Pubblicato il 24/01/2025

N. 00099/2025 REG.PROV.COLL.

N. 00759/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 759 del 2019, proposto da
-OMISSIS-, rappresentata e difesa dall'avvocato Gaetano Stea, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Bari, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Chiara Lonero Baldassarra, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

“per l''annullamento

“del diniego definitivo del condono edilizio ex art.32 L 326/2003, datato 27.3.2019 e notificato in data 2.4.2019, prot. 89517, adottato dall''ufficio competente del Comune di Bari, con cui è stata dichiarata l''inammissibilità dell''istanza n.3467 del 31.3.2004, relativa alle opere realizzate senza abilitazione edilizia consistenti nel cambio di destinazione d''uso ed ampliamento del piano seminterrato e piano rialzato della civile abitazione sita in Bari, alla Via -OMISSIS- ed identificata al NCU del Comune di Bari al foglio -OMISSIS- particella -OMISSIS-, oltre a tutti gli atti presupposti, preparatori, connessi e consequenziali”;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Bari;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 giugno 2024 il dott. Carlo Dibello e uditi per le parti i difensori come da verbale;

1.Con il gravame in epigrafe, la signora -OMISSIS- ha impugnato il provvedimento di diniego definitivo del condono edilizio richiesto ai sensi dell’articolo 32 della legge 24 novembre 2003, n. 326, di conversione del decreto-legge 30 settembre 2003, n. 269, datato 27 marzo 2019 e notificato in data 2 aprile 2019, adottato dall'ufficio competente del Comune di Bari, con cui è stata dichiarata l'inammissibilità dell'istanza n. 3467 del 31 marzo 2004, relativa alle opere realizzate senza autorizzazione edilizia, consistenti nel cambio di destinazione d'uso e ampliamento del piano seminterrato e del piano rialzato della civile abitazione sita in Bari, alla via -OMISSIS- ed identificata al NCU del Comune di Bari al foglio -OMISSIS- particella -OMISSIS-, oltre a tutti gli atti presupposti, preparatori, connessi e consequenziali.

2. Assume in fatto la deducente di avere presentato l’istanza di sanatoria n. 3467 delle opere abusive, realizzate dal sig. -OMISSIS- in assenza del titolo abilitativo, nella qualità di proprietaria di un fabbricato già assentito con la concessione edilizia n. 223/1989 e con la concessione edilizia in sanatoria n.57/1991, e, in particolare, per le seguenti opere:

- per il piano seminterrato, un ampliamento di mq 33,08 a servizio della residenza, oltre al cambio di destinazione d'uso per l'intero piano che, da vasca idrica, sarebbe diventato uno spazio a servizio della residenza (deposito o cantina) per un totale di mq 150,00;

- per il piano rialzato, la realizzazione di un ampliamento di mq 30,25, oltre la superficie di mq 34,90 utilizzata a terrazzino.

3. Riferisce di avere provveduto al pagamento integrale degli oneri relativi all’istanza di condono edilizio in esame.

4. Aggiunge di avere ricevuto, il 13 settembre 2016, la nota del 30 agosto 2016, protocollo 197116, con la quale l’Ufficio ripartizione urbanistica ed edilizia privata del Comune di Bari comunicava l’avvio del procedimento di diniego ex articolo 10- bis della legge n. 241 del 1990, evidenziando che “trattasi di opera della tipologia 1 (allegato L.326/2003) e che ricorrono le seguenti condizioni: 1) opere realizzate dopo l'imposizione del vincolo di tutela paesaggistica già imposto, per l'area in questione, dalla L.R. Puglia n.56/80 art.51; 2) opere realizzate in area assoggettata a tutela paesaggistica dal P.U.T.T./p e dal PPTR; 3) opere realizzate senza titolo edilizio; 4) opere non conformi con la destinazione urbanistica del vigente PRG” .

