Pubblicato il 09/09/2020

N. 03730/2020 REG.PROV.COLL.

N. 04086/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4086 del 2019, proposto da VA GL, rappresentato e difeso dagli avvocati Alfonso Capotorto e Ciro Sito, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di San Sebastiano al Vesuvio, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Antonio Messina, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

- della nota prot. 9558 del 19 luglio 2019 del Settore Gestione del Territorio del Comune di San Sebastiano al Vesuvio, successivamente pervenuta, recente comunicazione di chiusura con esito negativo della Scia alternativa al P.d.C. prot. 1856 del 12/2/19 e contestuale ordine di non effettuare il previsto intervento;

- di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente, con riserva di proporre motivi aggiunti all'atto della loro comunicazione o esibizione agli atti del giudizio.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di San Sebastiano al Vesuvio;

Visti tutti gli atti della causa;

Viste le disposizioni straordinarie di cui:

- all’art. 84, co. 5, primo e secondo periodo, del DL n. 18 del 17.3.2020, come modificate dall’art. 4 co. 1 del DL n. 28 del 30.4.2020, a mente del quale successivamente al 15 aprile 2020 e fino al 31 luglio 2020, in deroga alle previsioni del codice del processo amministrativo, tutte le controversie fissate per la trattazione, sia in udienza camerale sia in udienza pubblica, passano in decisione, senza discussione orale, sulla base degli atti depositati, con facoltà per le parti di presentare brevi note sino a due giorni liberi prima della data fissata per la trattazione;

- all’art. 4, comma 1, secondo periodo, del DL n. 28 del 30.4.2020, a mente del quale a decorrere dal 30 maggio e fino al 31 luglio 2020 può essere chiesta discussione orale con istanza depositata entro il termine per il deposito delle memorie di replica ovvero, per gli affari cautelari, fino a cinque giorni liberi prima dell’udienza in qualunque rito, mediante collegamento da remoto con modalità idonee a salvaguardare il contraddittorio e l’effettiva partecipazione dei difensori all’udienza, assicurando in ogni caso la sicurezza e la funzionalità del sistema informatico della giustizia amministrativa e dei relativi apparati e comunque nei limiti delle risorse attualmente assegnate ai singoli uffici;

Visto il decreto del Presidente del Consiglio di Stato n. 1454 del 19.3.2020;

Visto il decreto del Presidente del Consiglio di Stato n. 134 del 22.5.2020 e le Linee Guida del 25.5.2020 sull’applicazione dell’art. 4 del D.L. 28/2020 e sulla discussione da remoto;

Visti i decreti del Presidente del TAR Campania n. 14 del 31.3.2020 e n. 22 del 3.6.2020;

Relatore per l'udienza del giorno 7 luglio 2020 la dott.ssa Maria Barbara Cavallo e trattenuta la causa in decisione ai sensi dell'art. 84, comma 5, del DL n. 18/2020, convertito dalla legge n. 27/2020;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Con ricorso notificato il 15 ottobre 2019, il sig. VA GL ha impugnato il provvedimento prot. 9558 del 19 luglio 2019 con il quale il Settore Gestione del Territorio del Comune di San Sebastiano al Vesuvio ha concluso con esito negativo la SCIA alternativa al P.d.C. (art. 23 TUED) prot. 1856 del 12 febbraio 2019 presentata dal ricorrente e relativa a un intervento da eseguirsi nell’immobile di proprietà sito in territorio comunale alla via Flauti 4/a, consistente nella modifica dei prospetti dell’edificio correlata all’installazione di una piscina fuori terra su di un lotto di terreno in zona agricola, appoggiata al suolo e a carattere pertinenziale rispetto all’immobile.

In base al combinato disposto degli artt. 23, 10 co. 1 lett. c) e 3 co. 1 lett. e.6) del d.P.R. 380/2001 (in seguito anche: TUED), il ricorrente ha sostenuto che l’intervento in questione rientrasse nella categoria della ristrutturazione edilizia (art. 10 co. 1 lett. c) TUED) e non della nuova costruzione (art. 10 co. 1 lett. e) TUED), quindi perfettamente realizzabile mediante SCIA sostituiva del permesso di costruire, in quanto la piscina non avrebbe superato il limite del venti per cento rispetto alla volumetria dell’immobile di cui rappresentava pertinenza.

1.1.Il ricorrente ha fatto presente che, pur avendo ottenuto il parere favorevole della Soprintendenza competente per territorio già prima della presentazione della SCIA e, nel corso del procedimento, l’autorizzazione sismica dal Genio Civile di Napoli, oltre al parere favorevole della Regione Campania per il vincolo idrogeologico, per quel che concerne il Comune l’iter procedimentale è stato più volte interrotto da richieste documentali tempestivamente soddisfatte (nota prot. 3310 del 13 marzo 2019), cui seguiva la comunicazione di inizio lavori.

Tuttavia, con la nota prot. 8334 del 26 giugno 2019, pervenuta in data 3 luglio 2019, il Settore Gestione del Territorio del Comune di San Sebastiano al Vesuvio, ha diffidato la parte dall’iniziare i lavori, ritenendo la documentazione “parziale e non esaustiva,” invitandola “a fornire chiarimenti in merito alla relazione tecnica ed alla conformità urbanistica ed edilizia dell’intervento”.

