Pubblicato il 27/01/2021

N. 00114/2021 REG.PROV.COLL.

N. 01131/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1131 del 2020, integrato da motivi aggiunti, proposto da
G.T.A. Moda S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Alessandro Veronese, Erica Masala, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Alessandro Veronese in Venezia, via delle Industrie, 19/C;

contro

Azienda Zero della Regione Veneto, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Luigi Garofalo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Venezia, Piazzale Roma n. 468/B;
Regione Veneto, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Franco Botteon, Chiara Drago, Cristina Zampieri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

TU ET RA S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Yvonne Messi, Guido Ajello, Claudio Costantino, Giovanni Stefanin, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Device & Tech S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Stefano La Marca, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
BDB Consulting S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Giangiuseppe Baj, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- della Deliberazione del Direttore Generale di Azienda Zero n. 557 del 29.09.2020 di rideterminazione dei quantitativi spettanti a due soli aggiudicatari;

- del Verbale della seduta riservata del 23.09.2020;

- della Deliberazione del Direttore Generale di Azienda Zero n. 477 del 20.08.2020, con cui è stata disposta l'aggiudicazione della gara, avente ad oggetto “1° Appalto specifico per la fornitura di dispositivi di protezione, gel e disinfettanti”;

- della nota di Azienda Zero n. 19538 del 20.08.2020 di comunicazione di aggiudicazione e contestuale ordine di acquisto;

- dei verbali del 20.07.2020, del 22-23-27.07.2020, del 28.07.2020, del verbale di seduta riservata apertura buste economiche del 28.07.2020, del verbale 3.08.2020;

- della Deliberazione del Direttore Generale di Azienda Zero n. 390 del 8.07.2020 di indizione della procedura concorsuale;

- della lettera di invito alla procedura concorsuale n. 15715 del 8.07.2020;

- del Disciplinare di gara;

- del Capitolato tecnico;

- del Capitolato d'oneri;

- di tutti i chiarimenti resi da Azienda Zero e riferiti alla procedura di gara;

- dei non noti provvedimenti di aggiudicazione a TU ET RA S.p.A. e Device & Tech S.r.l., ove medio tempore assunti;

- di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente;

e per la dichiarazione di inefficacia

dei contratti medio tempore eventualmente stipulati tra Azienda Zero, TU ET RA S.p.A. e Device & Tech S.r.l.,

e per la condanna

della committente all'aggiudicazione a GTA Moda S.r.l. ed alla consequenziale stipulazione del contratto con la ricorrente, che sin d'ora si dichiara disponibile;

in subordine

ove non venisse accordata la tutela in forma specifica, per la condanna al risarcimento del danno per equivalente monetario.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti depositati il 27 novembre 2020 :

- della nota di Azienda Zero prot. n. 24672 del 26.10.2020;

- del Verbale di verifica di conformità 7.10.2020, sottoscritto dal Direttore dell'esecuzione del contratto;

- della Deliberazione del Direttore Generale di Azienda Zero n. 557 del 29.09.2020 di rideterminazione dei quantitativi spettanti a due soli aggiudicatari;

- del Verbale della seduta riservata del 23.09.2020;

- della Deliberazione del Direttore Generale di Azienda Zero n. 477 del 20.08.2020, con cui è stata disposta l'aggiudicazione della gara, avente ad oggetto “1° Appalto specifico per la fornitura di dispositivi di protezione, gel e disinfettanti”;

- della nota di Azienda Zero n. 19538 del 20.08.2020 di comunicazione di aggiudicazione e contestuale ordine di acquisto;

- dei verbali del 20.07.2020, del 22-23-27.07.2020, del 28.07.2020, del verbale di seduta riservata apertura buste economiche del 28.07.2020, del verbale 3.08.2020;

- della Deliberazione del Direttore Generale di Azienda Zero n. 390 del 8.07.2020 di indizione della procedura concorsuale;

- della lettera di invito alla procedura concorsuale n. 15715 del 8.07.2020;

- del Disciplinare di gara;

- del Capitolato tecnico;

- del Capitolato d'oneri;

- di tutti i chiarimenti resi da Azienda Zero e riferiti alla procedura di gara;

- dei non noti provvedimenti di aggiudicazione a TU ET RA S.p.A. e Device & Tech S.r.l., ove medio tempore assunti;

- di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente;

e per la dichiarazione di inefficacia dei contratti medio tempore eventualmente stipulati tra Azienda Zero, TU ET RA S.p.A. e Device & Tech S.r.l., nonché per la condanna della committente all'aggiudicazione a GTA Moda S.r.l. ed alla consequenziale stipulazione del contratto con la ricorrente, che sin d'ora si dichiara disponibile;

ed in subordine ove non venisse accordata la tutela in forma specifica, per la condanna al risarcimento del danno per equivalente monetario.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Zero della Regione Veneto, della Regione Veneto, di TU ET RA S.p.A., di Device & Tech S.r.l. e di BDB Consulting S.r.l.;

Visto l’art. 25 del decreto legge n. 137 del 2020, convertito in legge, con modificazioni, dalla legge n. 176 del 2020;

Visto l’art. 4 del decreto legge n. 28 del 2020, convertito in legge, con modificazioni, dalla legge n. 70 del 2020;

Visto l’art. 84 del decreto legge n.18 del 2020, convertito in legge, con modificazioni, dalla legge n. 27 del 2020;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza del giorno 13 gennaio 2021, tenutasi tramite collegamento da remoto in viedeoconferenza, la dott.ssa Mara Spatuzzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Azienda Zero, su incarico del Presidente della Regione Veneto a sua volta nominato soggetto attuatore per la gestione dell’emergenza covid -19 dal Capo del Dipartimento della protezione Civile, ha indetto con deliberazione n.390 dell’8 luglio 2020, un “appalto specifico per la fornitura di dispositivi di protezione, gel e disinfettanti” per il fabbisogno delle aziende sanitarie del Veneto per far fronte all’emergenza sanitaria da covid-19.

