Pubblicato il 12/08/2023

N. 00496/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00172/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la LI

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso avente numero di registro generale 172 del 2023, proposto da
- Nasce un sorriso società cooperativa sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa in giudizio dall'avvocato Angela Ferrara, con domicilio digitale in atti;

contro

- Comune di Policoro, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso in giudizio dall'avvocato Roberta Caruso, con domicilio digitale in atti;

nei confronti

- Progetto A società cooperativa sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa in giudizio dagli avvocati Enrico Di Ienno, Lucia Licata, con domicilio digitale in atti;

per l'annullamento

- della nota del Comune di Policoro del 20 marzo 2023, prot. n. 9180;

- per quanto occorra, del diniego di accesso all'offerta tecnica di Progetto A. s.c.s.;

- di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente;

- per l'accertamento del diritto della deducente all'accesso integrale, senza omissis, all'offerta tecnica stessa, con condanna del Comune di Policoro al rilascio della chiesta documentazione.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Policoro e di Progetto A Società Cooperativa Sociale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, alla camera di consiglio del giorno 21 giugno 2023, il Consigliere avv. Benedetto Nappi;

Uditi per le parti i difensori presenti, come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La Nasce un sorriso società cooperativa sociale (di seguito anche solo “Nasce un sorriso”), con ricorso depositato il 31 marzo 2023, è insorta avverso la nota comunale in epigrafe, colla quale è stata soltanto parzialmente esibita (in riscontro all'istanza della deducente del 10 febbraio 2023) l’offerta tecnica della Progetto A società cooperativa sociale (di seguito anche solo “Progetto A”) risultata aggiudicataria della procedura aperta indetta per l'affidamento del servizio di “assistenza educativa specialistica in favore di alunni con disabilità frequentanti le scuole dell'infanzia, le scuole primarie e le scuole secondarie di I grado statali”, deducendone l’illegittimità da più angolazioni.

2. Il Comune di Policoro, costituitosi in giudizio, ha eccepito l’inammissibilità in rito e l’infondatezza nel merito del ricorso.

2.1. A speculari approdi è pervenuta la controinteressata Progetto A, pure comparsa in lite.

3. Alla camera di consiglio del 19 aprile 2023, su istanza della deducente, si è disposta la cancellazione del ricorso dal ruolo degli affari cautelari.

4. Alla successiva camera di consiglio del 21 giugno 2023, previo deposito di scritti difensivi, i procuratori delle parti presenti hanno precisato le rispettive posizioni e l’affare è transitato in decisione.

5. In rito, va in primo luogo disattesa l’eccezione di “improcedibilità” del ricorso sollevata dalla controinteressata, secondo cui: «la determina di aggiudicazione n. 177 è data 10 febbraio 2023 e, a oggi, dopo ben 115 giorni, Nasce un sorriso non ha proposto alcun ricorso avverso il citato provvedimento di aggiudicazione, anche tenendo conto della piena conoscenza degli atti, seppur parziale, a far data dal 20 marzo 2023. Invero la ricorrente, alla predetta data, ha avuto contezza non soltanto degli altri atti di gara ma anche dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria, sebbene in minima parte oscurata; dal che, a tutto voler concedere, avrebbe dovuto proporre ricorso avverso il provvedimento di aggiudicazione, entro il 19 aprile 2023. […] Con la conseguenza che è venuto meno anche l’interesse all’accesso agli atti integrale, poiché la Ricorrente comunque non potrebbe proporre alcun tempestivo ricorso avverso il provvedimento di aggiudicazione, visto che notoriamente l’accesso agli atti nell’ambito delle procedure di appalto ha natura “difensionale”, essendo possibile superare il diritto al segreto commerciale solo laddove la conoscenza di esso sia imprescindibile per una difesa in giudizio, allo stato come detto non più esperibile».