A tale nota il GL ha opposto una successiva memoria (prot. 9321 del 15 luglio 2019) nella quale ha ribadito l’assentibilità dell’intervento tramite SCIA per una serie dettagliata di ragioni, ma il Comune, con il provvedimento oggetto del presente giudizio, ha deciso definitivamente per la chiusura del procedimento, ritenendo il progettato intervento non rispondente ai limiti dimensionali di cui al combinato disposto degli artt. 23, 10 lett. c) e 3 lett. e.6.) TUED: si tratterebbe di opera di nuova costruzione, comunque non pertinenziale all’edifico, senza possibilità che sul punto si sia formato un silenzio assenso, comunque ricadente in zona “E-Agricola” del P.R.G. vigente destinata agli usi agricoli e pertanto non compatibile con l’uso turistico - ricettivo richiesto.

2. Il provvedimento del Comune è stato impugnato per i seguenti motivi di diritto:

I) violazione e falsa applicazione artt. 3, 10, 23 e 23 ter d.p.r. 380/01. Violazione art. 3 e 19 l. 241/90. Eccesso di potere per omessa istruttoria - carenza dei presupposti - errore di fatto - motivazione apparente - travisamento - sviamento.

Secondo il ricorrente è consentita la presentazione di una SCIA alternativa al permesso di costruire sia per gli interventi di ristrutturazione edilizia di cui all’art. 10 co. 1 lett. c) TUED, che per quelli di nuova costruzione di carattere pertinenziale di cui all’art. 3 co. 1 lett. e.6), purché non superino il 20% del volume dell’edificio principale.

Il Comune, facendo riferimento, nel provvedimento di diniego, al superamento – da parte del progetto - del 20% della superficie utile preesistente, avrebbe errato, in quanto il parametro da rispettare sarebbe quello di non superare il 20% del volume dell’edificio principale e non già della sua superficie, parametro pienamente rispettato.

II) Violazione e falsa applicazione sotto diverso profilo degli artt. 3, 10, 23 e 23 ter d.p.r. 380/01. Violazione art. 3 e 19 l. 241/90. Violazione art. 5 lett. e) regolamento sugli interventi edilizi minori adottato dal comune di san Sebastiano al Vesuvio. Eccesso di potere per omessa istruttoria - carenza dei presupposti - errore di fatto - motivazione apparente - travisamento - sviamento.

Il ricorrente ribadisce la natura pertinenziale dell’opera, ubicabile, pertanto, anche in zona agricola, in forza dell’art. 7, co. 2, lett. a) del d.l. 23 gennaio 1982, n. 9, convertito nella L. 25 marzo 1982, n. 94, il quale prevede la realizzabilità delle pertinenze con la semplice autorizzazione gratuita e anche quando esse sono poste a servizio di una struttura turistico-ricettiva in zona agricola, come illustrato nella relazione tecnica a firma del progettista ing. Domenico EL, depositata in atti, che ha messo in evidenza le caratteristiche fondanti detta pertinenzialità nel caso concreto.

III) Violazione e falsa applicazione sotto diverso profilo degli artt. 3, 10, 23 e 23 ter d.p.r. 380/01. Violazione art. 3, 7, 10, 10 bis 19 e 21 nonies l. 241/90. Eccesso di potere per violazione del giusto procedimento. Violazione del principio di affidamento - omessa comparazione degli interessi, carenza di motivazione - simulazione procedimentale - violazione del principio del contrarius actus, violazione di provvedimento amministrativo valido ed efficace .

La difesa di parte ricorrente ha sostenuto che all’atto del ricevimento, in data 3 luglio 2019, della comunicazione di avvio del procedimento di diniego della pratica edilizia e contestuale ordine motivato di non effettuare il previsto intervento, si era già consolidato il silenzio assenso sulla SCIA prot. 1856 del 12 febbraio 2019, in quanto con nota prot. 7264 del 3 giugno 2019, il GL aveva comunicato l’inizio dei lavori di cui alla SCIA allegando copia di tutte le autorizzazioni e pareri raccolti fino a quel momento (autorizzazione sismica, copia del parere favorevole per il vincolo idrogeologico, copia della comunicazione per conoscenza al Coordinamento Carabinieri Forestali per l’Ambiente).

Il Comune aveva avviato la conferenza di servizi per ottenere l’ultimo parere, da parte del Presidente della città Metropolitana, applicandosi l’art. 23 co. 4 TUED, che prevede testualmente: “4. Nel caso dei vincoli e delle materie oggetto dell'esclusione di cui al comma 1-bis, qualora l'immobile oggetto dell'intervento sia sottoposto ad un vincolo la cui tutela non compete all'amministrazione comunale, ove il parere favorevole del soggetto preposto alla tutela non sia allegato alla segnalazione, il competente ufficio comunale convoca una conferenza di servizi ai sensi degli articoli 14, 14-bis, 14-ter, 14-quater, della legge 7 agosto 1990, n. 241. Il termine di trenta giorni di cui al comma 1 decorre dall'esito della conferenza. In caso di esito non favorevole, la segnalazione è priva di effetti con la conseguenza che sarebbe possibile per l’Amministrazione esclusivamente l’adozione di un provvedimento in autotutela”.

Secondo il ricorrente, quindi, dopo la conferenza di servizi del 14 marzo 2019, decorso il termine di trenta giorni, occorreva solo che la serie procedimentale venisse integrata dai pareri ancora non acquisiti per dare efficacia esecutiva alla SCIA prot. 1856 del 12 febbraio 2019. In caso di mancato rilascio, si sarebbe formato il silenzio assenso, che il Comune avrebbe potuto rimuovere solo agendo in autotutela.

