Pubblicato il 07/03/2025

N. 00403/2025 REG.PROV.COLL.

N. 00517/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 517 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da RA Meccanica S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 972869229D, 9728705D54, rappresentata e difesa dall’avvocato Fabrizio Vittoria, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

IA S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Giuseppe Toscano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

di Unipol Rental S.p.A., non costituita in giudizio;

per l’annullamento

previa sospensione cautelare

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- della gara n. 12/2023 “ procedura aperta finalizzata alla stipula di un accordo quadro con un unico operatore economico per il noleggio full service a lungo termine di mezzi per la raccolta differenziata dei rifiuti dotati di attrezzatura 22 e 35 q.li ”, Lotto 1 per n. 140 mezzi 22 q.li, CIG 972869229D, e Lotto 2 per n. 35 mezzi 35 q.li, CIG 9728705D54, per un importo stimato e presunto compreso tra € 8.022.000,00 e € 40.430.880,00, di cui al bando pubblicato in data 5.03.2023;

- del relativo disciplinare di gara;

- del relativo capitolato speciale d’appalto;

- ove occorra, della determina a contrarre;

- nonché di qualsivoglia altro atto premesso, connesso e/o conseguenziale;

e per quanto riguarda i motivi aggiunti depositati il 3.07.2023:

- della determina di indizione della gara di cui al verbale del Consiglio di amministrazione di IA S.p.A. del 24.3.2023;

- delle annesse relazioni del RUP di “ Analisi dell’Applicazione dei C.A.M. ”;

- nonché di qualsivoglia atto premesse, connesso o conseguenziale;

e per quanto riguarda i motivi aggiunti depositati il 21.06.2024:

- dei provvedimenti di aggiudicazione della gara oggetto di causa a Unipol Rental S.p.A., mai comunicati alla ricorrente e non ancora conosciuti nel loro materiale contenuto;

- nonché di qualsivoglia atto premesso, connesso o conseguenziale;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di IA S.p.A.;

Visti gli artt. 35, co. 1, e 85, co. 9, cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 febbraio 2025 il dott. Davide De Grazia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – IA S.p.A., società in house di cento comuni delle province di Pisa, Livorno, Lucca e Massa Carrara incaricata della gestione del ciclo integrato dei rifiuti nel perimetro dell’ambito territoriale ottimale “Toscana costa”, ha bandito nel 2023 una procedura aperta per l’affidamento del servizio di noleggio di 175 mezzi di prima immatricolazione per la raccolta di rifiuti mediante stipula di un accordo quadro con un solo operatore suddiviso in due lotti: il lotto 1, avente ad oggetto un quantitativo massimo di 140 autoveicoli con portata massima di 22 quintali; il lotto 2, avente ad oggetto un quantitativo massimo di 35 autoveicoli con portata massima di 35 quintali.

2. – Con ricorso notificato il 3.05.2023 e depositato il 17.05.2023 RA Meccanica S.r.l. (di seguito solo “RA”) si è rivolta a questo Tribunale amministrativo regionale per chiedere l’annullamento degli atti con cui è stata indetta la suddetta gara, previa la loro sospensione cautelare.

Con un unico articolato motivo, la società ricorrente deduce che la legge di gara non consentirebbe la formulazione di un’offerta seria, competitiva e ponderata nella sua convenienza tecnico-economica perché:

i) violerebbe l’art. 34 del d.lgs. n. 50/2016, non essendo rispettosa dei criteri ambientali minimi, che nel caso di specie obbligherebbero l’Amministrazione ad acquisire la percentuale minima del 38,5% di “veicoli puliti” (ovvero veicoli con emissioni di CO2 pari o inferiori a 50g/km), come previsto dalla lett. a) del punto D) dell’Allegato 1 al decreto ministeriale del 17.06.2021;

ii) di conseguenza, non conterrebbe, rispetto alla soglia minima di veicoli puliti, i dati essenziali per la formulazione dell’offerta;

iii) conterrebbe (nel capitolato) specifiche tecniche corrispondenti a due tipologie di veicoli per il lotto 1 e a due tipologie di veicoli per il lotto 2, nessuna delle quali soddisfa i requisiti dei veicoli puliti, con la conseguenza che un’offerta potrebbe essere formulata solo per il 61,5% dei mezzi richiesti dalla stazione appaltante;

