Pubblicato il 19/06/2025

N. 05356/2025REG.PROV.COLL.

N. 09697/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9697 del 2024, proposto dalla società IC s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 940240560F, rappresentata e difesa dall'avvocato Barbara Simoni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

IV s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Luca Griselli, Marco Salina, Cinthia Pinotti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Regione TO - Soggetto Aggregatore, non costituito in giudizio;
ES – Ente di Supporto Tecnico-Amministrativo Regionale, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Michele Dionigi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la TO (Sezione Terza) n. 1364/2024, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di IV s.r.l. e di ES – Ente di Supporto Tecnico-Amministrativo Regionale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 giugno 2025 il Cons. Giovanni Pescatore e viste le conclusioni delle parti come in atti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. E’ controverso l’esito della gara indetta dall’Ente di Supporto Tecnico-Amministrativo della Regione TO (di seguito “ES”) per l’affidamento mediante convenzione della fornitura in service, in favore delle AASS del Sistema Sanitario Regionale, di un sistema di perfusione ex-vivo del graft epatico, comprensivo del relativo materiale di consumo.

2. IC s.r.l. (di seguito solo “ IC ” o “ appellante ”), unica altra partecipante al lotto n. 1 qui di interesse, ha impugnato davanti al TAR della TO l’aggiudicazione disposta in favore dell’odierna appellante IV s.r.l. (di seguito solo “ IV ” o “ appellata ”), deducendo:

(i) con il primo motivo di ricorso:

-- che il prodotto offerto da IV, denominato Liver Assist, sarebbe privo di un requisito tecnico di minima in quanto “non consente di regolare la temperatura di perfusione nelle condizioni di ipotermia (range 4-11°C)” . La mancanza del requisito risulterebbe dalle stesse IFU (sia quelle c.d. “ ufficiali ” che quelle prodotte in gara) là dove precisano che “Al di sotto dei 12° C il sistema si raffredda continuamente, anziché regolarsi su una determinata impostazione di temperatura, per consentire una temperatura di perfusione inferiore” (pag. 12 del ricorso);

-- che vi sarebbero delle discrasie tra le IFU c.d. ufficiali e quelle prodotte in gara;

(ii) con il secondo motivo di ricorso:

-- che IV avrebbe dovuto essere esclusa ai sensi dell’art. 80, comma 5, lettere f-bis) o c-bis) del d.lgs. n. 50/2016, per aver presentato in gara una documentazione attestante specifiche tecniche del suo sistema non corrispondenti a quelle indicate nei documenti presenti sul sito web della “casa madre” svedese;

-- che la Commissione non avrebbe adeguatamente approfondito l’istruttoria sulla conformità al capitolato tecnico del prodotto, in considerazione delle incongruenze rilevate nella documentazione tecnica;

(iii) con il terzo motivo:

-- che IV avrebbe dovuto essere esclusa anche per non aver riportato il prezzo di dettaglio del liquido di perfusione offerto.

3. Con sentenza n. 471 del 2024 il TAR TO ha accolto il secondo motivo (nella prospettazione gradata della ricorrente, facente capo all’ipotesi di cui alla lett. c-bis) , mentre ha respinto il primo ed il terzo motivo del ricorso di primo grado, dichiarando conseguentemente improcedibile il ricorso incidentale condizionato di IV (concernente l’impugnativa della legge di gara ove interpretata nel senso posto a fondamento del primo motivo del ricorso principale).

4. La sentenza n. 471 del 2024 è stata appellata da IV in via principale e da IC in via incidentale nel giudizio d’appello (sempre assegnato a questa Sezione) recante R.G. n. 4535/2024.

5. Nel frattempo ES ha dato esecuzione alla sentenza n. 471 del 2024 e, dapprima, con determina del Direttore di Area n. 517 del 17 maggio 2024 ha proceduto ad annullare l’aggiudicazione alla IV, disponendo la contestuale aggiudicazione della fornitura alla IC, seconda classificata nella graduatoria di gara; indi, con successiva determina n. 675 del 21 giugno 2024 del Direttore di Area, ha confermato “l’esclusione della ditta IV srl, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) bis del D.lgs n. 50/2016, come da allegato verbale della Commissione giudicatrice e allegata nota del Rup” e ha disposto, altresì, la conseguente aggiudicazione alla seconda classificata IC.