2.1. Unitamente al ricorso, la parte ha depositato la perizia tecnica a firma dell’Ing. Domenico EL.

3. Si è costituito il Comune di San Sebastiano al Vesuvio, descrivendo l’intervento edilizio oggetto della SCIA, ossia una piscina adiacente all’edificio che, a detta della resistente, presenterebbe una superficie pari a 118 mq, per un’altezza di 1,60 m ed un volume pari a 188 mc, superiore al 20% del volume dell’immobile principale, calcolato in 696 mc.

Sarebbero previste anche una serie di opere ulteriori idonee a trasformare completamente l’area coinvolta determinando un mutamento "rilevante" della destinazione urbanistica (agricola), vale a dire:

- una vasca di compenso di dimensioni pari a metri 4 x 4, per una profondità di 1,5 metri;

- una pedana in legno posta sul perimetro della piscina larga 2 metri con superficie di 90 mq;

- attrezzature necessarie all’utilizzo della piscina.

3.1. In relazione al primo motivo di ricorso, il Comune ne ha chiesto il rigetto, ritenendo necessario il permesso di costruire e non la SCIA sostituiva. A tal fine, unitamente alla memoria, ha depositato una nota dell’Ufficio tecnico comunale (n. 14503 del 7 novembre 2019) nella quale si evidenzia che la piscina in questione supera il limite di volume del 20% di cui alla lett. e.6) dell’art. 3 TUED, in forza di un volume complessivo dell’edificio di 696 mc (escluso il seminterrato, invece computato dal ricorrente), il cui 20 % è pari a mc. 139,20 laddove la piscina richiesta con la SCIA presenta un volume pari a mc. 188,80 (mq. 118 per un’altezza di m. 1,60).

3.2. Il Comune contesta altresì la qualificazione del manufatto come pertinenza rispetto all’edificio principale, sia come dimensioni che sul piano funzionale, data la natura agricola della zona, ciò anche in ragione della destinazione turistico ricettiva – e non più residenziale - dell’edificio principale, senza che le due destinazioni possano essere in alcun modo equiparabili sol perché ricomprese nelle categorie funzionali dell’art. 23 ter TUED.

3.3. In ordine al terzo motivo di ricorso, il Comune nega che vi sia stata la formazione del silenzio assenso per il decorso dei trenta giorni dalla chiusura della conferenza di servizi (mai tenutasi).

Ciò in quanto dal combinato disposto dell’art. 23 TUED con l’art. 19 della l. 241/90, si deduce che nessun titolo può dirsi emesso finchè la documentazione non è completa, in quanto il termine di trenta giorni di cui al comma 1 dell'art. 23 TUED inizia a decorrere soltanto dall'integrazione documentale, sicchè solo il 3 giugno 2019, al momento in cui il ricorrente ha protocollato copia dell'autorizzazione sismica e copia del parere favorevole reso ai sensi della l.r. n. 11/96 (vincolo idrogeologico), è iniziato a decorrere il termine di trenta giorni entro cui l'Ente aveva il potere di determinarsi sulla SCIA; entro il medesimo termine, il Responsabile del Settore Tecnico ha diffidato la parte dall'iniziare i lavori e, all’esito dell’interlocuzione così avviata, ha adottato il provvedimento impugnato.

4. Alla camera di consiglio del 12 novembre 2019 il ricorrente ha rinunciato alla misura cautelare chiedendo una celere fissazione del merito, fissato per il 24 marzo 2020.

5. A seguito del deposito di un supplemento di perizia da parte dell’Ing. EL per conto di parte ricorrente e in vista dell’udienza pubblica, il Comune ha depositato una memoria difensiva confutando le conclusioni del perito di parte ricorrente, sostenendo che mentre ai fini del calcolo per gli oneri di urbanizzazione “ ... viene considerato il volume complessivo vuoto per pieno del fabbricato oggetto dell’intervento”, quindi anche il seminterrato, quest’ultimo non concorrerebbe a formare il volume complessivo per il calcolo urbanistico ai fini della destinazione d’uso.

6. Il ricorrente ha, a sua volta, ribattuto alle argomentazioni del Comune, ribadendo le ragioni poste alla base dei motivi di ricorso e sottolineando la “ novità” delle argomentazioni contenute nella memoria difensiva del ente rispetto a quelle del provvedimento impugnato, corredate persino da una nota, quella del 7 novembre 2019, contenente nuove e diverse prospettazioni, in particolare sostituendo il riferimento al superamento del 20 % delle “ superfici”, così come riportato nel provvedimento impugnato, con quello al “ volume”.

7.In sede di replica, la difesa comunale ha fatto presente che, a voler accogliere l’eccezione del ricorrente, questa avrebbe dovuto concretizzarsi in appositi motivi aggiunti, quanto meno verso la nota del 7 novembre 2019. Non essendo ciò avvenuto, la doglianza della parte sulla motivazione postuma non merita accoglimento.

7.1. Il ricorrente, per contro, ha evidenziato che in un precedente permesso di costruire (3/2004), rilasciato in passato ai fratelli GL per consentire il cambiamento di destinazione d’uso, il pagamento degli oneri concessori aveva riguardato l’intero fabbricato compreso il seminterrato; e che la nozione effettiva di volume ai fini urbanistici non poteva essere quella fornita dall’Amministrazione ma andava ricavata da fonti normative di contenuto certo, come l’Intesa sottoscritta il 20 ottobre 2016, ai sensi dell'articolo 8, comma 6, della legge 5 giugno 2003, n. 131, tra il Governo, le Regioni e i Comuni, concernente l'adozione del regolamento edilizio-tipo di cui all'articolo 4, comma 1-sexies del TUED, in base alla quale la volumetria complessiva era data dal “Volume della costruzione costituito dalla somma della superficie totale di ciascun piano per la relativa altezza lorda”.

