa di cui all'articolo 84, comma 4, del medesimo codice. Resta fermo quanto previsto dagli articoli 88, comma 4-bis, e 92, commi 2 e 3, del codice di cui al decreto legislativo n. 159 del 2011, con riferimento rispettivamente alle comunicazioni antimafia e alle informazioni antimafia. …”.

Vero che l’art. 10, comma 2, d. lgs. n. 36/2023, precisa, a sua volta, che: “Le cause di esclusione di cui agli articoli 94 e 95 sono tassative e integrano di diritto i bandi e le lettere di invito”.

Tuttavia, questa disposizione va raccordata con l’art. 1, comma 52, L. n. 190 del 2012 la quale statuisce che: “Per le attività imprenditoriali di cui al comma 53 la comunicazione e l'informazione antimafia liberatoria da acquisire indipendentemente dalle soglie stabilite dal codice di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, è obbligatoriamente acquisita dai soggetti di cui all'articolo 83, commi 1 e 2, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, attraverso la consultazione, anche in via telematica, di apposito elenco di fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti a tentativi di infiltrazione mafiosa operanti nei medesimi settori. Il suddetto elenco è istituito presso ogni prefettura. L'iscrizione nell'elenco è disposta dalla prefettura della provincia in cui il soggetto richiedente ha la propria sede. Si applica l'articolo 92, commi 2 e 3, del citato decreto legislativo n. 159 del 2011. La prefettura effettua verifiche periodiche circa la perdurante insussistenza dei tentativi di infiltrazione mafiosa e, in caso di esito negativo, dispone la cancellazione dell'impresa dall'elenco”.

Il successivo comma 52-bis sancisce espressamente che: “L’iscrizione nell'elenco di cui al comma 52 tiene luogo della comunicazione e dell'informazione antimafia liberatoria anche ai fini della stipula, approvazione o autorizzazione di contratti o subcontratti relativi ad attività diverse da quelle per le quali essa è stata disposta”.

In questo senso, il raccordo tra le diverse disposizioni normative non supera ma rimane nel solco del principio di tassatività delle cause di esclusione.

Ciò trova conferma anche in una considerazione di carattere sistematico. La ratio legis di equiparare la comunicazione e l’informazione antimafia, da un lato, e l’iscrizione alla white list, dall’altro, è di realizzare un sistema unitario di prevenzione contro le infiltrazioni della criminalità nell’ambito dei pubblici affidamenti.

Sul punto, giova ricordare che, secondo ormai consolidata e condivisa giurisprudenza, il possesso dell’iscrizione nella white list costituisce requisito di ordine generale di partecipazione alle gare, ragion per cui la mancata iscrizione dell'operatore economico nell'apposito registro per le attività riconducibili a quelle di cui all'art. 1, comma 53, L. n. 190 del 2012 è motivo di esclusione dalla gara (Cons. Stato, sez. V, n. 1068 del 2024, n. 3266 del 2024, n. 9664 del 2024; n. 1345 del 2025).

Ad ogni buon conto, in termini generali, il principio di tassatività delle cause di esclusione, come regolato dal menzionato art. 10, comma 2, seconda parte, d. lgs n. 36/2023, espressamente, statuisce che “le clausole che prevedono cause ulteriori di esclusione sono nulle e si considerano non apposte”.

Il principio esclude pertanto che bandi ed atti di disciplina della gara introducano clausole escludenti che non siano espressamente previste dal legislatore ma non anche la possibilità che l’eterointegrazione della disciplina di gara avvenga ad opera dello stesso legislatore.

In questa direzione, si muove il codice civile che, con l’art. 1339, assegna alla legge il potere di integrare le clausole negoziale e, con l’art. 1419, comma 2, di sostituire la clausola nulla, contraria ad una norma imperativa, con questa ultima.

In questo senso, in relazione alla necessità di essere iscritti alla white list, non è rilevante l’assenza di una specifica disposizione della disciplina di gara, intervenendo su questo aspetto direttamente le prescrizioni legislative.

4.2.- Con la seconda censura, la ricorrente, come sopra più in dettaglio illustrato, pone l’accento su due profili.

Per il primo, ritiene che l’iscrizione alla white list sia un requisito pertinente alla fase esecutiva o pre – esecutiva, successiva alla definizione della procedura di aggiudicazione e derubrica la stessa iscrizione in relazione alla sua attinenza ai requisiti soggettivi di partecipazione.

Per altro profilo, pone in risalto il carattere marginale delle attività di ristorazione, rispetto a quella principale, oggetto di appalto, nel senso che, non essendo necessaria l’iscrizione nella white list per l’attività principale, a maggiore ragione non occorrerebbe per quella secondaria e strumentale.

4.2.1.- Riguardo al primo profilo, per quanto sopra illustrato, l’iscrizione nella white list rientra tra i requisiti soggettivi di partecipazione e, specificatamente, di ordine generale.

Come per tutti i requisiti di ordine generale, il suo possesso deve sussistere nel corso dell’intera procedura di gara, ovvero fino alla scadenza dei termini di presentazione delle domande di partecipazione, e, successivamente alla definizione della stessa, per l’affidatario, al momento della stipula del contratto nonché della sua esecuzione.