5. La ricorrente rammenta di avere inviato memorie difensive con le quali poneva in risalto che il Tribunale penale di Bari, con ordinanza del 20 gennaio 2011, depositata in data 7 giugno 2011, aveva revocato l'ordine di demolizione impartito dal Pretore di Bari con la sentenza del 16 novembre 1992 – irrevocabile il 4 dicembre 1993, nel procedimento penale avente ad oggetto le opere abusive in questione, evidenziando che «dalla documentazione prodotta risultano osservate le norme e compiuti tutti gli adempimenti cui la legge n.326/2003 subordina l'accoglimento da parte del Comune del richiesto permesso di costruire in sanatoria; in particolare, risulta versata la somma dovuta a titolo di oblazione; l'opera fu certamente completata prima del 31.3.2003, come è agevole desumere dallo stesso titolo esecutivo (sentenza di patteggiamento del 16.11.1992, che riguardava reati urbanistici accertati in data 2.8.1990); sull'area non insiste alcun vincolo ostativo al rilascio del permesso di costruire e la competente Autorità comunale non ha mai emesso un provvedimento di diniego della sanatoria», concludendo che «l'assenza di un provvedimento di diniego del permesso di costruire in sanatoria adottato dal Comune nel termine di cui all'art.32 comma 36 d.l.n. 269/2003 conv. in legge n.326/2003 e la intervenuta prescrizione del diritto dello stesso ente territoriale all'eventuale conguaglio, nonché la sussistenza degli altri adempimenti prescritti dalla citata norma (v. nota del 27.10.05 con cui la -OMISSIS- trasmetteva al Comune di Bari copia dell'accatastamento e delle dichiarazioni ICI e TARSU) consentono di ritenere che si sia legittimamente formato il silenzio assenso sulla domanda di rilascio di permesso di costruire in sanatoria richiesto dalla -OMISSIS-».

6. Soggiunge la deducente di avere ricevuto successivamente il diniego di condono edilizio impugnato.

7. Queste le censure articolate a sostegno del ricorso:

“1. Violazione ed errata applicazione dell'art.32, co.26 e 27, L. 326/2003, in relazione agli artt.33 L. 47/1985, 51 L.R. Puglia 56/1980 e 1 L. 431/1985 – territori costieri compresi in una fascia di trecento metri dalla linea di battigia – vincolo di inedificabilità – inesistenza nell'area di sedime ove è stata realizzato l'abuso oggetto della sanatoria – fabbricato oltre la linea di inedificabilità – elementi probatori provenienti dalla stessa autorità – mancanza di contestazione amministrativa e penale sin dal 1988 – legittimo affidamento incolpevole – sanabilità – formazione del silenzio-assenso ex art.35 L. 47/1985 – consumazione del potere e illegittimità dell'autotutela ex art.21-nonies L. 241/1990– annullamento dell'atto impugnato;

2. Manifesto difetto di motivazione e violazione del principio del divieto di bis in idem sovranazionale, ricavabile dal combinato disposto degli artt.10, 11, 117, co.1, Cost., 6 TUE e 4 Prot. 7 CEDU – accertamento dell'autorità giudiziaria penale della formazione del silenzio-assenso ex art.32, co.26, L. 326/2003 – annullamento del provvedimento impugnato;

3. Eccesso di potere – manifesto difetto di motivazione – violazione del principio di non contraddizione – procedimento di condono edilizio natura incidentale rispetto a quello di accertamento dell'illecito edilizio – motivi di diniego contraddittori rispetto al provvedimento autorizzatorio presupposto dell'illecito edilizio in difformità – restituzione delle opere abusive alla legalità – necessità – annullamento dell'atto impugnato;

4. Violazione ed errata applicazione dell'art.32, co.25 ss. L. 326/2003, in relazione all'art.82 DPR 616/1977, come modificato dall'art.1 L. 431/1985 – modifica fattuale della fascia di rispetto costiero successivamente all'accertamento degli abusi oggetto dell'istanza di condono – errata applicazione dell'art.33 L. 47/1985, in luogo della previsione di cui all'art.32 L. 47/1985 – sanabilità degli abusi ex art.32 L. 326/2003 – annullamento del provvedimento impugnato”.