Trattasi, in particolare, di procedura aperta telematica, volta alla conclusione di accordo quadro della durata di 6 mesi, con possibilità di rinnovo per ulteriori 6 mesi, suddivisa in 23 lotti, aggiudicabili separatamente, per la fornitura di dispositivi di protezione, gel e disinfettanti, per un importo complessivo posto base d’asta di euro 190.360.658,77, da aggiudicarsi secondo il criterio del minor prezzo ex art. 95 comma 4 D.Lgs. 50 del 2016; e ciò in forza della deroga prevista dall’art. 5 bis, D.L. n. 18 del 2020, a mente del quale “i soggetti attuatori individuati dal Capo del Dipartimento della protezione civile ... sono autorizzati, nell’ambito delle risorse disponibili per la gestione dell’emergenza, fino al termine dello stato di emergenza di cui alla delibera del Consiglio dei ministri del 31 gennaio 2020, ad acquisire dispositivi di protezione individuali (DPI) come individuati dalla circolare del Ministero della salute n. 4373 del 12 febbraio 2020 e altri dispositivi medicali, nonché a disporre pagamenti anticipati dell’intera fornitura, in deroga al codice di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50”.

Azienda Zero ha ritenuto necessario ricorrere all’istituto dell’accordo quadro con più operatori economici e senza riapertura del confronto competitivo, ai sensi dell’art. 54, commi 1 e 4, lett. a), del D.Lgs. n. 50/2016 e s.m.i. in considerazione “dello stato di emergenza che coinvolge l’intero territorio nazionale e dell’imprevedibilità che caratterizza l’andamento epidemiologico, considerate altresì le carenze che potrebbero registrarsi nel mercato, valutata da ultimo come essenziale la garanzia della continuità nell’approvvigionamento di tali dispositivi, fondamentali per la protezione del personale sanitario e della popolazione”.

Il lotto n. 6 ha ad oggetto la fornitura di “CALZARE idoneo alla certificazione come DPI III categoria con livello di protezione almeno 6, altezza almeno 44 cm e lunghezza del piede almeno 36 cm., sagomato, fornito di fondo antiscivolo. L’articolo deve essere fornito di elastico superiore e laccio intermedio”.

Per tale lotto, il disciplinare di gara ha previsto che si provvederà ad aggiudicare la fornitura agli operatori economici in ciascuna graduatoria di aggiudicazione, nel rispetto delle seguenti percentuali massime di fornitura sul fabbisogno complessivo: al primo in graduatoria il 50%, al secondo il 30% e al terzo il 20%.

Una volta conclusa la fase di valutazione delle offerte, con deliberazione del 20 agosto 2020, n. 477, il Direttore Generale di Azienda Zero ha approvato la graduatoria definitiva, autorizzando anche l’esecuzione anticipata delle forniture alla prima classificata TU ET RA S.p.a. per il 50% della fornitura, alla seconda classificata TwoTrees S.r.l. per il 30% della fornitura e a Device & Tech S.r.l. per il 20 % della fornitura.

A seguito della comunicazione da parte della Two Trees S.r.l. di essere nell’impossibilità di adempiere alle prestazioni aggiudicate, tra le altre, per il lotto n. 6, il RUP, il 23 settembre 2020, coadiuvato da appositi esperti, ha tenuto una seduta in cui, con riferimento al lotto in questione, ha ritenuto di dover dichiarare decaduto il suddetto operatore economico “e di dover procedere, per l’effetto, alla ridistribuzione dei quantitativi tra gli aggiudicatari residui in proporzione alle rispettive percentuali massime spettanti secondo la posizione in graduatoria”, per cui, per TU ET RA S.p.a., collocata al primo posto, e per la Device & Tech S.r.l., collocata al terzo posto, in luogo, rispettivamente, del 50% e del 20% della fornitura, si prevedeva l’assegnazione del 71,4% e il 28,6% della fornitura.

Con deliberazione del 29 settembre 2020, n. 557 il Direttore Generale di Azienda Zero ha approvato le ulteriori operazioni di gara, tra cui quelle di cui al verbale sopra citato.

2. La ricorrente GTA Moda S.r.l., collocatasi al quinto posto in graduatoria per il lotto n. 6, con il ricorso introduttivo, lamenta che, da un lato, la Stazione appaltante, non avendo scorso la graduatoria a seguito della comunicazione della Two Trees S.r.l di non poter adempiere alla commessa, non ha provveduto ad aggiudicare alle prime tre offerte valide, come sarebbe previsto dal bando, dall’altro, avrebbe dovuto escludere la prima graduata TU ET RA S.p.a. e la quarta graduata B.D.B. Consulting S.r.l. per mancanza dei requisiti di esecuzione, per cui la ricorrente sarebbe diventata seconda o, quanto meno, terza, nella graduatoria riformulata e, quindi, in posizione utile per eseguire parte della fornitura.