iv) mancherebbe dunque nella lex specialis la distinta indicazione delle specifiche tecniche relative ai veicoli puliti;

v) delle suddette mancanze la stazione appaltante sarebbe pienamente consapevole, tanto che in due gare coeve (nn. 11 e 13 del 2023), finalizzate anch’esse al noleggio ed all’acquisto di automezzi destinati alla raccolta di rifiuti, è rispettata la quota di “veicoli puliti” imposta dai CAM e sono fissati distintamente i requisiti tecnici minimi tanto per la quota dei veicoli “non puliti” quanto per quella dei veicoli “puliti”;

vi) l’importo a base d’asta fissato distintamente per i due lotti, parametrato dalla stazione appaltante sui valori espressi dal mercato in relazione ai veicoli non puliti, non sarebbe competitivo e congruo rispetto ai veicoli puliti e non consentirebbe rispetto alla relativa quota di formulare un’offerta;

vii) la distribuzione dei punteggi assegnabili per l’offerta tecnica prevista dalla legge di gara sarebbe illegittima;

viii) la previsione di una prova pratica su campione sarebbe irragionevole perché imporrebbe all’operatore un onere eccessivamente e ingiustificatamente gravoso.

3. – IA si è costituita in giudizio per resistere al ricorso.

4. – Con ordinanza n. 174 del 25 maggio 2023, questo Tribunale amministrativo regionale ha respinto l’istanza di sospensione cautelare degli atti di gara, evidenziando la mancanza di periculum in mora e la natura non immediatamente escludente dei bandi di gara non rispettosi dei CAM, come da giurisprudenza della sezione.

5. – Con atto notificato il 20.06.2023 e depositato il 3.07.2023, RA ha proposto motivi aggiunti, con i quali ha esteso le censure già formulate con il ricorso introduttivo alla determinazione di indizione della gara di cui al verbale del Consiglio di amministrazione della stazione appaltante del 24.03.2023 ed all’annessa relazione del RUP di “ Analisi dell’Applicazione dei C.A.M. ”.

6. – Con delibere del 11.09.2023 e del 30.11.2023, il Consiglio di amministrazione di IA aggiudicava a Unipol Rental S.p.A., rispettivamente, il lotto 2 e il lotto 1 della procedura.

Dell’aggiudicazione dei due lotti veniva data comunicazione alle ditte offerenti mediante la piattaforma telematica di gestione della gara, in data 25.08.2023 (per il lotto 2) e in data 5.12.2023 (per il lotto 1).

RA, invece, non avendo partecipato alla gara formulando un’offerta, non riceveva la comunicazione dell’aggiudicazione.

7. – Quindi, essendo venuta a conoscenza solo dagli atti depositati in giudizio dell’aggiudicazione in favore di Unipol Rental, con atto notificato e depositato il 21.06.2024 RA ha proposto ulteriori motivi aggiunti, deducendo che gli atti di aggiudicazione dei due lotti sarebbero viziati per derivazione in ragione delle illegittimità già denunziate con il ricorso introduttivo e con il primo atto di motivi aggiunti.

8. – Con atto notificato e depositato il 22.07.2024, dopo aver vanamente chiesto alla stazione appaltante, in data 10.06.2024, di poter accedere all’offerta tecnica della controinteressata Unipol Rental, la società ricorrente ha formulato in giudizio istanza di esibizione di atti e documenti ai sensi dell’art. 116, co. 2, cod. proc. amm.

Avendo ricevuto solo in data 25.10.2024 da parte di IA la documentazione richiesta, RA ha poi rinunciato all’istanza ex art. 116, co. 2, cod. proc. amm. ed ha chiesto il rinvio della trattazione per poter valutare la necessità di formulare ulteriori motivi aggiunti.

9. – Con ordinanza n. 1319 del 14 novembre 2019, il collegio ha dichiarato l’improcedibilità dell’istanza ex art. 116, co. 2, cod. proc. amm. per sopravvenuta carenza di interesse ed ha rinviato la trattazione in considerazione delle esigenze difensive rappresentate dalla parte ricorrente.

10. – RA non ha proposto ulteriori motivi aggiunti.