8. Il Comune di Bari si è costituito in giudizio per resistere al ricorso del quale ha chiesto il respingimento siccome infondato in fatto e in diritto. L’Ente civico ha depositato documentazione e una memoria con la quale ha preso posizione in ordine alla vicenda.

9. La deducente ha depositato memoria di replica in data 12 ottobre 2023.

10. Con l’ordinanza collegiale depositata in data 7 dicembre 2023, la Sezione ha proceduto a verificazione al fine chiarire quale porzione della particella interessata dall’intervento oggetto del diniego gravato è ricompresa nella fascia dei 300 metri dal mare e se le opere realizzate insistono sulla porzione vincolata.

10. In data 12 marzo 2024 è stata depositata la relazione di verificazione.

11. La ricorrente ha infine depositato memoria conclusiva.

12. La controversia è passata in decisione all’udienza pubblica del 12 giugno 2024.

13. Il ricorso è complessivamente infondato.

14. Dopo avere ripercorso le vicissitudini che hanno interessato il fabbricato di residenza, fatto oggetto di due procedimenti amministrativi di concessione in sanatoria, nel 1989 e nel 1991, e di un procedimento penale instaurato a carico del coniuge della ricorrente, la difesa di quest’ultima è stata impostata, in primo luogo, sull’assunto dell’inesistenza di vincoli di inedificabilità e di vincoli paesaggistici, dal momento che né l’autorità amministrativa né quella giudiziaria penale avevano fatto cenno alcuno, nell’ambito dei provvedimenti di rispettiva competenza, a qualsiasi vincolo paesaggistico tale da imporre la contestazione della relativa violazione. Evidenzia, anzi, a tal proposito, la difesa della signora -OMISSIS-, con il primo e il terzo motivo, che, nell’ambito del procedimento penale avviato nei riguardi del coniuge, signor -OMISSIS-, per la realizzazione di opere edilizie abusive, il Magistrato del pubblico ministero, pur a seguito di indagini successive alla comunicazione dell’accertamento del 2 agosto 1990, ha addebitato all’imputato la violazione della contravvenzione urbanistica di cui all’articolo 20, lettera b, della legge n. 47 del 1985, e non quella di cui alla lettera c) che sanziona gli abusi posti in essere “nelle zone sottoposte a vincolo storico, artistico, archeologico, paesistico, ambientale, in variazione essenziale, in totale difformità o in assenza della concessione”. Così come dà rilievo alla circostanza che il Pretore di Bari abbia confermato la correttezza della qualificazione giuridica del reato contestato in sede di applicazione della pena su richiesta delle parti ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale. Ulteriore elemento di conferma dell’inesistenza del vincolo paesaggistico sarebbe desumibile anche dal contenuto dell’ordinanza del Tribunale penale di Bari, in funzione di giudice dell’esecuzione, di revoca dell’ordine di demolizione precedentemente impartito dal Pretore di Bari, nel cui contesto non si manca di rilevare che “dalla documentazione prodotta risultano osservate le norme e compiuti tutti gli adempimenti cui la legge n.326/2003 subordina l'accoglimento da parte del Comune del richiesto permesso di costruire in sanatoria; in particolare, risulta versata la somma dovuta a titolo di oblazione; l'opera fu certamente completata prima del 31.3.2003, come è agevole desumere dallo stesso titolo esecutivo (sentenza di patteggiamento del 16.11.1992, che riguardava reati urbanistici accertati in data 2.8.1990); sull'area non insiste alcun vincolo ostativo al rilascio del permesso di costruire.....». L’inesistenza di vincoli si desumerebbe anche dalle due concessioni edilizie rilasciate dal Comune di Bari nel 1989, relativamente all’autorizzazione alla costruzione della vasca idrica e relativi locali di pertinenza e nel 1991, in sanatoria dell’edificazione del piano rialzato dell’abitazione che non recano alcun cenno al vincolo di inedificabilità paesaggistica di cui all’articolo 1 della legge 431 del 1985, né tantomeno a quello assoluto stabilito in sede di legislazione regionale “poiché all’epoca tale vincolo tutorio riguardava parte della superficie della zona in cui è stata assentita la costruzione in questione, ma non l’area di sedime in cui essa è sorta effettivamente” (così a pag. 10 del ricorso). Anche il certificato di destinazione urbanistica rilasciato dal competente ufficio su istanza del sig. -OMISSIS- confermerebbe l’assoggettamento solo parziale della proprietà -OMISSIS- al vincolo paesaggistico.