La ricorrente, infatti, premettendo che la procedura per cui è causa (che riguarda delicate forniture per il personale sanitario, affinché esso possa affrontare in sicurezza l’emergenza pandemica in corso) sarebbe “ancorata a due capisaldi, entrambi volti - correttamente - a garantire, all’un tempo, tanto la massima partecipazione e l’approvvigionamento dei quantitativi richiesti, quanto la certificazione del prodotto offerto, quindi la qualità di esso”, per cui sarebbe “prevista una necessaria pluralità di aggiudicatari (tre), nonché la certificazione del prodotto offerto, significativamente posta come criterio di esecuzione, non già di partecipazione”, deduce i seguenti motivi di ricorso:

1) Violazione di legge. Falsa applicazione dell’art. 15 Disciplinare di gara, rubricato: “Criteri di aggiudicazione e utilizzo dell’accordo quadro” .

La ricorrente evidenzia che l’art. 15 del disciplinare ha disposto, per quanto di interesse, in riferimento al lotto 6, che l’aggiudicazione sarebbe avvenuta nei confronti dei primi tre operatori economici in graduatoria, secondo le percentuali rispettivamente del 50%, 30% e 20%, premurandosi di specificare che: “Nel caso in cui il numero di offerte valide sia inferiore a 3, si procederà ad aumentare proporzionalmente le percentuali massime di fornitura degli operatori economici in graduatoria”. Pertanto, secondo la legge di gara, non vi sarebbe un unico aggiudicatario della gara, né potrebbero essere solo due, ma dovrebbero essere necessariamente tre, con l’unica eccezione prevista dal disciplinare nel caso in cui il numero delle offerte valide sia inferiore tre.

Le offerte valide per il lotto n.6 sarebbero in numero nettamente superiore se si guarda la graduatoria formata prima della decisione di concentrare tutta la fornitura in capo a due soli operatori economici, e, pertanto, qualsiasi sia stata la ragione per la quale era stata pronunciata la decadenza di TwoTrees S.r.l., la Stazione Appaltante non avrebbe potuto concentrare la commessa solo su due operatori economici, mercé la violazione dell’art. 15 del disciplinare, cui si era autovincolata, e avrebbe dovuto, invece, scorrere la graduatoria.

2) Violazione di legge. Falsa applicazione dell’art. 20 del Disciplinare di gara, rubricato: “Clausola sociale e altre condizioni particolari di esecuzione”.

Con questo motivo, la ricorrente lamenta che la prima classificata TU ET RA S.p.a. avrebbe offerto in gara il “Calzare alto di protezione da agenti infettivi antiscivolo S8000050020CM” mentre avrebbe poi presentato la certificazione CE relativa al calzare S8000050020HC1, dunque, relativa ad un prodotto diverso rispetto a quello offerto, per cui doveva essere dichiarata decaduta. E, anche a voler ritenere che la certificazione prodotta faccia riferimento al calzare offerto in gara, comunque la prima classificata avrebbe dovuto essere dichiarata decaduta dalla relativa graduatoria, perché il calzare offerto non è certificato come elettrostatico in osservanza della norma UNI EN 1149-5:2018;

3) Violazione di legge. Falsa applicazione dell’art. 20 del Disciplinare di gara titolato “Clausola sociale e altre condizioni particolari di esecuzione”.

Con questo motivo, la ricorrente, pur evidenziando che non le è stata ancora concessa l’ostensione di tutti gli atti di gara a seguito della richiesta di accesso presentata in data 7 ottobre 2020 alla Stazione appaltante, lamenta la mancata decadenza di B.D.B. Consulting S.r.l. dalla graduatoria di gara, per non essere il prodotto dalla stessa offerto nella procedura concorsuale in possesso di valida e definitiva certificazione CE come DPI di III categoria secondo il Regolamento UE 2016/425.

3. Alla camera di consiglio del 18 novembre 2020, tenutasi in modalità da remoto tramite collegamento in videoconferenza con la partecipazione dei difensori, come da verbale, parte ricorrente ha dichiarato di rinunciare alla istanza cautelare ai fini della fissazione dell'udienza di merito alla data del 13 gennaio 2021.

4. Con ricorso per motivi aggiunti, notificato il 25 novembre 2020 e depositato il 27 novembre 2020, la ricorrente GTA Moda S.r.l., evidenziando che la Stazione Appaltante ha dato riscontro alla sua istanza di accesso agli atti di gara (del 7 ottobre 2020) in data 4 novembre 2020 e, inoltre, che solo con il deposito di documenti in giudizio da parte delle resistenti, sarebbe venuta a conoscenza dei provvedimenti impugnati con il ricorso per motivi aggiunti, ossia del verbale di verifica di conformità del 7 ottobre 2020 e della nota prot. n. 24672 del 26 ottobre 2020, con cui la Stazione appaltante ha esercitato il diritto di opzione, volto ad imporre l’aumento delle prestazioni richieste agli aggiudicatari fino alla concorrenza del 50% dell’importo complessivo dell’accordo quadro, deduce i seguenti motivi aggiunti di ricorso:

1) Violazione di legge. Falsa applicazione dell’art. 20 del Disciplinare di gara. Difetto di istruttoria. Inversione del giusto procedimento. Violazione di legge. Falsa applicazione degli artt. 31 e 101 del D.Lgs. 50/2016. Incompetenza .