11. – In vista della discussione della causa, le parti hanno scambiato memorie e repliche.

La stazione appaltante ha eccepito l’inammissibilità del ricorso introduttivo, sull’assunto che gli atti di gara non conterrebbero clausole immediatamente escludenti, e degli ulteriori motivi aggiunti proposti avverso gli atti di aggiudicazione dei due lotti, in considerazione della mancata presentazione di un’offerta da parte della società ricorrente.

12. – All’udienza pubblica del 20 febbraio 2025, le parti hanno discusso la causa, che è stata infine trattenute in decisione.

13. – Secondo i principi enunciati dall’Adunanza plenaria (Cons. Stato, Ad. plen., 26 aprile 2018, n. 4) « le clausole del bando di gara che non rivestano portata escludente devono essere impugnate unitamente al provvedimento lesivo e possono essere impugnate unicamente dall’operatore economico che abbia partecipato alla gara o manifestato formalmente il proprio interesse alla procedura », con la precisazione che rientrano « nel genus delle “clausole immediatamente escludenti” le fattispecie di:

a) clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale (si veda Cons. Stato sez. IV, 7 novembre 2012, n. 5671);

b) regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile (così l’Adunanza plenaria n. 3 del 2001);

c) disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara; ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta (cfr. Cons. Stato sez. V, 24 febbraio 2003, n. 980);

d) condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 21 novembre 2011 n. 6135; Cons. Stato, sez. III, 23 gennaio 2015 n. 293);

e) clausole impositive di obblighi contra ius (es. cauzione definitiva pari all’intero importo dell’appalto: Cons. Stato, sez. II, 19 febbraio 2003, n. 2222);

f) bandi contenenti gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta (come ad esempio quelli relativi al numero, qualifiche, mansioni, livelli retributivi e anzianità del personale destinato ad essere assorbiti dall’aggiudicatario), ovvero che presentino formule matematiche del tutto errate (come quelle per cui tutte le offerte conseguono comunque il punteggio di ‘0’ pt.);

g) atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza ‘non soggetti a ribasso’ (cfr. Cons. Stato, sez. III, 3 ottobre 2011 n. 5421) ».

Nell’alveo dei principi sopra riportati, per orientamento giurisprudenziale ormai consolidato, « la non conformità della legge di gara agli articoli 34 e 71 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, in tema di criteri ambientali minimi (C.A.M.) non è vizio tale da imporre un’immediata e tempestiva impugnazione del bando di gara, non ricadendosi nei casi eccezionali di clausole escludenti o impeditive che, sole, consentono l’immediata impugnazione della lex specialis di gara (cfr. Cons. Stato, sez. V, 3 febbraio 2021, n. 972) », con la conseguenza che « la partecipazione alla gara in un’ipotesi del genere non può considerarsi acquiescenza alle regole di gara, essendo l’impugnazione proponibile solo all’esito della procedura e avverso l’aggiudicazione, senza che ciò possa qualificarsi come un venire contra factum proprium » (Cons. Stato, sez. III, 20 marzo 2023, n. 2795; Id., 14 ottobre 2022, n. 8773; in termini Cons. Stato, sez. V, 5 agosto 2022, n. 6934; Id., 3 febbraio 2021, n. 972; cfr. anche TAR Campania, Napoli, sez. V, 10 febbraio 2025, n. 1074; TAR Lazio, Roma, sez. II, 13 novembre 2024, n. 20198; TAR Campania, Salerno, sez. I, 1 ottobre 2024, n. 1767) e con l’ulteriore precisazione che « in alcun modo (…) l’illegittimità dei criteri ambientali minimi influisce sulla formulazione dell’offerta: non solo in termini di impossibilità assoluta, ma neppure in termini di condizionamento relativo » (Cons. Stato, sez. III, 30 dicembre 2024, n. 10473; Id., 27 maggio 2024, n. 4701).

14. – Le eccezioni di inammissibilità del ricorso e dei motivi aggiunti sollevate dalla stazione appaltante devono essere esaminate muovendo dai principi appena richiamati.