Conclude sul punto la difesa della ricorrente che, “se il fabbricato in questione fosse effettivamente rientrato, all’epoca (1989), nella fascia di inedificabilità già imposta dal vincolo regionale, a cui si è sovrapposta quella statale nel 1985, l’Amministrazione comunale non avrebbe mai potuto rilasciare né la concessione del 1989, né quella in sanatoria ex art. 31 L. 47/1985 del 1991!!!”

Dall’insieme delle circostanze evidenziate si dovrebbe trarre la conclusione che la signora -OMISSIS- ha riposto un affidamento legittimo sull’inesistenza, fin dal 1989, di vincoli di inedificabilità gravanti sull’area su cui è stato realizzato il fabbricato in questione. E l’Amministrazione comunale, dal canto suo, sarebbe incorsa in un eccesso di potere “poiché le opere abusive oggetto dell’istanza di condono nono sono state edificate nella parte del terreno di proprietà dell’odierna ricorrente vincolata paesaggisticamente, come ampiamente dimostrato dagli accertamenti amministrativi e penale e relativi provvedimenti”. Il diniego di condono – si afferma – succintamente motivato con il mero richiamo dell’art. 33 L. 47/1985 (vincoli di inedificabilità assoluta) è certamente illegittimo, essendosi formato il silenzio assenso ex art. 35 L. 47/85, come del resto, già accertato dal Tribunale penale di Bari, giusta ordinanza del 7.6.2011, comunicata al Comune di Bari in data 21.6.2011”. L’Amministrazione comunale avrebbe consumato nel caso di specie il potere di provvedere sull’istanza di condono edilizio e sarebbe finanche ipotizzabile l’illegittimità dell’esercizio del potere di annullamento del silenzio significativo in autotutela in relazione al termine ex art. 21- nonies della legge n. 241 del 1990.

15. Deduce, poi, la ricorrente con altro motivo di gravame, che la decisione assunta dal Tribunale di Bari, quale giudice dell’esecuzione – adito con istanza di revoca dell’ordine di demolizione impartito ai sensi dell’articolo 31, comma 9, del d.P.R. n. 380/2001, sulla condonabilità delle opere abusive, compiuta con l’ordinanza del 20 gennaio 2011, precluderebbe ogni diversa determinazione dell’autorità amministrativa sul punto, in ragione della sovrapposizione della situazione di fatto posta a fondamento dell’illecito penale e di quello amministrativo. Ne discende che il diniego di condono edilizio sarebbe affetto da violazione del divieto di ne bis in idem sovranazionale, così come ricostruito dalla giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo, una volta che il giudice penale ha riconosciuto la condonabilità delle opere abusive nel caso di specie.

16. Ulteriore ragione d’illegittimità del provvedimento sarebbe ravvisabile nel difetto di istruttoria che ha condotto erroneamente l’Amministrazione a negare il condono edilizio senza tener conto del fatto che l’assoggettamento a vincolo di inedificabilità dell’area che ha ospitato il fabbricato abusivo sarebbe il frutto di una modificazione di fatto della linea costiera e della sopravvenienza del vincolo paesaggistico.

L’impostazione difensiva della ricorrente non è condivisa dal Collegio.