Con tale motivo si deduce che la procedura di gara sarebbe viziata da difetto d’istruttoria in merito alla verifica della sussistenza del requisito di esecuzione, che avrebbe dovuto essere condotta nella seduta riservata del 23 settembre 2020, nel corso della quale doveva essere verificata tutta la documentazione richiesta con nota prot. 19538 del 20 agosto 2020. La Stazione Appaltante non avrebbe svolto alcuna istruttoria, né alcuna verifica sull’effettivo possesso - con riferimento ai prodotti offerti in gara dagli aggiudicatari - dei requisiti di esecuzione richiesti dalla lex specialis e, in particolare, con riguardo alla posizione di TU ET RA S.p.A., la Stazione Appaltante non si sarebbe accorta del fatto che la prima graduata aveva declinato in gara il calzare cod. S8000050020CM, per poi, in fase di esecuzione del contratto, produrre la certificazione non già riferita al calzare offerto, ma a diverso prodotto, identificato con il cod. 8000050020HC1. Nessuna istruttoria sarebbe stata condotta dalla Stazione Appaltante prima di dare avvio all’esecuzione della fornitura, né sarebbe stata effettuata in corso di esecuzione. In particolare, nessuna istruttoria o verifica sarebbe stata condotta dal Direttore dell’esecuzione, che, solo dopo aver ricevuto la prima consegna dei calzari, si sarebbe avveduto della differenza tra quanto offerto in gara e quanto consegnato dal primo graduato. Nel verbale di verifica di conformità del 7 ottobre 2020 si legge che la Stazione appaltante avrebbe provveduto all’esame della documentazione tecnica, prodotta da TU ET RA S.p.A. il 10.09.2020, ricevuta “in riscontro alla richiesta di Azienda Zero prot. n. 19538 del 20.08.2020”, nonché di aver potuto riscontrare dalla stessa “una mera ricodifica del medesimo prodotto stante la coincidenza sostanziale della nuova scheda tecnica con quella prodotta in gara”, ma TU ET RA S.p.a., in riscontro alla richiesta di Azienda Zero n. 19538 del 20 agosto 2020, avrebbe consegnato esclusivamente un foglio Excel, contenente solamente il codice alfanumerico identificativo di un non meglio precisato calzare, senza nessuna ulteriore indicazione, quindi nessuna scheda tecnica di prodotto, da cui fossero evincibili le caratteristiche di esso, con palese difetto di istruttoria. Inoltre, la verifica effettuata dal Direttore dell’esecuzione del Contratto sarebbe illegittimamente avvenuta in costanza di fornitura del prodotto e, in ogni caso, si eccepisce il difetto di competenza in capo al Direttore dell’esecuzione del contratto, che sarebbe privo di qualsiasi attribuzione in ordine all’attestazione del possesso del requisito di partecipazione, che, invece, spetterebbe al RUP;

2) Violazione del principio di immodificabilità dell’offerta, di imparzialità e trasparenza dell’azione amministrativa, nonché del principio di concorrenza e parità di trattamento. Violazione di legge. Falsa applicazione dell’art. 20 del Disciplinare di gara. Falsa applicazione degli artt. 94 e 100 del D.Lgs. 50/2016.

La ricorrente deduce che dal confronto tra la scheda tecnica prodotta in gara, il foglio Excel prodotto in sede di verifica del possesso del requisito d’esecuzione e la certificazione CE del calzare, si evincerebbe che oggetto d’offerta, e dunque d’aggiudicazione, è il calzare cod. S8000050020CM mentre oggetto di fornitura è il calzare cod. 8000050020HC1. Il primo graduato avrebbe, quindi, modificato la propria offerta in sede di verifica del possesso del requisito di esecuzione, procedendo con la consegna di un calzare diverso rispetto a quello oggetto di aggiudicazione, in violazione del principio di immodificabilità dell’offerta e doveva per questo essere fatta decadere dalla graduatoria di gara, con scorrimento della graduatoria e aggiudicazione ad altro operatore economico, utilmente collocato in graduatoria;

3) Violazione di legge. Falsa applicazione del Capitolato Tecnico di gara e relativo allegato – Elenco prodotti e piano dei fabbisogni. Falsa applicazione dell’art. 94 del D.Lgs. 50/2016. Violazione di legge. Falsa applicazione dell’art. 75 del DPR n. 445/2000 e dell’art. 80, comma 5, lett. c-bis), del D.Lgs. n. 50/2016 .

Con questo motivo, si lamenta che il calzare offerto in gara da Device & Tech S.r.l. sarebbe privo di sagomatura, caratteristica tecnica invece essenziale secondo quanto previsto dall’art. 2 del Capitolato tecnico di gara, e pertanto questa doveva essere esclusa dalla procedura concorsuale, con conseguente annullamento dell’aggiudicazione a suo favore.

L’aggiudicazione della procedura concorsuale in capo a Device & Tech S.r.l. sarebbe, inoltre, viziata per avere l’operatore economico dichiarato il possesso di tale specifica tecnica nel calzare declinato in gara, mentre non ne era in possesso;

4) Violazione di legge. Falsa applicazione dell’art. 105 Del D.Lgs. 50/2016. Falsa applicazione degli art. 6, 9 e 14 del Disciplinare di gara. Difetto di istruttoria .

