Pubblicato il 17/03/2025

N. 02146/2025REG.PROV.COLL.

N. 08504/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8504 del 2022, proposto da
G. ET Sas di AB VI & C., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Bruno Santamaria, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Giovanni Corbyons in Roma, via Cicerone 44;

contro

Comune di Caronno Pertusella, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Riccardo Anania, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Regione Lombardia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Catia Gatto, con domicilio eletto presso lo studio Luigi Fiorillo in Roma, viale Mazzini n.134;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Prima) n. 02045/2022, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Caronno Pertusella e di Regione Lombardia;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 dicembre 2024 il Cons. Diana Caminiti e uditi per le parti gli avvocati Bruno Santamaria e Anna Buttafoco in sostituzione dell'avv. Catia Gatto. Si dà atto che l'avvocato Riccardo Anania ha depositato istanza di passaggio in decisione senza discussione.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Con provvedimento prot. n. 18846 del 3/9/2015 il Comune di Caronno rilasciava “ autorizzazione definitiva all’esercizio di impianto di distribuzione carburanti ad uso pubblico ” ex l.r. n. 6/2010, in favore della società G. ET sas di AB VI & c. (d’ora in poi anche G. ET o la società o parte appellante).

1.1. In tale provvedimento abilitativo era testualmente previsto che restava “ non autorizzato l’impianto di distribuzione del prodotto ‘gas metano’, oggetto di deroga, che dovrà essere collaudato ed esplicitamente autorizzato prima della messa in esercizio e comunque entro il 2 febbraio 2017 ”.

1.2. Pertanto l’impianto operava per la somministrazione dei soli carburanti benzina, gasolio e GPL.

1.3. Scaduto inutiliter il termine del 2 febbraio 2017, con nota del 14.04.2017 la regione Lombardia comunicava al comune la possibilità di avviare la procedura volta alla revoca dell'autorizzazione, al fine di inibire l’attività dell’impianto in relazione alla somministrazione dei prodotti petroliferi ab initio autorizzata.

1.4. Con nota del 17/5/2017 G. ET comunicava al comune le ragioni della mancata apertura dell’impianto per metano, invitando il comune a non provvedere alla sospensione dell’esercizio dell’impianto.

1.5. Con successivo atto del 28/9/2017 la Regione Lombardia chiariva che il mancato insediamento dell’impianto per metano nel termine concesso avrebbe implicato “ la decadenza dell’autorizzazione ”, previa assegnazione alla società ricorrente “ di un termine congruo ” per la messa in esercizio del ridetto impianto di distribuzione del metano, con l’obbligo gravante in capo al comune di applicare la sanzione di cui all’art. 100, comma 4, l.r. n. 6/10.

1.6. Con nota prot. n. 2465 del 24/10/2017 pertanto il Comune:

- disponeva l’“ avvio di procedimento di revoca autorizzazione all’esercizio dell’attività di distribuzione di carburanti ad uso pubblico sito in Via Lampedusa ”;

- assegnava alla ricorrente il termine di 90 giorni per regolarizzare la propria posizione, provvedendo alla “messa in esercizio” dell’impianto di distribuzione prodotto metano;

- avvertiva che, decorso inutiliter l’assegnato termine, sarebbe stato adottato il provvedimento definitivo di “ revoca dell’autorizzazione all’attività di distribuzione di carburanti ”.

2. Avverso tale ultima nota la società insorgeva innanzi al Tar per la Lombardia, essenzialmente deducendo:

- difetto di istruttoria in capo all’azione procedimentale comunale e omesso esame/riscontro da parte del Comune della nota della ricorrente del 17/5/2017;

-violazione e falsa applicazione degli artt. 1 e 3 della l. 241/90, stante la mancata presa di posizione del Comune sulla nota del 17 maggio 2017 con la quale la società aveva addotto difficoltà materiali nella esecuzione dell’impianto per il metano; di qui la carenza di istruttoria e la violazione del principio di leale cooperazione, con consequenziale difetto di motivazione dell’atto impugnato;

- violazione ed erronea applicazione dell’art. 100 comma 4 della legge regionale n. 6/2010, stante la inconferenza del richiamo alla norma in epigrafe –che contempla la decadenza della autorizzazione- per un atto testualmente recante l’avvio di un procedimento di revoca;

- incongruenza ed irragionevolezza del termine di giorni 90 assegnato alla società ricorrente per la messa in esercizio dell’impianto di distribuzione gas metano;

– carenza di motivazione e violazione dell’art. 3 l. 241/90, stante la irragionevolezza ed illogicità dell’esiguo termine assegnato dalla Amministrazione, tenuto in particolare conto che la mancata messa in esercizio dell’impianto a metano sarebbe stata cagionata da ragioni “ sia tecnico impiantistiche correlate ad un quadro di grave pericolosità del sito interrato contiguo ad una importante rotatoria stradale ” che di insufficiente “ redditività d’impresa ”, avendo la Regione medio tempore autorizzato “ molteplici impianti metano nella zona circostante ”;