17. Posto che le opere abusive sono state iniziate nel 1983, con l’edificazione di un manufatto in tufi – come riconosce la stessa parte ricorrente - e completate in data 2 agosto 1990, come emerge dalla ricostruzione fattuale della signora -OMISSIS-, pare difficile disattendere le previsioni della legge regionale n. 56 del 1980. In particolare, l’articolo 51, comma 1, lettera f), della stessa legge pone il divieto, fino all’entrata in vigore dei piani territoriali e fatto salvo quant’altro previsto da altre leggi statali e regionali, di qualsiasi opera di edificazione entro la fascia di 300 metri dal confine del demanio marittimo, o dal ciglio più elevato sul mare.

18.La condonabilità di opere realizzate in area assoggettata a vincolo di inedificabilità dopo la imposizione dello stesso è chiaramente esclusa dalla giurisprudenza amministrativa che, anche di recente, ha affermato che “Ai fini della sanatoria edilizia per un fabbricato realizzato nella fascia di vincolo paesaggistico ex lege trova applicazione la normativa statale ex art. 33, L. 28 febbraio 1985, n. 47, per la quale non sono suscettibili di sanatoria gli immobili che siano in contrasto con i vincoli - imposti da leggi statali e regionali nonché dagli strumenti urbanistici a tutela di interessi storici, artistici, architettonici, archeologici, paesistici, ambientali, idrogeologici - ove questi comportino inedificabilità e siano stati imposti prima della esecuzione delle opere stesse; pertanto la costruzione abusiva in un'area soggetta a vincolo idrogeologico non può essere condonata.”

19.Si è anche statuito che “Il divieto di condono, previsto dall'art. 33 della L. n. 47 del 1985, si applica anche per gli abusi commessi su aree disciplinate dall'art. 51, 1° co., lett. f) della L.R. n. 56 del 1980, al riguardo rilevando la natura 'eccezionale' della norma sui condoni edilizi, tale da determinarvi l'applicazione dell'art. 14 delle Preleggi, per il quale le leggi "che fanno eccezione a regole generali o ad altre leggi non si applicano oltre i casi e i tempi in esse considerati” (Cons. Stato, Sez. VI, 15/7/2024, n. 6333).

20. Importante è poi notare che il vincolo d’inedificabilità operante nel caso di specie è assoluto, ancorché a termine. Infatti, “Con particolare riferimento al contesto territoriale in questione, nella Regione Puglia, l'art. 51, lett. f), L.R. 31 maggio 1980, n. 56 vieta ogni opera di edificazione entro la fascia di trecento metri dal confine del demanio marittimo o dal ciglio più elevato sul mare, fino all'entrata in vigore dei piani paesistico-territoriali, con la conseguenza che è legittimo il diniego di condono edilizio per un'opera ricadente all'interno della fascia di rispetto posta da detta norma, la quale, ben lungi dal contribuire con una mera misura di salvaguardia, pone invece un vincolo specifico a tutela di interessi paesaggistici e ambientali, cui fa riferimento l'art. 33, L. 28 febbraio 1985, n. 47, per escludere la sanatoria di opere edilizie abusive, ossia un vincolo d'inedificabilità assoluta, ancorché a termine. Peraltro, se per un verso la disciplina regionale trova coerenza in quella statale di cui all'art. 142 del D.Lgs. n. 42 del 2004, che detta analoga fascia soggetta a vincolo (non transitorio), per un altro verso lo stesso piano paesistico regionale è stato posto a fondamento della determinazione contestata, in quanto teso a confermare la sussistenza del vincolo ostativo al richiesto condono” .

21. Da ciò deriva che, nel caso di specie, l’affidamento riposto dalla ricorrente sull’inesistenza di un vincolo di qualsiasi tipo appare senz’altro insuscettibile di tutela in applicazione doverosa del superiore principio ignorantia iuris non excusat , il quale impedisce di dare rilievo a situazioni di mero comportamento inerte della pubblica amministrazione, che non contesta violazioni riconducibili al vincolo.

22. Né la ricorrente può giovarsi dell’ipotesi di concessione in sanatoria formatasi per effetto del contegno inerte della p.a. sull’istanza di condono, ai sensi dell’articolo 35, comma 7, della legge n. 47 del 1985 dal momento che proprio la disposizione normativa in esame esclude la configurabilità della concessione in sanatoria per silentium nei casi di cui all’articolo 33 della stessa legge, vale a dire nelle ipotesi d’insanabilità di opere abusive.