La ricorrente lamenta che sia Device & Tech S.r.l. che B.D.B. Consulting. S.r.l. hanno partecipato alla procedura concorsuale come imprese singole e dichiarato in gara di non volersi avvalere del subappalto, mentre, in realtà, hanno offerto nella procedura concorsuale un calzare prodotto da un’impresa terza: la Società Bond Factory S.r.l. Unipersonale, nel caso di Device & Tech S.r.l; l’impresa Sword NT Disposable Protective Products FactorY, nel caso di B.D.B. Consulting S.r.l.. Per cui, a suo avviso, le stesse dovevano essere escluse in quanto non potevano fornire i calzari di imprese terze, salvo incorrere in un subappalto non autorizzato. Inoltre la ricorrente lamenta che “diversamente, Azienda Zero consentirebbe la fornitura dei calzari a due operatori economici, che non hanno partecipato alla procedura concorsuale e, dunque, nei cui confronti non sono stati svolti neppure i necessari controlli di rito imposti dal Codice dei Contratti pubblici, per poter validamente concludere la commessa pubblica”;

5) Violazione di legge. Falsa applicazione degli artt. 12 e 14 del Disciplinare di gara. Difetto d’istruttoria. Violazione del principio di trasparenza e parità di trattamento tra i concorrenti.

La ricorrente sostiene che, sulla base di quanto disposto dall’art. 12 del disciplinare di gara, la B.D.B. Consulting S.r.l. doveva essere esclusa dalla gara avendo inserito nella propria busta contenente l’offerta tecnica documentazione in lingua cinese e in lingua inglese e non in lingua italiana e senza le dovute traduzioni, come richiesto dal disciplinare. Documentazione presentata in lingua cinese e inglese che comporrebbe, di fatto, l’intera offerta tecnica presentata, per cui la documentazione contenuta nell’offerta tecnica di B.D.B. Consulting S.r.l. sarebbe carente ed inidonea alla verifica del possesso, in capo ai calzari offerti, delle specifiche indispensabili richieste per l’accesso alla procedura;

6) Violazione di legge. Falsa applicazione dell’art. 137 del D.Lgs. 50/2016. Difetto di istruttoria. Carenza di motivazione.

Con questo motivo, la ricorrente evidenzia che B.D.B. Consulting S.r.l. ha offerto in gara un prodotto integralmente originario di paesi extra UE (calzare di provenienza cinese) e lamenta che la Stazione Appaltante, in violazione dell’articolo 137, comma 2, del D.Lgs. n.50 del 2016, non ha in alcun modo motivato la propria decisione di ammettere comunque l’offerta.

Oltre ai motivi sopra esposti, la ricorrente ripropone, poi, i motivi sollevati con il ricorso introduttivo che vizierebbero in via derivata i provvedimenti impugnati con il ricorso per motivi aggiunti.

La ricorrente ha, inoltre, chiesto la condanna della Stazione appaltante all’aggiudicazione a suo favore ed alla consequenziale stipulazione del contratto e, in subordine, ove non venisse accordata la tutela in forma specifica, la condanna al risarcimento del danno per equivalente monetario.

5. Si è costituita in giudizio Azienda Zero, che ha eccepito in via preliminare, con riferimento al ricorso introduttivo, la tardività del ricorso nella parte in cui viene domandato l’annullamento della deliberazione con cui è stata approvata la graduatoria e di tutta la legge di gara e la conseguente inammissibilità dei motivi di gravame avverso la deliberazione n. 557 del 2020 (essendo mancata la tempestiva impugnazione degli atti presupposti (ossia dell’aggiudicazione); ha eccepito, anche con riferimento al ricorso per motivi aggiunti, l’irricevibilità per tardività e l’inammissibilità per carenza di interesse (oltre che la sua improcedibilità, attesa l’infondatezza nel merito e, prima ancora, la non ammissibilità in rito dell’originario ricorso); e ha contrastato nel merito le avverse pretese.

6. Si è costituita in giudizio la Regione Veneto, che ha eccepito in via preliminare la tardività del ricorso e ha contrastato nel merito le avverse pretese.

7. Si è costituita in giudizio la controinteressata TU ET RA S.p.a. che ha eccepito in via preliminare l’irricevibilità del ricorso introduttivo per tardività con riferimento all’impugnativa dell’aggiudicazione, nonché l’inammissibilità ed improcedibilità del ricorso nella parte in cui richiede l’annullamento della deliberazione n. 557 del 29 settembre 2020 e del verbale presupposto, e ha contrastato nel merito le avverse pretese.

8. Si è costituita in giudizio la controinteressata D.B.D. Consulting S.r.l., evidenziando di non essere, allo stato della graduatoria come cristallizzata negli atti di gara sub iudice, tra gli operatori economici destinatari del provvedimento di aggiudicazione in quota parte del lotto considerato, né - tanto meno – degli ordinativi di acquisto della fornitura, sub specie di esecuzione anticipata del contratto, per cui la censura incentrata sulla presunta “carenza documentale” che inficerebbe l’offerta tecnica di B.D.B. Consulting in relazione alla “certificazione” sarebbe inammissibile per carenza di attualità e infondata dal momento che secondo la lex di gara l’“idoneità alla certificazione”, purché attestata dal concorrente, come ha fatto la B.D.B. Consulting, configurava requisito sufficiente di ammissione dell’offerta tecnica e, con essa, del dispositivo proposto, mentre la comprova documentale della certificazione conseguita doveva essere resa dall’affidatario solo in sede di esecuzione, anteriormente alla consegna; e ha contrastato nel merito anche le altre censure.