- violazione e falsa applicazione dell’art. 83- bis , commi 17 e 18 del d.l. 12/2008, convertito in l. 133/2008 in merito alla liberalizzazione del mercato, nonché del principio costituzionale di libertà di iniziativa economica di cui all’art. 41 della Costituzione, atteso che il contegno della società ricorrente ben si giustificherebbe al lume dei principi costituzionali e sovranazionali in tema di libera iniziativa economica, tenuto conto del carattere non proporzionato dell’obbligo contemplato dalla legge regionale di affiancare alla attività di distribuzione di carburanti petroliferi quella relativa al gas metano.

2.1. Si costituiva la civica Amministrazione, instando per la inammissibilità del ricorso, perché avente ad oggetto atti privi di valenza provvedimentale, per acquiescenza alla primigenia autorizzazione, nella parte in cui già prescriveva l’obbligo poi rimasto inadempiuto e, in ogni caso, per carenza di interesse; in via gradata il Comune concludeva per la reiezione del gravame.

2.2. Si costituiva, altresì, con atto formale, la Regione Lombardia, pure concludendo per la inammissibilità e la infondatezza del ricorso.

3. Il Tar Lombardia, con la sentenza in epigrafe indicata, ha dichiarato inammissibile il ricorso evidenziando:

- in primo luogo che si trattava di un mero atto di avvio del procedimento, cui l’interessato non aveva inteso partecipare con la presentazione di memorie, finalizzato alla revoca, rectius , decadenza dell’autorizzazione per mancata realizzazione dell’impianto GPL previsto nel progetto iniziale posto a base dell’autorizzazione, rilasciata solo provvisoriamente e con esercizio provvisorio, sotto la condizione della realizzazione del suffetto impianto;

-in secondo luogo come la società avesse prestato acquiescenza alla condizione apposta all’autorizzazione, rispetto alla quale con la nota gravata ci si era limitati a riscontrare la mancata realizzazione della condizione ivi prevista.

4. Con l’atto di appello la società G. ET, oltre ad evidenziare come la nota impugnata in prime cure non sia conforme alla normativa sopravvenuta, di cui all’art. 4 della l.r. 33/2022, lamenta l’erroneità della sentenza, in primo luogo avendo riguardo al fatto che la nota impugnata faceva riferimento alla revoca, invocando peraltro una normativa sulla decadenza, che implicava un effetto automatico connesso alla mancata realizzazione dell’impianto nel termine assegnato, senza le valutazioni proprie della procedura di revoca, e per altro verso come la nota fosse immediatamente lesiva in quanto preannunciava già la revoca ( rectius decadenza) in ipotesi di mancata realizzazione dell’impianto nel breve termine assegnato e come non potesse riscontrarsi alcuna acquiescenza alla condizione pro futuro apposta all’autorizzazione.

Ha pertanto riproposto con l’atto di appello le censure articolate in prime cure.

5. Il Comune, nel costituirsi ed esplicare le proprie difese, ha evidenziato che in epoca successiva alla notifica del ricorso la materia è stata oggetto di una modifica normativa introdotta dall’art. 4 della l.r. 33/2022, normativa entrata in vigore in data successiva alla nota impugnata in prime cure , che doveva pertanto ritenersi legittima in base alla normativa ratione temporis vigente e che l’atto gravato non era lesivo in quanto atto meramente endoprocedimentale.

Peraltro il giudice di prime cure aveva correttamente evidenziato l’inammissibilità del ricorso, quanto meno con riguardo alla circostanza che il Comune si era limitato a rilevare che non si era verificata la condizione cui era subordinato il rilascio dell’autorizzazione, ovvero la realizzazione dell’impianto GPL sulla base della normativa pro tempore vigente, cui la ricorrente aveva prestato acquiescenza.

Né, in tesi, sarebbe dirimente quanto addotto dalla parte in ordine alla circostanza che si era rilevata la successiva impossibilità di realizzazione dell’impianto, sia per la sua pericolosità, sia per la sua antieconomicità, avuto riguardo al rilievo che la parte aveva manifestato tali sopravvenienze solo dopo lo spirare del termine indicato nella stessa autorizzazione.

5.1. La Regione Lombardia si è costituita con atto di mero stile.

6. All’udienza del 18 luglio 2024 si è dato alle parti l’avviso di possibile improcedibilità dell’appello e del ricorso di prime cure in quanto il procedimento di decadenza, avviato sulla base della nota oggetto di gravame, non si era concluso, secondo quanto dedotto dal Comune resistente, per cui dovrebbe all’attualità applicarsi la normativa sopravvenuta che non comporta la decadenza dell’autorizzazione secondo quanto dedotto da entrambe le parti. Si è pertanto disposto il rinvio dell’udienza al fine di dare la possibilità alle parti di controdedurre.