23.Quanto alla ritenuta violazione del divieto di ne bis in idem , ritiene il Collegio che la censura sia fuori centro.

La tesi che la difesa della ricorrente tenta di accreditare attiene, a ben guardare, all’ipotesi in cui il giudice penale abbia pronunciato irrevocabilmente il proscioglimento dell’imputato dall’accusa di avere commesso un reato edilizio e abbia revocato conseguentemente l’ordine di demolizione del manufatto ma, nonostante questo, l’autore della violazione o il proprietario dell’area risulti nuovamente destinatario della sanzione della confisca dell’area.

Il Collegio rimarca, sotto tale specifico profilo, la necessità di perimetrare correttamente la garanzia posta con il divieto di bis in idem , che opera, nella sua accezione letterale e nell’ordinamento interno, nel senso che “ non può essere di nuovo sottoposto a procedimento penale per il medesimo fatto l’imputato prosciolto o condannato con sentenza o decreto penale divenuti irrevocabili ” (articolo 649 del codice di procedura penale).

Malgrado il perimetro applicativo del divieto di bis in idem sia stato esteso dalle pronunce della Corte europea dei diritti dell’uomo ai casi in cui il secondo procedimento - avviato nei riguardi del medesimo soggetto – sia preordinato all’applicazione di una sanzione amministrativa afflittiva per un fatto già ritenuto non punibile in sede penale (per tutte: 5 novembre 2016, A e B c. Norvegia, ric. n. 24130/11 e 29758/11), nel caso posto al vaglio del giudice amministrativo, l’affermazione della condonabilità delle opere, incidentalmente compiuta dal giudice penale nell’ambito di una pronuncia di proscioglimento dall’accusa di avere commesso un reato di carattere edilizio non è di ostacolo all’autonomo accertamento da parte della competente autorità amministrativa avente il medesimo oggetto.

Ciò perché, mentre il primo procedimento mirava ad accertare la penale responsabilità dell’imputato -OMISSIS- in ordine al reato di cui all’articolo 20, lettera b), della legge 28 febbraio 1985, n. 47, il procedimento di condono edilizio avviato su istanza della signora -OMISSIS- ha per oggetto la ben diversa e autonoma valutazione circa la condonabilità delle opere.

In altri termini, un conto è affermare o meno la penale responsabilità di taluno in relazione ad un reato edilizio; altro è accertare se vi siano i presupposti per ritenere condonabili in sede amministrativa le stesse opere edilizie.

Quanto alla sussistenza in punto di fatto del vincolo di inedificabilità nei trecento metri dalla fascia costiera il Collegio non può che rinviare alle conclusioni sviluppate dal verificatore in esito agli accertamenti istruttori demandati dal Collegio con ordinanza depositata il 7 dicembre 2023.

Chiamato a rispondere al quesito relativo a quale porzione della particella interessata dall’intervento oggetto del diniego gravato fosse ricompresa nella fascia dei 300 metri dal mare e se le opere realizzate insistano sulla porzione vincolata il verificatore conclude che “Dagli elaborati compresi negli atti di giudizio, a seguito del sopralluogo effettuato dallo scrivente verificatore, si evince che le opere oggetto di diniego sono afferenti alla sagoma dell’immobile di che trattasi e, trovandosi la stessa completamente all’interno del buffer dei 300 metri dalla costa, si rappresenta che l’immobile sul quale sono state realizzate tutte le opere oggetto del diniego insiste sulla porzione vincolata” .

23. Alla stregua delle argomentazioni su esposte, il ricorso è respinto.

24. Le spese processuali possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia (sezione terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 12 giugno 2024 con l'intervento dei magistrati:

Giuseppina Adamo, Presidente

Carlo Dibello, Consigliere, Estensore

Lorenzo Ieva, Primo Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Carlo Dibello	Giuseppina Adamo

IL SEGRETARIO