9. Si è costituita in giudizio la controinteressata Device & Tech S.r.l., che ha eccepito in via preliminare l’irricevibilità del ricorso introduttivo e dei successivi motivi aggiunti, nella parte in cui sono diretti a contestare l’aggiudicazione della gara, avvenuta con deliberazione n. 477 del 20 agosto 2020 (comunicata in pari data a tutti i concorrenti a mezzo pec e piattaforma SINTEL) e tutti i suoi atti presupposti, in quanto tardivi, e ha contrastato nel merito le avverse pretese.

10. In vista dell’udienza di merito, le parti hanno depositato ulteriori repliche, insistendo nelle relative pretese, e Azienda Zero ha altresì eccepito l’improcedibilità del primo motivo del ricorso introduttivo a seguito della tardività e comunque dell’infondatezza degli altri motivi di ricorso.

11. All’udienza del 13 gennaio 2021, tenutasi tramite collegamento da remoto in videoconferenza con la partecipazione dei difensori, come da verbale, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. In via preliminare, il Collegio evidenzia che essendosi la ricorrente posizionata al quinto posto della graduatoria e prevedendo la lex di gara l’aggiudicazione a favore dei primi tre aggiudicatari, per poter rientrare in una posizione utile a vantare un interesse attuale e concreto all’annullamento della delibera n. 557 del 2020, con cui la Stazione appaltante ha deciso di non scorrere la graduatoria a seguito della decadenza della seconda classificata Two Trees s.r.l. e ha proceduto invece alla redistribuzione dei quantitativi tra le restanti due aggiudicatarie, la ricorrente deve ottenere almeno l’esclusione di uno dei concorrenti che la precedono per potersi collocare, grazie all’annullamento della delibera in questione e all’auspicato scorrimento della graduatoria, in posizione utile all’aggiudicazione, per cui si ritiene che vada data priorità all’esame dei motivi del ricorso introduttivo e del ricorso per motivi aggiunti con i quali si contesta, sotto diversi profili, la mancata decadenza o esclusione dalla gara dei controinteressati operatori economici, in quanto, in caso di mancato accoglimento delle censure, non residuerebbe più, come anche eccepito dalla Stazione appaltante, l’interesse della ricorrente all’esame del primo motivo del ricorso introduttivo, con cui si lamenta l’illegittimità della delibera che ha deciso la ridistribuzione dei quantitativi solo tra due aggiudicatarie invece di procedere allo scorrimento e aggiudicare i quantitativi previsti a tre ditte.

2. Sempre in via preliminare, con riferimento a tali motivi di ricorso (motivi secondo e terzo del ricorso introduttivo e motivi da uno a sei del ricorso per motivi aggiunti), si ritiene di poter prescindere dalle eccezioni di tardività sollevate dalle controparti, considerata l’infondatezza nel merito degli stessi e, comunque, l’inammissibilità del terzo motivo del ricorso introduttivo, come di seguito esposto.

3. Il secondo motivo del ricorso introduttivo, con cui si lamenta la difformità tra il calzare offerto in gara da TU ET RA S.p.a. e il calzare invece oggetto della certificazione CE come dispositivo di protezione di III categoria (presentata in sede di verifica del requisito di esecuzione richiesto) e si lamenta che il calzare offerto non è certificato come elettrostatico, per cui la prima classificata doveva essere dichiarata decaduta dalla graduatoria, e il primo e il secondo motivo del ricorso per motivi aggiunti, con cui tali doglianze, a seguito dell’accesso agli atti di gara, sono state specificate sotto ulteriori profili, tra cui quelli relativi alle modalità della verifica effettuata dalla Stazione appaltante, non sono fondati, secondo quanto segue.

3.1. Infondate sono le censure con cui si lamenta il difetto di istruttoria della verifica eseguita dalla Stazione appaltante in relazione al calzare offerto e poi certificato da TU ET RA S.p.a. in quanto il verbale del 7 ottobre 2020, che fa fede fino a querela di falso, dà espressamente conto del fatto che il direttore dell’esecuzione ha “esaminato i prodotti consegnati” e ha confrontato la documentazione allegata alla domanda di partecipazione con quella dimessa in vista della consegna del bene, e dall’analisi comparata il direttore ha evinto che, stante la sostanziale coincidenza delle caratteristiche tecniche riportate nelle due schede tecniche raffrontate, quella prodotta in gara da TU ET RA S.p.a. e quella presentata dallo stesso operatore economico prima dell’esecuzione, la differenza di codice non rilevava e andava ricondotta ad una mera ricodificazione, essendo, in sostanza, il prodotto offerto, quello certificato e quello consegnato il medesimo. E non c’è motivo per ritenere, invece, che tale verifica sia stata fatta, come asserito dalla ricorrente su un mero foglio excell. Né è dimostrato che tale attività di accertamento si sia svolta in un periodo successivo a quando i dispositivi di protezione sono stati effettivamente messi a disposizione del personale ospedaliero. Inoltre, quanto alla censura relativa al difetto di competenza del direttore dell’esecuzione a svolgere l’attività di verifica in questione, la stessa non è condivisibile considerata la strutturazione della gara, in cui il possesso della necessaria certificazione CE non era un requisito di partecipazione alla procedura bensì di esecuzione, per cui non vi era motivo per cui il Rup non potesse avvalersi del Direttore dell’esecuzione per la verifica della coincidenza tra i dispositivi offerti in sede di gara e quelli poi consegnati, atteso che comunque TU ET RA S.p.a. aveva comunque presentato alla Stazione appaltante, prima della consegna, la certificazione CE richiesta (doc. 51 in atti deposito Stazione appaltante).

