Pubblicato il 17/01/2023

N. 00828/2023 REG.PROV.COLL.

N. 14596/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Stralcio)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 14596 del 2018, proposto da
AN TI, rappresentato e difeso dall'avvocato Catia Pedron, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Latina, via Ufente n. 20;

contro

Comune di Nettuno, rappresentato e difeso dall'avvocato Mauro Di Pace, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

e con l'intervento di

ad opponendum:
Marina di Nettuno Circolo Nautico S.p.A., rappresentato e difeso dagli avvocati Valentina Canale, Alessandro Pallottino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Alessandro Pallottino in Roma, via Oslavia 12;

per l'annullamento dell’ordinanza dirigenziale n. 369 del 23/10/2018 con cui il Comune di Nettuno ha ordinato la chiusura dell’attività commerciale esercitata dal ricorrente nei box ivi indicati;

- atti connessi e, in particolare, avviso di avvio di procedimento prot. 48295 del 24/08/2018 e nota protocollo n. 49456 del 03/09/2018 emessa dalla Marina di Nettuno C.N. s.p.a.;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Nettuno;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 25 novembre 2022 il dott. Salvatore Mezzacapo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con atto di concessione demaniale n. 261 r.c. del 7.6.1983, integrata dall’atto suppletivo r.g. n. 130 del 28.11.2005, il Ministero delle Infrastrutture e dei Traporti ha concesso alla società Marina di Nettuno Circolo Nautico s.p.a. l’utilizzo dell’area demaniale situata a fronte lungomare Matteotti nel Comune di Nettuno, obbligando la concessionaria a rendere agibile e a gestire l’esistente porto turistico e l’approdo per il diporto nautico. L’art. 13 della Concessione, in particolare, vieta alla concessionaria di svolgere attività commerciali comunque estranee al fine turistico.

L’odierno ricorrente esercita all’interno dei box identificati ai numeri 6b e 8b, ubicati nella detta area demaniale marittima, l’attività di scommesse e giochi “Sala slot FLOW PLAY”, attività il cui avvio era comunicato con SCIA n. 5557 del 22 febbraio 2011. Con nota del 3 settembre 2018 la società Marina di Nettuno Circolo Nautico comunicava l’elenco delle attività autorizzate ai sensi dell’art. 45 bis del codice della navigazione. Valutando quindi l’attività svolta dal ricorrente come priva di autorizzazione ex art. 45 bis citato, il Comune di Nettuno ha ordinato con il provvedimento oggetto di gravame la chiusura dell’attività per difetto della prescritta e necessaria autorizzazione.

Avverso la detta ordinanza è quindi proposto il presente ricorso a sostegno del quale si deduce violazione dell’art. 21 nonies della legge 7 agosto 1990 n. 241.; violazione ed errata applicazione

dell’art. 45 bis del codice della navigazione, ritenendo parte ricorrente non necessaria la subconcessione ex art. 45 bis cod. nav. per i soggetti terzi che vogliano svolgere attività di gestione connesse all’oggetto della concessione demaniale; violazione dell’art. 3 della l. 241/90; eccesso di potere per difetto dei presupposti per l’adozione della revoca in autotutela; violazione dell’art. 1 L. 241/90 e dell’art. 22 d.lgs n. 114/1998 e dei principi di legalità e di tipicità degli atti amministrativi per non essere stato tenuto in debito conto l’interesse del privato; incompetenza del Comune nell’adozione del provvedimento di chiusura dell’attività commerciale.

Si è costituita in giudizio l’intimata Amministrazione comunale formulando plurime eccezioni in rito e comunque affermando la infondatezza nel merito del proposto ricorso.

Ha svolto intervento ad opponendum la soc. Marina di Nettuno Circolo Nautico, anch’essa formulando eccezioni in rito e ritenendo la infondatezza del proposto ricorso.

Con ordinanza cautelare n. 861 del 6 febbraio 2019 questo Tribunale ha respinto la domanda cautelare all’uopo osservando che “…il mancato conseguimento dell’autorizzazione ex art. 45 bis cod. nav. osta all’esercizio dell’attività del ricorrente; l’art. 45 bis cod. nav. costituisce idoneo parametro normativo di valutazione della legittimità della fattispecie in quanto, contrariamente a quanto dedotto nella circolare ministeriale richiamata nel gravame, la disposizione si applica a tutte le ipotesi di diritti sub-derivati dalla concessione demaniale; l’atto impugnato non costituisce esercizio del potere di autotutela ma si limita a sanzionare un’attività esercitata senza titolo con conseguente infondatezza delle censure (la prima e la sesta) che richiamano l’art. 21 nonies l. n. 241/90 e, comunque, la disciplina ivi prevista.. ”. La citata ordinanza cautelare è stata quindi confermata in appello.

Tanto premesso, ritiene il Collegio di poter prescindere dalle articolate eccezioni in rito formulate dalle parti resistenti per essere il ricorso infondato nel merito.

Come già rilevato in sede cautelare, il dato centrale nella controversia in esame è la mancanza dell’autorizzazione di cui all’art. 45 bis del codice della navigazione, tant’è che l’amministrazione comunale con l’avversata ordinanza non interviene sulla SCIA presentata dal ricorrente, rispetto alla quale la mancanza del titolo di cui all’art. 45bis cod. nav. rimane del tutto esterna.