6.1. Il Comune ha depositato una memoria con mero stile, con rinvio alle conclusioni già rassegnate, mentre la società appellante ha affermato che, malgrado la recente normativa regionale abbia abrogato l’obbligo per i distributori esistenti di dotarsi di erogatori di metano, né il Comune né la Regione si erano attivati per porre rimedio alle illegittime pretese contro di essa mosse, laddove ci si sarebbe logicamente aspettati che, nel mentre, le amministrazioni competenti intervenissero almeno in autotutela, per eliminare dall’ordinamento tutti i provvedimenti adottati a danno della G. ET e pacificamente contra ius , così da non costringere la società appellante a continui e onerosi contenziosi.

7. L’appello è stato trattenuto in decisione all’esito dell’udienza pubblica del 12 dicembre 2025.

8. In limine litis , come già preannunciato con l’avviso a verbale di udienza del 18 luglio 2024, il presente gravame e il ricorso di prime cure devono intendersi improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse, posto che l’atto impugnato in prime cure era una mera comunicazione di avvio del procedimento di revoca, rectius di decadenza dell’autorizzazione, in applicazione della normativa di cui all’art. 100 comma 4 l.r. n. 6/10, vigente ratione temporis .

8.1.Ed invero nelle more della decisione del presente gravame, è entrata in vigore la l.r. 33 del 2022, il cui art. 4 ha modificato detta normativa, prevedendo che “ Alla legge regionale 2 febbraio 2010, n. 6 (Testo unico delle leggi regionali in materia di commercio e fiere) sono apportate le seguenti modifiche:

a) al comma 4 dell'articolo 89-bis, dopo le parole "di cui ai commi 1 e 2" sono inserite le seguenti: ", limitatamente alla dotazione di infrastrutture di ricarica elettrica";

b) alla lettera b bis) del comma 3 dell'articolo 100, dopo le parole "di cui all'articolo 89-bis" sono inserite le seguenti: ", limitatamente alla dotazione di infrastrutture di ricarica elettrica";

c) al comma 4-ter dell'articolo 101, dopo le parole "di cui all'articolo 89-bis" sono inserite le seguenti: ", limitatamente alla dotazione di infrastrutture di ricarica elettrica".

2. Non sono assoggettati alle sanzioni previste dalle disposizioni di cui all'articolo 100, comma 3, lettera b bis), e all'articolo 101, comma 4-ter, della L.R. 6/2010 vigenti fino alla data di entrata in vigore della presente legge, coloro che, fino alla medesima data, non hanno osservato le disposizioni cui ai commi 1 e 2 dell'articolo 89-bis della L.R. 6/2010 limitatamente agli obblighi di realizzazione di infrastrutture di distribuzione di gas naturale compresso (GNC) o gas naturale liquefatto (GNL)”.

9. Pertanto, in base alla normativa attualmente vigente ratione temporis, giammai il Comune potrebbe procedere ad adottare un provvedimento di decadenza, non avendo a ciò provveduto prima dell’entrata in vigore della novella normativa, applicandosi la normativa sopravvenuta ai procedimenti in corso, sulla base del principio tempus regit actum , come del resto riconosciuto dal Comune che si è limitato ad insistere per la soccombenza virtuale della parte appellante, stante l’infondatezza dell’appello.

9.1. Ed invero, come di recente ribadito da questo Consiglio di Stato (Cons. Stato, sez. VI, 23 ottobre 2024, n. 8495) “ ove un determinato atto amministrativo sia stato adottato sulla base di una norma poi abrogata, la legittimità dell'atto deve essere, comunque, esaminata, in virtù del principio tempus regit actum, "con riguardo alla situazione di fatto e di diritto" esistente al momento della sua adozione" (ex plurimis, Corte cost. n. 139 del 2022; n. 170 e n. 7 del 2019).

E' del tutto evidente che, nel caso di specie, il procedimento è stato avviato e definito in applicazione della disciplina regolamentare al tempo vigente, l'unica costituente parametro di valutazione dell'istanza, circostanza che radicava l'interesse delle parti private a denunciare la (ritenuta) complessiva illegittimità della stessa.