In quest’ultimo atto si osserva come “l’aver prodotto in gara IFU non ufficiali, anche solo per negligenza, costituisca «grave illecito professionale» tale da incidere negativamente sulla «integrità» o «affidabilità» dell’operatore economico IV, stante: a) la spiccata rilevanza che le informazioni «false o fuorvianti» rese hanno avuto sul processo decisionale della gara; b) la conseguente lesione della par condicio tra i concorrenti che, a sua volta, riverbera negativamente i propri effetti sull’interesse pubblico volto alla selezione del miglior candidato” .

6. Con ricorso integrato da motivi aggiunti n. 879/2024, IV ha adito il TAR TO chiedendo l’annullamento dei provvedimenti adottati da ES in esecuzione della richiamata sentenza.

6.1. I vizi dedotti si sono appuntati:

(i) sull’asserita incompetenza della Commissione giudicatrice alla quale è stata devoluta la valutazione ex art. 80 comma 5 lett. c-bis) d.lgs. n. 50/2016;

(ii) sull’illegittima qualificazione del provvedimento n. 657 quale “ rettifica ” del precedente n. 517 e, comunque, sull’assenza dei presupposti richiesti ai fini dell’esercizio del potere di convalida ex art. 21 nonies, comma 2, legge n. 241/1990;

(iii) sulla violazione dell’art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. n. 50/2016 e dell’art. 57 della Dir. 24/2014/UE, dal momento che l’atto di “ rettifica ” o “ convalida ” avrebbe comunque reiterato il vizio di violazione del contraddittorio procedimentale;

(iv) sull’assenza di imparzialità e neutralità delle nuove valutazioni svolte da ES e dalla Commissione giudicatrice nel riesaminare la posizione di IV, in quanto condotte in asserita violazione dei criteri dettati dalla pronuncia dell’DU plenaria del Consiglio di Stato n. 16/2020;

(v) sulla valutazione tecnica espressa dalla Commissione, avendo questa per la prima volta messo in discussione la possibilità del Liver Assist di perfondere sino alla temperatura di 4° gradi, in contrasto con quanto statuito nella sentenza n. 471/24, con le risultanze documentali e con l’esperienza scientifica e clinica della stessa AOU Pisana, che da anni utilizza il dispositivo anche e soprattutto nel range ipotermico.

7. Il ricorso è stato accolto con pronuncia n. 1364/2024 del TAR TO.

7.1. In sintesi, il giudice di primo grado ha censurato l’operato della stazione appaltante in sede di esecuzione della sentenza n. 471/2024 affermando che la stessa, anziché motivatamente escludere l’operatore per averne ritenuta irrimediabilmente minata l’integrità e affidabilità:

-- avrebbe dovuto “verificare, in primis, l’effettiva corrispondenza del prodotto offerto da XVIVO alle specifiche previste dalla lex specialis con riguardo al range di temperatura che deve essere garantito nel procedimento di perfusione, tenendo conto di tutte le informazioni ricavabili dalla documentazione prodotta in gara e, se del caso, anche dei chiarimenti forniti dall’aggiudicataria” ;

-- solo all’esito di tale verifica, avrebbe potuto disporre di “tutti gli elementi necessari per svolgere una valutazione consapevole e ragionevole in ordine alla integrità e affidabilità della concorrente” , da compiere in base ai principi espressi dall’DU Plenaria con la nota sentenza n. 16/2020;

-- verifiche e valutazioni che - prosegue la sentenza - “si sarebbero dovute svolgere in contraddittorio con la parte interessata, così da acquisire ogni chiarimento utile a comprendere il reale significato dell’offerta…” .

7.2. Da qui il dettagliato contenuto conformativo della pronuncia n. 1364/2024, in esecuzione della quale la stazione appaltante dovrebbe ora svolgere, in contraddittorio con IV:

a) una nuova verifica di natura tecnica in ordine alla rispondenza del prodotto offerto da IV alle specifiche richieste dalla lex specialis riguardo al range di temperatura che deve essere garantito nel processo di perfusione;

b) una specifica valutazione in ordine all’integrità/affidabilità dell’operatore “nei termini previsti dalla sentenza n. 16/2020 dell’DU Plenaria del Consiglio di Stato, tenendo conto dell’esito delle verifiche suddette e di ogni ulteriore circostanza” .