3.2.In definitiva, come verificato dalla Stazione appaltante, le schede prodotte da TU ET RA S.p.a. (in sede di offerta e in sede di esecuzione), nella descrizione delle caratteristiche del prodotto si riferiscono al medesimo calzare, essendovi una coincidenza sostanziale tra le schede tecniche (e tra le caratteristiche tecniche in esse riportate), e la Stazione appaltante ha dato atto di una mera ricodifica del prodotto, per cui non si può dire che sia stato certificato un prodotto diverso da quello offerto. La mera differenza di codice nella scheda presentata con l’offerta non era, quindi, rilevante stante la coincidenza sostanziale delle schede che si riferivano al medesimo prodotto, oggetto della dovuta certificazione CE, come accertato dalla Stazione appaltante.

3.3. Inoltre, quanto al requisito dell’elettrostaticità secondo la norma UNI EN 1149-5:2018, va rilevato che tale requisito non era richiesto dalla lex di gara per il calzare, cui si riferisce il lotto 6, (cfr. allegato al Capitolato tecnico, doc.6 in atti deposito Stazione appaltante), per cui anche questa censura è infondata.

4. Quanto al terzo motivo del ricorso introduttivo con cui G.T.A. Moda S.r.l. lamenta la mancata decadenza di B.D.B. Consulting S.r.l. dalla graduatoria di gara, per non essere il prodotto dalla stessa offerto nella procedura concorsuale in possesso di valida e definitiva certificazione CE come DPI di III categoria secondo il Regolamento UE 2016/425, lo stesso, come eccepito dalla controinteressata è inammissibile e comunque infondato in quanto B.D.B. Consulting S.r.l. allo stato non è tra le prime tre aggiudicatarie e, quindi, non era tenuta a presentare la certificazione CE come DPI di III categoria secondo il Regolamento UE 2016/425, considerato che tale certificazione è prevista dalla lex di gara come requisito di esecuzione e non di partecipazione, mentre, come richiesto ai fini della partecipazione alla gara, B.D.B. Consulting S.r.l. ha legittimamente presentato in sede di offerta la prescritta attestazione di idoneità alla certificazione CE del prodotto (doc. 52 in atti deposito stazione appaltante); né, considerato che l’effettiva certificazione non è stata chiesta né valutata dalla Stazione appaltante, proprio perché B.D.B. Consulting S.r.l. non è tra le aggiudicatarie, si può valutare in questa sede la conformità o meno del certificato prodotto spontaneamente da B.D.B. Consulting S.r.l. alla Stazione appaltante insieme alla richiesta di accesso agli atti di gara e depositato in giudizio (l’art. 34, comma 2, c.p.a. dispone, infatti, che “In nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati”).

5. Infondato è, poi, il terzo motivo del ricorso per motivi aggiunti, con cui la ricorrente deduce che Device & Tech S.r.l. doveva essere esclusa dalla gara perché il calzare da lei offerto sarebbe privo di sagomatura, caratteristica tecnica invece essenziale secondo quanto previsto dall’art. 2 del Capitolato tecnico di gara, in quanto, diversamente da quanto dedotto, il calzare offerto è da ritenersi sagomato, come risulta dalla documentazione di gara (le relative linee risultano oblique nella parte anteriore, oltre al fatto che il calzare si presenta curvato all’altezza delle dita del piede) e dalle ulteriori fotografie dimesse dalla stazione appaltante relativamente al calzare indossato.

6. Il quarto motivo del ricorso per motivi aggiunti, con cui la ricorrente deduce che Device & Tech S.r.l. e B.D.B. Consulting. S.r.l., che hanno dichiarato di non avvalersi del subappalto e hanno partecipato alla gara come imprese singole e non tramite RTI, avrebbero dovuto essere escluse dalla gara in quanto hanno fornito calzari prodotti da imprese terze, non è fondato in quanto la lex specialis della gara non contiene alcuna preclusione alla partecipazione da parte di soggetti che non siano i produttori dei dispositivi di protezione oggetto di fornitura ma ne siano i distributori/rivenditori, e sia Device & Tech S.r.l. che B.D.B. Consulting S.r.l. hanno trasparentemente offerto dispositivi prodotti da società terze di cui sono distributori, allegando documentazione tecnica riferita a dispositivi di protezione prodotti da tali società.