In senso opposto, è invero agevole osservare come il termine per l’impugnazione (naturalmente per la formulazione di censure desumibili esclusivamente dai documenti tardivamente ostesi) non possa che decorrere dalla conoscenza integrale dei contenuti dell’offerta tecnica, avendo la ricorrente tempestivamente compulsato in tal senso la civica Amministrazione, e non potendo l’effettività della tutela giurisdizionale essere piegata ai ritardi o alle illegittimità che connotano l’esibizione attizia, come è nel caso di specie (Cons. Stato, Ad. plen. n. 12 del 2020). Inoltre, si è condivisibilmente rilevato come alla formula "difesa in giudizio" debba essere letta in una ermeneutica non restrittivo-limitativa, ma al contrario ampliativo-estensiva, nel senso appunto di ricondurre al concetto di "difesa in giudizio" degli interessi del concorrente, in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell'ambito del quale viene formulata la richiesta di accesso, come comprensiva di ogni forma di tutela delle proprie posizioni giuridiche (T.A.R. Campania Salerno, sez. I, 26 maggio 2023, n. 1251; T.A.R. Friuli Venezia Giulia, sez. I, 28 aprile 2022, n. 87).

6. Nel merito, il ricorso è fondato, attenendo gli atti richiesti a vicende che potrebbero condurre all’impugnazione della graduatoria (Cons. Stato, A.P., 2 aprile 2020, n. 10), mentre non traspare dall’atto impugnato la sussistenza di alcuno dei presupposti ostativi enucleati dall’art. 24 della legge 7 agosto 1990, dall’art. 9 del d.P.R.12 aprile 2006, n. 184, e dall’art. 53 del previgente codice dei contratti.

6.1. In particolare, alcuna considerazione risulta fatta dal Comune di Policoro in relazione alla puntuale individuazione, nonché all’effettiva sussistenza, dei “segreti tecnico-commerciali” che avrebbero reso necessario il contestato oscuramento. Tale supporto motivazionale sarebbe stato tanto più necessario in quanto assai generico si atteggia, per tale aspetto, l’atto di opposizione presentato dalla Progetto A, in violazione di quanto disposto dall’art. 53, comma 5, lett. a ) del d.lgs. n. 50 del 2016, che onera il concorrente che si opponga all’accesso di indicare esattamente le parti dell’offerta che possano contenere tali segreti, con una (nel caso di specie assente) «motivata e comprovata dichiarazione» (T.A.R. Lombardia, sez. I, 24 gennaio 2022, n. 145).

6.2. Da altro versante, pianamente destituita di pregio è la tesi difensiva dell’Ente intimato secondo cui l’accesso all’offerta tecnica sarebbe stato in larga parte concesso, risultando le parti oscurate decisive al fine di comprendere l’articolazione e le modalità di svolgimento del servizio proposte dall’aggiudicataria e l’iter logico-giuridico seguito dalla commissione nella relativa valutazione.

6.3. Ritiene dunque il Collegio che sussista il «nesso di strumentalità» tra la documentazione oggetto dell’istanza di accesso della ricorrente e l’esigenza di difesa in giudizio degli interessi della deducente stessa.

7. In definitiva, per quanto fin qui argomentato, il ricorso deve essere accolto, con conseguente accertamento del diritto all’ostensione, per effetto del quale l’Ente civico intimato dovrà consentire alla ricorrente, previo rimborso dei costi di riproduzione e dei diritti di ricerca e visura, di prendere visione ed estrarre copia integrale dell’offerta tecnica, priva di oscuramenti, nel termine di giorni trenta decorrente dalla comunicazione o, se a questa anteriore, dalla notificazione della presente decisione.

8. Le spese seguono la soccombenza, con liquidazione come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la LI, definitivamente pronunciando, così provvede:

- accoglie il ricorso, nei sensi e nei termini di cui in motivazione;

- condanna l’Ente civico resistente e la Progetto A. alla rifusione delle spese di lite in favore della ricorrente, forfettariamente liquidate in misura di € 1.000,00 (mille/00) cadauna, oltre accessori di legge, se dovuti. L’ammontare del contributo unificato è, altresì, posto a carico dello stesso Ente comunale.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Potenza, nella camera di consiglio del giorno 21 giugno 2023, coll'intervento dei magistrati:

Fabio Donadono, Presidente

Pasquale Mastrantuono, Consigliere

Benedetto Nappi, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Benedetto Nappi	Fabio Donadono

IL SEGRETARIO