8. La trattazione della causa prevista per l’udienza pubblica del 24 marzo 2020 è stata rinviata ad udienza successiva, ai sensi dell’art 84, comma 1, del D.L. n. 18/2020, e dell’articolo 1 del Decreto Presidenziale n. 12/2020/Sede.

9. All’udienza pubblica del 7 luglio 2020, tenutasi da remoto mediante l’applicativo Microsoft Teams ai sensi dell'art. 84, comma 5, del DL n. 18/2020, convertito dalla legge n. 27/2020, la causa è stata trattenuta in decisione.

10. L’esame del ricorso deve iniziare dal terzo motivo, che in ordine logico precede i primi due.

Infatti, nel caso di avvenuta formazione del silenzio-assenso e di mancato esercizio del potere di autotutela da parte del Comune per la rimozione del provvedimento, esso può dirsi consolidato a prescindere dalle ragioni sostanziali contenute nella nota impugnata, che ha esitato negativamente la SCIA.

10.1. Il motivo va rigettato.

La SCIA in materia edilizia è dettagliatamente regolata dall’art. 23 TUED, che:

- al comma 1 stabilisce i tempi per la presentazione della Segnalazione certificata di inizio attività (almeno trenta giorni prima dell'effettivo inizio dei lavori), le modalità e i contenuti.

- al comma 1-bis stabilisce che, “nei casi in cui la normativa vigente prevede l'acquisizione di atti o pareri di organi o enti appositi, ovvero l'esecuzione di verifiche preventive, con la sola esclusione dei casi in cui sussistano vincoli relativi all'assetto idrogeologico, ambientali, paesaggistici o culturali [….] essi sono comunque sostituiti dalle autocertificazioni, attestazioni e asseverazioni o certificazioni di tecnici abilitati relative alla sussistenza dei requisiti [….], salve le verifiche successive degli organi e delle amministrazioni competenti”;

- nel caso dei vincoli e delle materie oggetto dell'esclusione di cui al comma 1-bis, qualora l'immobile oggetto dell'intervento sia sottoposto ad un vincolo la cui tutela compete (comma 3) anche in via di delega, alla stessa amministrazione comunale, il termine di trenta giorni di cui al comma 1 decorre dal rilascio del relativo atto di assenso, mentre laddove non competa all'amministrazione comunale (comma 4), ove il parere favorevole del soggetto preposto alla tutela non sia allegato alla segnalazione, il competente ufficio comunale convoca una conferenza di servizi ai sensi degli articoli 14, 14-bis, 14-ter, 14-quater, della legge 7 agosto 1990, n. 241 e il termine di trenta giorni di cui al comma 1 decorre dall'esito della conferenza. In entrambi i casi, l’esito sfavorevole priva di effetti la denuncia.

10.1.1. Detta disposizione va letta unitamente all’art. 19 della l. 241/90, che è norma generale sulla SCIA amministrativa e al comma 6 bis contiene specifiche disposizioni per la SCIA “in materia edilizia”:

-il termine di sessanta giorni di cui al primo periodo del comma 3 dell’art. 19 l. 241/90 e' ridotto a trenta giorni;

- inoltre, sono fatte salve le disposizioni di cui al comma 4 e al comma 6. Tralasciando quest’ultima disposizione, il comma 4 consente all’Amministrazione competente di adottare provvedimenti motivati di divieto di prosecuzione dell’attività in caso di accertata carenza dei requisiti e dei presupposti previsti dal comma 1 dell’art. 19 e comunque decorso, per la SCIA edilizia, il termine di 30 giorni dal ricevimento della Segnalazione.

10.1.2. Da tutto questo si deduce che la SCIA in materia edilizia è possibile anche quando esistono vincoli di tipo ambientale, paesaggistici e sismici, che invece rendono non possibile la SCIA nella generalità degli altri casi, ma sempre escludendosi la possibilità di una autocertificazione da parte del privato: vi è per legge la necessità della produzione di documenti eteronomi, che devono essere allegati alla segnalazione.

Pertanto, stante il richiamo all’art. 19 l. 241/90, e in particolare per effetto del combinato disposto dei commi 6 bis, 4 e 1, unitamente all’art. 23 co. 1 TUED, è evidente che la mancanza di detti documenti rende impossibile il completamento dell’iter procedimentale volto al rilascio della SCIA. Parimenti, è altresì previsto che il termine di 30 giorni, entro il quale il Comune possa opporsi alla Segnalazione senza dover attivare poteri di autotutela e attribuendo alla stessa un esito negativo, decorra da quando tutti i documenti necessari sono entrati nella disponibilità del Comune.

10.2. Nel caso oggetto del giudizio, si rientra nell’ipotesi di Segnalazione che avrebbe dovuto essere corredata da pareri/ nulla osta/autorizzazioni rilasciate da Amministrazioni preposte alla tutela del vincolo diverse dal Comune (art. 23, comma 4 TUED).

Il ricorrente sostiene che, per l’appunto, l’ufficio comunale avrebbe convocato una conferenza di servizi ai sensi degli articoli 14, 14-bis, 14-ter, 14-quater, della legge 7 agosto 1990, n. 241 e che quindi il termine di trenta giorni sarebbe decorso a partire dal 14 marzo 2019, data in cui, secondo il ricorrente, “ il Felicetta (n.d.r. responsabile del procedimento) avviava una conferenza di servizi al fine di ottenere un altro parere e cioè l’ultimo. Infatti, comunicava anche per iscritto sia il responsabile addetto della Città Metropolitana di Napoli all’istruttoria della pratica, sia i riferimenti telefonici. Confermando la volontà a far realizzare la piscina una volta ottenuto l’atto assenso per il vincolo idrogeologico ”.