Sul punto, secondo chiara e condivisa giurisprudenza: “La white list, semplicemente, si risolve in una modalità particolare di effettuazione delle verifiche antimafia. L'iscrizione è un requisito di ordine generale che deve essere posseduto con continuità dal momento della presentazione della domanda per tutta la durata della procedura e nel corso della fase di esecuzione del contratto.” (Cons. Stato, Sez. V, 2 febbraio 2024, n. 1068, punto 12.1 della motivazione).

4.2.2.- Riguardo al profilo di marginalità del servizio di ristorazione, rispetto all’oggetto principale dell’affidamento, l’obiezione è suggestiva ma non persuade il Collegio.

Parte ricorrente cita a suo favore il precedente del Consiglio di Stato, sez. V, 15 novembre 2024, n. 9201.

In realtà, la fattispecie all’esame del giudice d’appello riguardava un appalto di lavori di ristrutturazione e recupero funzionale di un edificio, in relazione al quale l’attività di smaltimento dei rifiuti, derivati dall’esecuzione dello stesso appalto, pur necessaria era comunque marginale e conseguenziale all’oggetto specifico.

La sentenza chiarisce infatti che: “Alla luce delle predette considerazioni nel caso in esame, ad avviso del Collegio, non sussisteva per la società...l'obbligo di essere in possesso o avere chiesto l'iscrizione nella white list dal momento che l'oggetto dell'appalto non era costituito dal conferimento dei rifiuti da demolizioni a impianto di recupero o discarica autorizzata ai fini del loro recupero/smaltimento, bensì da attività riconducibili alle categorie generali OG2 II - restauro e manutenzione di beni immobili sottoposti a tutela - e OG11 II - impianti tecnologici.” (Cons. Stato, Sez. V, 15/11/2024, n. 9201, punto 11.3 della motivazione).

Nel caso di specie, l’oggetto stesso dell’appalto ingloba la ristorazione.

È utile al riguardo ricondursi all’art. 6.4 - “Organizzazione del servizio” – del Capitolato Speciale, il quale menziona, tra le altre, le seguenti tipologie di servizio: A. Asilo nido tempo lungo con mensa; B. Asilo nido tempo normale con mensa”, per aggiungere che “Il Servizio mensa è assicurato dal lunedì al venerdì, con esclusione del sabato”.

L’art. 6.5 “Attività e prestazioni”, precisa inoltre che - nell’ambito del perseguimento delle finalità si cui all’art. 54 R.R. 4/2007 – “devono essere assicurati, durante la permanenza del bambino nella struttura, tra gli altri “il servizio mensa”.

La stessa ricorrente, d’altronde, sostiene che l’appalto prevede la presenza di un responsabile con la qualifica di cuoco, che deve fornire i pasti ai bambini, utilizzando una cucina di proprietà comunale.

In conclusione, senza addentrarsi sull’apporto quantitativo rispetto agli altri servizi oggetto della prestazione complessiva, il servizio mensa comunque è parte integrante e non estranea al servizio di asilo nido, sicché si giustifica la necessità di iscrizione alla white list.

5.- Infondato è il terzo motivo.

La ricorrente si duole del fatto che l’ATI IX, pur conoscendo una causa di potenziale illegittimità del bando riguardo alla condizione di proprie partecipate, non ne avrebbe fatto menzione alla stazione appaltante.

La censura è sprovvista di alcun elemento di prova ed è generica né può essere ricostruita sulla base degli atti prodotti in giudizio.

Infondato è altresì il rilievo circa la non considerazione delle misure di self-cleaning.

Sul punto, si rammenta che l’art. 96, comma 2, d. lgs 36/2023 precisa che: “L'operatore economico che si trovi in una delle situazioni di cui all'articolo 94, a eccezione del comma 6, e all'articolo 95, a eccezione del comma 2, non è escluso se si sono verificate le condizioni di cui al comma 6 del presente articolo e ha adempiuto agli oneri di cui ai commi 3 o 4 del presente articolo. L'operatore economico che si trovi in una delle situazioni di cui all'articolo 94, a eccezione del comma 6, e all'articolo 95, a eccezione del comma 2, non è escluso se si sono verificate le condizioni di cui al comma 6 del presente articolo e ha adempiuto agli oneri di cui ai commi 3 o 4 del presente articolo.”.

Il comma 3 aggiunge che “Se la causa di esclusione si è verificata prima della presentazione dell'offerta, l'operatore economico, contestualmente all'offerta, la comunica alla stazione appaltante”.

Pertanto, per rendere operanti le misure di self cleaning, la disposizione pone un onere informativo a carico del partecipante alla procedura di gara, che, nel caso di specie, non risulta essere stato osservato dalla ricorrente.

6.- Le spese, determinate nella misura indicata in dispositivo, seguono la soccombenza nei confronti del comune di Barletta. Nulla nei confronti della controinteressata non costituitasi in giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna parte ricorrente al pagamento in favore del comune di Barletta delle spese del presente giudizio che liquida in € 2.500,00 (duemilacinquecento/00), oltre accessori di legge. Nulla nei confronti della controinteressata.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 8 aprile 2025 con l'intervento dei magistrati:

Gianmario Palliggiano, Presidente, Estensore

Carlo Dibello, Consigliere

Danilo Cortellessa, Referendario

IL PRESIDENTE, ESTENSORE

Gianmario Palliggiano

IL SEGRETARIO