La nuova disciplina regolamentare avrebbe potuto costituire parametro da impiegarsi ai fini della decisione soltanto se fosse intervenuta anteriormente all'adozione del provvedimento finale (cfr. Cons. Stato, sez. IV, n. 1450 del 2016; Ad. plen. n. 9 del 2011): nell'ambito dei procedimenti amministrativi, in caso di sopravvenienza di nuove normative, ciascun atto di ogni serie all'interno del procedimento deve uniformarsi, in virtù del principio tempus regit actum, alla disciplina vigente al momento della sua adozione, restando in ogni caso inapplicabile all'atto la normativa sopravvenuta alla chiusura della fase procedimentale nella quale è inserito (in termini, Cass. civ., n. 5820 del 2005)”.

9.2. Pertanto, a contrario nella fattispecie de qua , è applicabile la normativa sopravvenuta, in quanto intervenuta nelle more, ovvero prima che l’Amministrazione adottasse un atto provvedimentale di decadenza dell’autorizzazione, invero mai intervenuto dopo la diffida/comunicazione di avvio del procedimento oggetto di gravame in prime cure , che per contro era legittima alla luce del principio tempus regit actum innanzi evocato, in relazione al relativo segmento procedimentale.

9.2.1. Né rispetto ad atto di impulso procedimentale era ravvisabile l’obbligo del Comune di procedere in autotutela, al contrario di quanto rappresentato nella memoria di parte ricorrente, depositata dopo il rilievo d’ufficio ex art. 73 comma 3 c.p.a..

10. Il rilievo d’ufficio dell’improcedibilità comporta che la statuizione di difetto di interesse di cui alla sentenza di prime cure sia comunque supportato ex post , avuto riguardo alla normativa sopravvenuta, sia pure sub specie di sopravvenuta carenza di interesse alla decisione.

11. Lo scrutinio di merito dell’appello, necessitato dalla richiesta di accertamento della soccombenza virtuale proveniente dalla difesa del Comune, porta comunque alla conferma dell’infondatezza del gravame, posto che la statuizione di inammissibilità di cui alla sentenza di prime cure , motivata sotto un duplice profilo, regge senza dubbio con riguardo al profilo del carattere endoprocedimentale del provvedimento impugnato, da intendersi come comunicazione di avvio del procedimento di decadenza, cui la parte ricorrente avrebbe potuto partecipare inviando proprie memorie difensive, quanto meno per richiedere una proroga del termine di 90 giorni assegnato per l’istallazione dell’impianto con la nota gravata, nonché per rappresentare (nuovamente) le circostanze ostative alla realizzazione di detto impianto, essendo questo il momento in cui interloquire con l’amministrazione.

Proprio il carattere endoprocedimentale del provvedimento gravato peraltro è stato posto dal collegio a base del rilievo di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse alla decisione, non potendo l’amministrazione provvedere ad esitare il procedimento alla stregua di quanto preannunciato con tale atto, avuto riguardo alla novella normativa innanzi indicata.

11.1. Ciò in disparte dal rilievo che la società - che ha rappresentato prima dell’avvio del procedimento le circostanze ostative alla realizzazione dell’impianto - si è attivata in tal senso solo dopo la scadenza del termine ab origine assegnato nell’autorizzazione rilasciata in suo favore e nella piena consapevolezza dell’obbligo al riguardo su di essa gravante in forza di detta autorizzazione, cui aveva prestato acquiescenza, da intendersi dunque sottoposta a condizione risolutiva, sub specie di decadenza, nell’ipotesi di mancata istallazione dell’impianto per il rifornimento del gas metano nel termine previsto, laddove avrebbe dovuto rappresentare dette circostanze prima della scadenza di detto termine.

12. L’appello va dunque respinto, con conferma della sentenza di prime cure , sia pure in parte con diversa motivazione, avuto riguardo altresì all’improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse alla decisione.

13. Le spese di lite seguono dunque la soccombenza virtuale, nei rapporti con il Comune e si liquidano come da dispositivo, mentre possono essere compensate con la Regione, costituitasi con atto di mero stile.

13.1. Ed invero costituisce isu receptum che nel giudizio amministrativo il venire meno dell'interesse al ricorso non preclude una sommaria delibazione della pretesa azionata, al limitato fine della pronuncia sulle spese di giudizio, secondo il criterio della cosiddetta soccombenza virtuale, con conseguente condanna al rimborso delle spese a carico della parte che, se il processo fosse continuato, sarebbe risultata soccombente (Cons. Stato, sez. VI, 16 aprile 2015, n. 1943).

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge, confermando la sentenza appellata sia pure in parte con diversa motivazione.

Condanna parte appellante alla refusione delle spese di lite, liquidate in euro 3.000,00 (tremila/00), in favore del comune, compensandole nei rapporti con la regione.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 dicembre 2024 con l'intervento dei magistrati:

Diego Sabatino, Presidente

Valerio Perotti, Consigliere

Stefano Fantini, Consigliere

Giorgio Manca, Consigliere

Diana Caminiti, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Diana Caminiti	Diego Sabatino

IL SEGRETARIO