Tale assunto è contenuto nella perizia di parte redatta dall’Ing. EL (all. 3 al ricorso), e precisamente a pagina 3 della stessa, ma di essa non vi è traccia in atti e la sua stessa convocazione ed esistenza è categoricamente smentita dal Comune.

Peraltro, le autorizzazioni richieste sono state depositate unitamente alla comunicazione di inizio lavori, in data 3 giugno 2019 (all. 9 alla perizia EL, cit.), firmata dal ricorrente, nella quale lo stesso dichiara di allegare “ la documentazione mancante” consistente in “copia autorizzazione sismica rilasciata dal competente ufficio regionale del genio Civile di Napoli”, “copia parere favorevole ai sensi della l.r. Campania n° 11/96 (vincolo idrogeologico)”, “ copia per conoscenza al Coordinamento Carabinieri Forestali per l'ambiente”.

È assai singolare che tali documenti non risultino allegati alla perizia redatta dal EL, sì da non poter verificare né la data di rilascio né il contesto nel quale sono stati rilasciati, ossia se su istanza del GL o a seguito della prospettata conferenza di servizi.

Sta di fatto che, in mancanza di questi elementi, non essendovi prova dello svolgimento della conferenza di servizi e rinvenendosi in atti la nota del GL del 12 marzo 2019 (all. 8 alla perizia EL) che ammette la carenza di documentazione per il completamento dell’iter procedimentale, documentazione da lui allegata (quindi ufficialmente comparsa) solo il 3 giugno 2019, non può che farsi decorrere il termine di 30 giorni di cui ai commi 3 e 6 bis dell’art. 19 della l. 241/1990, in relazione ai commi 1 e 4 della medesima disposizione, in combinato disposto con l’art. 23 TUED, proprio da tale data, ossia il 3 giugno 2019, come è giusto e normale che sia, trattandosi del giorno di inizio dei lavori.

Di conseguenza, l’inibitoria del Comune, intervenuta entro i 30 giorni successivi, è più che tempestiva, e nessun assenso legale può ritenersi consolidato.

Solo da quel momento, infatti, è iniziato a decorrere il termine entro cui l'Ente aveva il potere di determinarsi sulla SCIA, sicchè la determinazione impugnata è intervenuta quando ancora quest’ultima non si era consolidata.

11. Si passa ora all’esame delle censure di tipo sostanziale.

Vanno, in primo luogo, riprodotte le norme di riferimento, anche se già se ne è fatta menzione nella parte in fatto.

Il ricorrente ha richiesto una SCIA alternativa al permesso di costruire disciplinata dal comma 1 dell’art. 23 TUED: “ In alternativa al permesso di costruire, possono essere realizzati mediante segnalazione certificata di inizio di attività: a) gli interventi di ristrutturazione di cui all'articolo 10, comma 1, lettera c) .”

Questi ultimi sono “ gli interventi di ristrutturazione edilizia che portino ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente e che comportino modifiche della volumetria complessiva degli edifici o dei prospetti ovvero che, limitatamente agli immobili compresi nelle zone omogenee A, comportino mutamenti della destinazione d'uso nonche' gli interventi che comportino modificazioni della sagoma di immobili sottoposti a vincoli ai sensi del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42 e successive modificazioni ”.

Alla disciplina dell’art. 10 va aggiunta quella dell’art. 3 TUED sugli “ interventi edilizi”.

Oltre a quelli del comma 1 lett. d), che riguarda specificamente gli interventi di ristrutturazione edilizia, è necessario considerare la lett. e), sugli “ interventi di nuova costruzione ", che sono “ quelli di trasformazione edilizia e urbanistica del territorio non rientranti nelle categorie definite alle lettere precedenti. Sono comunque da considerarsi tali:

-e.1) la costruzione di manufatti edilizi fuori terra o interrati, ovvero l'ampliamento di quelli esistenti all'esterno della sagoma esistente, fermo restando, per gli interventi pertinenziali, quanto previsto alla lettera e.6)”.

La lett. e.6) annovera tra gli interventi di nuova costruzione:

- gli interventi pertinenziali che le norme tecniche degli strumenti urbanistici, in relazione alla zonizzazione e al pregio ambientale e paesaggistico delle aree, qualifichino come interventi di nuova costruzione, ovvero che comportino la realizzazione di un volume superiore al 20% del volume dell'edificio principale ”.

Pertanto, ragionando a contrario, sono da annoverare tra gli interventi di ristrutturazione edilizia , e quindi nel perimetro applicativo dell’art. 10 co. 1 lett. c) TUED, realizzabili con SCIA alternativa al permesso di costruire, gli interventi pertinenziali che comportino la realizzazione di un volume NON superiore al 20% del volume dell'edificio principale.

12. Entrambi i primi due motivi di ricorso sono inquadrabili nell’ambito del combinato disposto delle disposizioni sopra illustrate, e quindi esaminabili in ragione di dette disposizioni, anche se ciascuno nella propria individualità.

Si tratta di stabilire da un lato se la piscina che il ricorrente intende costruire previa SCIA in luogo del permesso di costruire sia un intervento di ristrutturazione edilizia per le ragioni sopra esposte, in quanto volumetricamente compatibile con il disposto normativo, dall’altro se sia o meno una pertinenza.