Oltre al possesso dei requisiti generali di cui all’art. 80 del codice dei contratti pubblici, infatti, in sede di lex di gara si chiedeva ai partecipanti la prova di una certa capacità economico-finanziaria riferita agli ultimi tre anni e l’iscrizione “nel registro tenuto dalla Camera di commercio industria, artigianato e agricoltura oppure nel registro delle commissioni provinciali per l’artigianato per attività coerenti con quelle oggetto della presente procedura di gara” (vedi artt. 6 e 7 del disciplinare), ma nessun requisito di capacità tecnica o professionale veniva domandato al candidato (art. 7.3: “REQUISITI DI CAPACITÀ TECNICA E PROFESSIONALE E QUALITA’: Non richiesti”), essendo invece l’aspetto tecnico verificato con riguardo al bene fornito, e risultando, quindi, irrilevante che il fornitore fosse il produttore del dispositivo di protezione o un mero distributore; e, inoltre, sempre nel disciplinare si prevede che “… L'offerta economica analitica dovrà contenere i seguenti elementi, per ciascun articolo: a) la denominazione commerciale del prodotto offerto, il modello, il codice prodotto dell’offerente e per i prodotti qualificati come dispositivi medici, il numero di repertorio, il codice del produttore (REF), il codice CND e la ragione sociale del fabbricante/produttore; ...” (vedi pag. 19 del disciplinare).

E, del resto, il codice dei contratti pubblici non contiene alcuna disposizione specifica che vieti a chi è rivenditore/distributore di un certo prodotto di partecipare a una procedura a evidenza pubblica per la fornitura dello stesso e, anzi, la giurisprudenza si è espressa nel senso di considerare illegittime previsioni di gara che ponessero dei limiti di partecipazione nel senso auspicato dalla ricorrente, in assenza di adeguate ragioni giustificative (cfr. Tar Puglia, Lecce, sent. n. 466 del 2020; Tar Toscana, sent. n.448 del 2011, secondo cui non sussistono “norme che impongano la partecipazione alla gara dei soli produttori di beni ovvero che impediscano la contemporanea partecipazione ad una gara del produttore dei beni e di altra impresa che acquisisca i beni dal produttore medesimo”).

Inoltre, considerato che il rapporto tra Device & Tech S.r.l. e Bond Factory S.r.l. e quello B.D.B. Consulting S.r.l. e Sword NT Disposable Protective Products Factory non può essere ricondotto alla fattispecie del subappalto (“ontologicamente caratterizzato dal coinvolgimento dell'assetto imprenditoriale dell'impresa subappaltatrice nell'attività dell'impresa aggiudicataria dell'appalto”, cfr. C.d.S., sent. n.7506 del 2019, parag. 6.4.1.; Tar Lazio, sent. n.1956 del 2018; Tar Brescia, sent. n. 122 del 2019), bensì ad un diverso rapporto di commercializzazione tra distributore e produttore, non si può dire, come vorrebbe la ricorrente che le due controinteressate siano incorse in un subappalto non dichiarato. E, va, infine, osservato che i distributori che hanno formulato in gara l’offerta restano gli unici responsabili della fornitura dei prodotti offerti in gara nei confronti della Stazione appaltante.

7. Il quinto motivo del ricorso per motivi aggiunti, con cui la ricorrente deduce che B.D.B. Consulting S.r.l. doveva essere esclusa dalla gara perché ha prodotto documentazione tecnica non in lingua italiana, senza allegare le dovute traduzioni, è infondato in quanto la mancata traduzione della documentazione tecnica non era prevista espressamente a pena di esclusione dalla lex di gara, per cui la Stazione appaltante, in caso di mancata traduzione della documentazione, in ossequio al principio di tassatività delle cause di esclusione, non poteva procedere all’esclusione della ditta offerente ma era abilitata a chiedere, ove in concreto ritenuto necessario, la relativa traduzione tramite l’attivazione del soccorso istruttorio, e nel caso di specie ha comunque ritenuto sufficiente già quanto prodotto per valutare l’idoneità del prodotto offerto.

8. Infondato, infine, è anche il sesto motivo del ricorso per motivi aggiunti, con cui la ricorrente deduce la violazione dell’art. 137, comma 2, del D.Lgs. n. 50 del 2016, non applicandosi tale disposizione (prevista nel Capo I, del Titolo VI del codice dei contratti pubblici, che regola gli appalti nei “settori speciali”) all’appalto per la fornitura in questione.

9. Considerato che tutti i motivi sopra esaminati, con cui si contesta la mancata decadenza o la mancata esclusione dalla graduatoria delle ditte controinteressate, sono, per quanto sopra esposto, da respingere, non va esaminato nel merito il primo motivo del ricorso introduttivo, non residuando più un effettivo interesse della ricorrente alla decisione di tale motivo, atteso che, come già sopra evidenziato, la ricorrente non potrebbe comunque collocarsi, a seguito dell’auspicato scorrimento della graduatoria, in una posizione utile per l’aggiudicazione.

10. In definitiva, il ricorso introduttivo e il ricorso per motivi aggiunti vanno respinti nei sensi e termini di cui sopra.

11. Le spese di lite possono essere compensate tra le parti in considerazione delle peculiarità e della complessità della controversia.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso introduttivo e sul ricorso per motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li respinge nei sensi e termini di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 13 gennaio 2021 con l'intervento dei magistrati:

Alessandra Farina, Presidente

Alessio Falferi, Consigliere

Mara Spatuzzi, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Mara Spatuzzi	Alessandra Farina

IL SEGRETARIO