Il citato art. 45 bis consente al concessionario, previa autorizzazione dell'autorità competente, di affidare ad altri soggetti la gestione delle attività oggetto della concessione. E comunque, sempre previa autorizzazione dell'autorità competente, può essere altresì affidata ad altri soggetti la gestione di attività secondarie nell'ambito della concessione”

Quindi, l’autorizzazione dell’autorità competente è necessaria sia che si tratti di sub concedere la gestione delle attività oggetto della concessione sia che si tratti della gestione di attività secondarie nell’ambito della concessione. L’affidamento a terzi di siffatte attività postula la necessaria partecipazione dell'amministrazione concedente, alla quale, nell'esercizio del potere autorizzatorio attribuito e volto alla tutela dell'interesse pubblico, spetta espressamente autorizzare, con il rilascio di una sub concessione, il rapporto tra il concessionario e il terzo (cfr. T.A.R. Sardegna, Sez. I, Sent., 14/05/2015, n. 775). Recente giurisprudenza del giudice amministrativo, puntualmente richiamata dall’interveniente ad opponendum, ha chiarito che: “…la sub-concessione non realizza l'effetto di sostituire un terzo all'originario titolare del rapporto concessorio (diversamente da quanto accade nell'ipotesi di subingresso nella concessione ex art. 46 cod. nav.), ma costituisce esclusivamente il reimpiego, mediante strumenti di diritto privato e previa la necessaria autorizzazione dell'autorità competente (cui altrimenti non sarebbe opponibile il rapporto tra concessionario e sub concessionario), dei beni oggetto della concessione, fermo restando che quest'ultima resta nella titolarità dell'originario concessionario” (TAR Lazio, sez. II quater, 27.4.2022, sentenza n. 5095, in senso conforme anche TAR Lazio, sez. II bis, 3.4.2018, sentenza n. 3643 e C. Stato, sez. V, 7.9.2018, sentenza n. 5280). Il punto è che i terzi che vogliano svolgere attività commerciale sulle aree demaniali non possono prescindere dalla richiesta e dall’ottenimento della subconcessione ex art. 45bis cod. nav. Ricorda il Comune come, in tal senso, si sia espressa anche la Regione Lazio con la nota registro ufficiale U. 0553235 del 13.9.2018 laddove si afferma che la richiesta di autorizzazione di affidamento a terzi di gestione di attività secondarie assentite in concessione, questa può essere richiesta dal solo titolare della Concessione, d’intesa con il terzo; la richiesta deve attenere alle attività secondarie che siano assentite nell’ambito della Concessione; in assenza di tale istanza, la richiesta non può essere istruita e il terzo rimane non autorizzato.

Peraltro, come condivisibilmente affermato da parte resistente, la natura sub concessoria del titolo ex art. 45 bis in uno con la ontologica limitatezza dei beni demaniali , peraltro nella specie già oggetto di concessione, non consente nella specie l’operatività del meccanismo normativo della SCIA. La necessità della autorizzazione, il cui difetto ha fondato l’atto avversato, discende sul piano logico dalla necessità che l’attività commerciale di che trattasi sia soggetta ad una valutazione di conformità rispetto ai fini consentiti dall’art. 13 della concessione, detta valutazione costituendo esercizio di un potere discrezionale nell’an sul rilascio dell’autorizzazione presupposta (da parte dell’autorità concedente) e della subconcessione (da parte del concessionario), secondo il paradigma procedimentale previsto dall’art. 45bis cod. nav.

La già rilevata inapplicabilità nella specie del meccanismo importa automaticamente che non si pone nella specie questione alcuna del rispetto del termine di cui all’art. 21nonies legge 241 del 1990. Sotto altro profilo, la SCIA risulterebbe comunque incompleta per non essere stato mai certificato il possesso della sub concessione.

Il provvedimento è quindi correttamente motivato con riferimento alla mancanza del titolo

previsto dall’art. 45bis del codice della navigazione trattandosi di ordine di chiusura dell’attività

per mancanza di un presupposto al suo esercizio. E’ evidente che in presenza di siffatta situazione, nessun affidamento legittimo sorge in capo al privato dall’esercizio di una attività non consentita dalla legge ed in presenza di un’attività repressiva della PA a carattere vincolato. Il che consente di ritenere infondata anche la censura con cui si lamenta la violazione del principio di imparzialità essendo incontestabile che, quanto al ricorrente, l’ordine si fonda su un dato oggettivo e cioè la ripetuta mancanza di autorizzazione. La natura dell’atto avversato implica inoltre che alcuna valutazione dell’interesse privato all’esercizio di una attività non consentita fosse consentita al fine di superare l’ostacolo giuridico rilevato. Da ultimo, deve ritenersi la competenza del Comune a intervenire sia in forza delle norme richiamate in sede di memoria dall’amministrazione resistente sia in ragione del dato logico per cui non poteva il concedente intervenire per non avere mai disposto l’autorizzazione dell’attività di che trattasi.

Sussistono comunque giuste ragioni per compensare integralmente fra le parti le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Stralcio), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge siccome infondato.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 novembre 2022 con l'intervento dei magistrati:

Salvatore Mezzacapo, Presidente, Estensore

Antonella Mangia, Consigliere

Matthias Viggiano, Referendario

IL PRESIDENTE, ESTENSORE

Salvatore Mezzacapo

IL SEGRETARIO