Il venir meno di uno solo di questi due requisiti comporta l’inapplicabilità della disciplina sopra richiamata, in quanto la lett. e.6) dell’art. 3 TUED riguarda comunque opere di tipo “ pertinenziale”.

Un’opera volumetricamente corretta ma non pertinenziale non può essere considerata alla stregua di un intervento di ristrutturazione edilizia, assentibile con SCIA in luogo del permesso di costruire.

13. In ragione di quanto detto, risulta dirimente, ai fini del decidere, il rigetto del secondo motivo relativo alla natura non pertinenziale della piscina in questione.

La giurisprudenza amministrativa è pacificamente orientata nel definire la nozione di “pertinenza urbanistica” in senso più ristretto rispetto a quella civilistica (art. 817 c.c.).

La qualifica di pertinenza urbanistica è applicabile solo ad opere di modesta entità ed accessorie rispetto ad un'opera principale, ma non anche ad opere che, da un punto di vista delle dimensioni e della funzione, si connotino per una propria autonomia rispetto all'opera principale e non siano coessenziali alla stessa, tali , cioè, che non ne risulti possibile una diversa destinazione economica. Invero, la pertinenza urbanistico-edilizia è configurabile allorquando sussiste un oggettivo nesso che non consenta altro che la destinazione della cosa ad un uso servente durevole e sussista una dimensione ridotta e modesta del manufatto rispetto alla cosa in cui esso inerisce ( ex multis , Cons. St., sez. VI, 13 gennaio 2020; id ., sez. II, 22 luglio 2019 n. 5130).

Inoltre, a differenza della nozione di pertinenza di derivazione civilistica, ai fini edilizi il manufatto può essere considerato una pertinenza quando è non solo preordinato ad un'oggettiva esigenza dell'edificio principale ed è funzionalmente inserito al suo servizio, ma anche allorquando è sfornito di un autonomo valore di mercato e non comporta carico urbanistico, proprio in quanto esaurisce la sua finalità nel rapporto funzionale con l'edificio principale.

L’orientamento funzionale si è consolidato in giurisprudenza a scapito di quello strutturale, per cui se un'opera è realizzata per soddisfare esigenze che non sono temporanee non può beneficiare del regime proprio delle opere precarie anche quando le opere sono state realizzate con materiali facilmente amovibili (Cons. St., sez. VI, 10 gennaio 2019, n. 260; i d ., 1 aprile 2016 n. 1291).

13.1. Con riguardo alle piscine, questa Sezione ha recentemente ribadito che esse non sono pertinenze in senso urbanistico in quanto comportanti trasformazione durevole del territorio (T.A.R. Campania Napoli, sez. III, 3 febbraio 2020, n.483).

L’aspetto funzionale relativo all’uso del manufatto è altresì condiviso da altra recente giurisprudenza, secondo cui tutti gli elementi strutturali concorrono al computo di volumetria dei manufatti, siano essi interrati o meno, e fra di essi deve intendersi ricompresa anche la piscina, in quanto non qualificabile come pertinenza in senso urbanistico in ragione della funzione autonoma che è in grado di svolgere rispetto a quella propria dell'edificio a cui accede (T.A.R. Lazio, sez. II bis, 7 ottobre 2019, n.11586).

La piscina, infatti, a differenza di altri manufatti, non può essere attratta alla categoria urbanistica delle mere pertinenze, in quanto non è necessariamente complementare all'uso delle abitazioni e non è solo una attrezzatura per lo svago, ma integra gli estremi della nuova costruzione, in quanto dà luogo ad una struttura edilizia che incide invasivamente sul sito di relativa ubicazione, e postula, pertanto, il previo rilascio dell'idoneo titolo ad aedificandum , costituito dal permesso di costruire (così, TAR Campania, Salerno, sez. II, 18 aprile 2019, n. 642, che rimanda, ex multis , a Cons. St., sez. IV, 8 gennaio 2016, n. 35; TAR Puglia, Lecce, sez. I, 20 settembre 2016, n. 1446; TAR Campania, Napoli, sez. VII, 16 marzo 2017, n. 1503; sez. II, 30 maggio 2018, n. 3569; TAR Sicilia, Catania, sez. IV, 30 gennaio 2018 , n. 248).

13.2. Va precisato che le piccole o grandi dimensioni non sono sempre dirimenti ai fini della ascrivibilità o meno di un manufatto alla categoria delle pertinenze, in quanto, come già accennato, la pertinenzialità è caratteristica fondamentale per ascrivere alla categoria delle nuove costruzioni anche i manufatti indicati dalla lett. e.6) dell’art. 3 TUED, che comprendono quelli con volume superiore al 20 % del volume dell’edificio principale.

Astrattamente, può essere quindi pertinenziale anche un manufatto di dimensioni non modeste rispetto all’edificio cui accede.

Pertanto, va considerato sempre l’aspetto funzionale, sicchè così come non può dirsi che un manufatto di grande volume non è una pertinenza (lo esclude la norma stessa), parimenti non si può automaticamente associare la dimensione “ modesta” alla natura pertinenziale.

Detto diversamente, la dimensione più o meno ampia del manufatto va valutata in ragione di detta funzionalità a prescindere dal rapporto tra i volumi, sia perché non avrebbe senso porre questa differenziazione se il concetto di “pertinenza” corrispondesse automaticamente a “ modesta dimensione” e “modesta dimensione” corrispondesse a volume inferiore al 20 % del volume dell’edificio cui la pertinenza accede, sia perché così non avrebbe senso la stessa lettera e.6), che ammette l’esistenza di opere pertinenziali di grandi dimensioni.