Dal carattere non immediatamente escludente delle previsioni della legge di gara che non siano conformi alle disposizioni in tema di criteri ambientali minimi di cui agli artt. 34 e 71 del d.lgs. n. 50/2016 discende che il ricorso introduttivo e i primi motivi aggiunti, volti a contestare la violazione dei CAM riguardanti i “veicoli puliti” in sede di predisposizione della lex specialis , devono ritenersi inammissibili per difetto di immediata lesività degli atti con essi impugnati.

Infatti, come si è visto, pur a fronte dell’inosservanza dei criteri ambientali minimi prescritti in relazione all’oggetto della commessa, non sorge un onere di immediata e tempestiva impugnazione del bando di gara, non ricadendosi nei casi eccezionali di clausole escludenti o impeditive che, sole, consentono l’immediata impugnazione della lex specialis ed essendo la partecipazione dell’operatore possibile senza che essa possa essere intesa come acquiescenza rispetto a regole di gara in ipotesi illegittime.

La presenza nella lex specialis di vizi non escludenti consente all’operatore che dagli stessi abbia ricevuto pregiudizio di proporre impugnazione solo all’esito della procedura e avverso l’aggiudicazione, senza che ciò possa qualificarsi come un venire contra factum proprium .

In tal caso, però, le clausole del bando di gara devono essere impugnate insieme al provvedimento di aggiudicazione e possono esserlo unicamente dall’operatore economico che abbia partecipato alla gara, non avendo legittimazione ad impugnare il soggetto che, pur potendo partecipare alla gara, si sia astenuto dal presentare un’offerta.

Infatti, « in materia di controversie aventi ad oggetto gare di appalto, il tema della legittimazione al ricorso (o titolo) è declinato nel senso che tale legittimazione “deve essere correlata ad una situazione differenziata e dunque meritevole di tutela, in modo certo, per effetto della partecipazione alla stessa procedura oggetto di contestazione” e che “chi volontariamente e liberamente si è astenuto dal partecipare ad una selezione non è dunque legittimato a chiederne l’annullamento ancorché vanti un interesse di fatto a che la competizione – per lui res inter alios acta – venga nuovamente bandita” » (Cons. Stato, Ad. plen., 26 aprile 2018, n. 4; Id., Ad. plen. 7 aprile 2011, n. 4; Id., Ad. plen. 25 febbraio 2014, n. 9; più di recente, Cons. Stato, sez. VII, 28 dicembre 2022, n. 11519; TAR Campania, Napoli, sez. IV, 14 gennaio 2025, n. 382; TAR Puglia, Bari, sez. I, 24 settembre 2024, n. 1000; TAR Lazio, Roma, sez. III, 6 marzo 2023, n. 3682; TAR Lazio, Roma, sez. I, 6 febbraio 2023, n. 2005; TAR Piemonte, sez. II, 5 luglio 2022, n. 628).

É stato altresì precisato che « anche sul piano del diritto europeo, non si rinviene alcun riferimento che militi per l’estensione della legittimazione ad impugnare clausole non escludenti contenute nei bandi di gara agli operatori del settore che si siano astenuti dal partecipare alla gara medesima » (TAR Valle d’Aosta, 3 agosto 2020, n. 34).

Deve dunque essere dichiarata inammissibile l’impugnazione, affidata da RA agli ulteriori motivi aggiunti, dell’aggiudicazione disposta dalla stazione appaltante in favore di Unipol Rental, non avendo la società ricorrente partecipato alla procedura di gara presentando un’offerta.

15. – Alla luce delle considerazioni sopra svolte, il ricorso introduttivo e i successivi atti di motivi aggiunti proposti da RA devono essere dichiarati inammissibili.

16. – La regolazione delle spese tra la ricorrente e la stazione appaltante, nella misura indicata in dispositivo, segue la soccombenza, mentre non vi è luogo a provvedere sulle stesse con riguardo alla controinteressata non costituita in giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li dichiara inammissibili.

Condanna la parte ricorrente al pagamento in favore della stazione appaltante delle spese di lite, che liquida nella misura di € 5.000,00 (euro cinquemila/00) oltre oneri ed accessori di legge; nulla per la controinteressata non costituita in giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 20 febbraio 2025 con l’intervento dei magistrati:

Silvia La Guardia, Presidente

Pierpaolo Grauso, Consigliere

Davide De Grazia, Primo Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Davide De Grazia	Silvia La Guardia

IL SEGRETARIO