Inoltre, nel caso delle piscine, è evidente che la valutazione dell’ampiezza tiene conto soprattutto della superficie visibile, non del volume, nonché delle attrezzature di contorno e quindi dell’uso più o meno autonomo che di essa possa farsene.

13.3. Le suddette considerazioni valgono ad escludere che la piscina oggetto della SCIA del 12 febbraio 2019 possa essere considerata alla stregua di opera pertinenziale.

Ciò in quanto di dimensioni per nulla modeste (118 mq con una altezza di 1,60 m), suscettibile di autonoma utilizzazione rispetto alla struttura cui accede poiché non vi è alcun collegamento funzionale tra una piscina e un bar ristorante, quale quello presente nell’edificio di proprietà del GL, nel senso che il bar può esistere senza la piscina, e la piscina può esistere senza bar, e l’utilità che essi possono reciprocamente scambiarsi non è di tipo oggettivo ma soggettivo, a discrezione del proprietario, che potrebbe benissimo destinarla all’uso personale o della sua famiglia.

Va altresì rilevato che accedono alla piscina anche una pedana in legno posta sul perimetro della piscina larga 2 metri con superficie di 90 mq e una vasca di compenso di dimensioni pari a metri 4 x 4, per una profondità di 1,5 metri.

In tutto, l’apparato piscina occupa oltre 200 mq di terreno agricolo, e a prescindere dalla circostanza che il d.l. 9/82, all’art. 7 co. 2, consenta le opere pertinenziali in aree agricole, resta il fatto che non si ravvisa, nel caso di specie, alcun nesso di pertinenzialità in senso funzionale.

14. Pur nella consapevolezza dell’impossibilità di accogliere il ricorso per le ragioni sopra illustrate, per completezza si ritiene di dover prendere posizione sul primo motivo del ricorso, per quanto esso sia divenuto irrilevante una volta chiarito che la non pertinenzialità esclude l’applicabilità, sia pure a contrario, della lett. e.6) dell’art. 3 TUED e rende necessario il permesso di costruire.

14.1. La questione, lungamente argomentata negli atti di parte, ha riguardato la computabilità del piano seminterrato nel volume dell’edificio principale, ai fini del calcolo della volumetria della piscina per le finalità di cui alla lett. e.6) dell’art. 3 comma 1 TUED (cubatura maggiore o minore del 20 % del volume dell’edificio principale).

È effettivamente vero che nel provvedimento impugnato il Comune fa riferimento alle “superfici” e non ai “volumi”, e che il motivo di ricorso ha inizialmente riguardo a tale prospettazione, sicchè, anche solo limitandosi a quest’aspetto, la censura coglierebbe nel segno.

Va tuttavia rilevato che il contraddittorio si è spostato sulla questione dei volumi dopo la costituzione del Comune e con il deposito della nota del 7 novembre 2019 (all. 3 prod. Comune dell’8 novembre 2019), nella quale vengono fornite motivazioni completamente diverse, integranti uno stravolgimento dei contenuti del provvedimento sotto questo aspetto, in quanto 300 mq di superficie non sono equiparabili a 696 mc di volume.

Ha però ragione il Comune laddove, a fronte delle eccezioni del ricorrente in ordine alla inammissibile integrazione postuma della motivazione, afferma che questi avrebbe dovuto impugnare con motivi aggiunti il provvedimento comunale del 7 novembre 2019, al quale, di fatto, ha prestato acquiescenza, come è dimostrato dall’accettazione del contraddittorio nell’ambito del presente giudizio.

14.1. Passando quindi all’esame della censura come riferita non più alla differenza di superfici ma alla differenza di volumi, il Collegio ritiene che il ricorrente abbia colto nel segno laddove ritenga di dover computare tutti i piani dell’edificio, compreso il seminterrato, ai fini del calcolo del volume complessivo.

In primo luogo, l’intero edificio venne considerato come base imponibile per il calcolo degli oneri di urbanizzazione al momento del rilascio del permesso di costruire n. 3 del 2004 per cambio di destinazione d’uso, da residenziale a turistico- ricettivo (all. 4 prod. Comune).

Nella integrazione della perizia tecnica di parte (all. 1 doc. ricorrente del 20 febbraio 2020) viene riferito che “ in data 11/11/2004, il Responsabile del 5° Settore Ing. De Luca Bossa Ciro rilasciava Permesso di Costruire n° 3 del 11/11/2004 in virtù di istanza del 30/09/2004 prot. n° 9804 effettuata dalla Signora OP NA (ALL. 2). Gli oneri concessori ammontavano ad € 3.808,44 per il cambio di destinazione d’uso dell’immobile da residenziale a turistico-ricettivo riportato in catasto al foglio 8 particella 107. Gli allegati al Permesso di Costruire consistevano in: - RELAZIONE TECNICA, - DOCUMENTAZIONE FOTOGRAFICA, - ELABORATO GRAFICO. Dalla documentazione endoprocedimentale richiesta nell’accesso agli atti, il responsabile del procedi-mento valutava gli oneri concessori per il cambio di destinazione d’uso (ALL. 3) effettuando una moltiplicazione della volumetria di tutto il fabbricato per il costo unitario in Lire: 2.096,72 mc x 3.517 £ = Lire 7.374.164 che convertiti in Euro ammontavano a € 3.808,44”.

Tale circostanza non è smentita dal Comune, che nella nota dell’Ufficio Gestione del Territorio n. 1829 del 17 febbraio 2020 (doc. 1 prod. Comune del 21 febbraio 2020), prospetta una differenza tra volume ai fini del calcolo per gli oneri di urbanizzazione e volume urbanistico: nel primo caso, viene considerato il volume complessivo “vuoto per pieno” del fabbricato oggetto dell’intervento, quindi anche il seminterrato, mentre quest’ultimo non concorre a formare il volume complessivo per il calcolo urbanistico ai fini della destinazione d’uso.

Tuttavia, nella integrazione di perizia depositata da parte ricorrente il 25 maggio 2020, emerge chiaramente come il Comune abbia effettuato valutazioni anche sulle stesse unità (piano terra, primo piano) utilizzando parametri diversi nel 2004 e nel 2019.

Emerge altresì che il piano sottostante è, appunto, seminterrato, per cui una parte del suo volume è al di fuori del piano di campagna e, come volumetria lorda, venne valutato in occasione del rilascio del permesso di costruire n. 3/2004, laddove nel 2019 non solo non è stato computato, ma per il calcolo delle volumetrie si sono utilizzate le misure non più lorde, ma nette.

14.2.. Va altresì aggiunto:

i) che la nozione di “ volume utile in termini urbanistici”, è categoria non prevista da alcuna disposizione di legge e che invece ha senso utilizzare sempre il volume lordo come base di calcolo;

ii) che, come fatto rilevare dal ricorrente nella memoria di replica del 3 marzo 2020, l’Intesa sottoscritta il 20 ottobre 2016, ai sensi dell’art. 8, comma 6, della l. 5 giugno 2003, n. 131, tra il Governo, le Regioni e i Comuni, concernente l'adozione del regolamento edilizio-tipo di cui all'art. 4, comma 1-sexies del TUED, per quanto attiene la nozione effettiva di volume ai fini urbanistici, chiarisce all’allegato 1 punto 5: “5. Le definizioni uniformi dei parametri urbanistici ed edilizi, di cui al punto 4, lettera a), e la ricognizione della disciplina generale dell’attività edilizia vigente, di cui alle restanti lettere del punto 4, sono contenute rispettivamente degli Allegati A e B dell’Accordo con il quale è approvato il presente Schema e saranno specificati e aggiornati entro i termini e con le modalità previste dagli articoli 2 e 3 del medesimo Accordo”. A sua volta, nell’allegato A della medesima Intesa, si definisce al punto 19, denominato “Volume totale o volumetria complessiva”, il “Volume della costruzione costituito dalla somma della superficie totale di ciascun piano per la relativa altezza lorda ”. Da questo può ritenersi che il volume dei fabbricati è determinato dalla somma dei prodotti delle superfici utili di ogni piano per le relative altezze lorde, misurate da pavimento a pavimento ed a partire dalla quota 0 dell’edificio, quindi anche il piano seminterrato, a partire dal piano di campagna, purchè legittimamente edificato;

iii) che il regolamento edilizio del Comune di San Sebastiano al Vesuvio all’art. 19, rubricato “Volume totale o volumetria complessiva”, definisce il volume della costruzione come “costituito dalla somma della superficie totale di ciascun piano per la relativa altezza lorda”;

iv) che quando un volume non deve essere computato la giurisprudenza lo ha specificato (il ricorrente fa correttamente l’esempio dei cd. volumi tecnici, destinati a contenere impianti serventi di una costruzione principale per essenziali esigenze tecnico-funzionali di essa).

14.3.. La volumetria complessiva dell’edificio, ai fini del calcolo, è dunque 194,49 mc + 433,07 mc + 420,80 mc = 1.048,36 mc.

Il 20% di tale volumetria per opere pertinenziali e’: 0.20 x 1.048,36 = 209,67.

Il volume della piscina (188,80 mc.) è inferiore al 20% del volume del fabbricato di proprietà di GL VA.

15. In conclusione, la tesi del ricorrente che mira ad abbinare il volume inferiore al 20 % del volume dell’edificio principale alla natura pertinenziale della piscina, così astrattamente consentendo la possibilità di ricorrere alla SCIA sostituiva del permesso di costruire, non è condivisibile, in quanto la piscina oggetto della SCIA presentata non costituisce pertinenza per le ragioni sopra illustrate e quindi, non potendo essere ricompresa nel regime delle opere di ristrutturazione edilizia, per le quali l’art. 3, comma 1, lett. e.6) TUED, a contrario, NON richiede il permesso di costruire, consentendo la presentazione di una SCIA sostituiva ai sensi dell’art. 22 TUED, è stata correttamente decisa con esito negativo dal Comune di S. Sebastiano al Vesuvio.

15. In conclusione, il ricorso viene respinto.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna VA GL al pagamento delle spese processuali in favore del Comune di San Sebastiano al Vesuvio, che liquida in complessivi euro 3000,00.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 7 luglio 2020 tenutasi mediante collegamento da remoto in videoconferenza con il sistema Microsoft Teams, secondo quanto disposto dall'art. 84 comma 6 DL n. 18/2020, convertito dalla legge n. 27 del 24.4.2020, e dal decreto del Presidente del Consiglio di Stato n. 1454 del 19.3.2020 e decreto del Presidente del Tar/Sede n. 14 del 31.3.2020, con l'intervento dei magistrati:

NA Pappalardo, Presidente

Vincenzo Cernese, Consigliere

Maria Barbara Cavallo, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Maria Barbara Cavallo	NA Pappalardo

IL SEGRETARIO