8. Avverso la sentenza n. 1364/2024 insorge in questa sede IC e con cinque motivi denuncia:

i) la “Violazione e/o erronea interpretazione della sentenza 18.4.2024, n. 471, del TAR TO. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. c-bis, D.Lgs. n. 50/2016” – per avere la decisione impugnata travisato il contenuto della precedente pronuncia n. 471 del 2024 e impropriamente rimesso in discussione questioni già da questa definite (segnatamente, la sussistenza delle “informazioni false e fuorvianti” rese da IV) (primo motivo);

ii) la “Violazione e/o falsa applicazione e/o erronea interpretazione della sentenza 28.8.2020, n. 16, dell’DU Plenaria del Consiglio di Stato. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. c-bis, D.Lgs. n. 50/2016” – per avere la sentenza gravata fornito una erronea interpretazione della pronuncia n. 16/2020 dell’DU Plenaria (secondo motivo);

iii) l’ulteriore erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui ha: (a) accolto il terzo motivo del ricorso per motivi aggiunti e ravvisato la violazione del principio del contraddittorio; (b) accolto il quinto motivo del ricorso per motivi aggiunti e quindi disposto una nuova verifica di natura tecnica (terzo motivo);

iv) la “Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 83, comma 9, D.Lgs. n. 50/2016. Violazione e/o falsa applicazione dell’istituto del soccorso istruttorio e/o procedimentale” – per avere il TAR erroneamente disposto una nuova verifica di natura tecnica, tenendo conto anche dei chiarimenti e dei documenti prodotti da IV in giudizio, e ciò nonostante il soccorso istruttorio non si applichi ai casi di falsa dichiarazione (quarto motivo);

v) la “Violazione e/o erronea interpretazione della sentenza 18.4.2024, n. 471, del TAR TO. Violazione e/o falsa applicazione del Regolamento UE 2017/745 e/o della Direttiva 93/42/CEE, attuata con il D.Lgs. 24.2.1997, n. 46 (normativa eurounitaria in materia di dispositivi medici)” – per non avere il giudice di prime cure ben compreso la disciplina che regola la documentazione tecnica dei dispositivi medici, derubricando l’illecita alterazione delle IFU a modifica consentita.

9. La causa, nella quale si sono costituiti ES (svolgendo difese adesive a quelle di IC) e IV, a seguito del rinvio al merito dell’istanza cautelare è passata in decisione all’udienza pubblica del 12 giugno 2025.

10. Il ricorso di primo grado è improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse, la sentenza di primo grado va annullata senza rinvio e, per l’effetto, anche il presente appello va dichiarato improcedibile.

10.1. Con la sentenza n. 5294/2025 emessa nel parallelo ricorso in appello rubricato al n. 4535 del 2024, questa Sezione ha riformato la sentenza n. 471 del 2024 e, quindi, respinto integralmente il ricorso proposto in primo grado da IC avverso gli esiti della gara (lotto 1) indetta da ES per l’affidamento mediante convenzione della fornitura in service , in favore delle AASS del SSR della Regione TO, del sistema di perfusione ex-vivo del graft epatico.

10.2. E’ stata in particolare riformata la statuizione della sentenza n. 471 del 2024 con la quale era stato accolto il secondo motivo del ricorso di primo grado proposto da IC.

10.3. Poiché - come esposto in premessa - gli atti all’origine del contenzioso qui in esame (n. 9697/2024), ovvero le determine n. 517 del 17 maggio 2024 e n. 675 del 21 giugno 2024, sono stati assunti da ES in esecuzione del disposto conformativo della sentenza n. 471 del 2024, la riforma di quest’ultima non può che travolgere anche i conseguenti atti applicativi.

10.4. Depone in tal senso il principio dell'effetto espansivo esterno della riforma della sentenza appellata, posto in tema di impugnazioni dall'art. 336 comma 2 c.p.c., il quale implica che, nel caso di accoglimento dell'appello, l'attività amministrativa svolta in esecuzione della sentenza gravata è destinata a restare automaticamente travolta dall’accoglimento dell'appello (v. Cons. Stato Ad. Plen., n. 2/2017; in termini Cons. Stato, sez. V, n. 380/2022; Cons. Stato, sez. V, n. 8358/2021 e n. 2527/2021; Id., sez. VI, n. 6891/2021).

10.5. Ne consegue che non permane in capo a IV, nel suo ruolo, nel presente giudizio, di ricorrente in primo grado, alcun interesse all'annullamento dei provvedimenti impugnati, in quanto tutti già automaticamente travolti dalla riforma della sentenza che ne rappresenta il titolo fondante.

10.6. A fini processuali, la sopravvenuta carenza dell'interesse al ricorso di primo grado comporta l'annullamento senza rinvio della sentenza impugnata e, conseguentemente, l'improcedibilità anche dell'appello, essendone venuto meno l'oggetto ( ex multis , v. Cons. Stato, sez. VI, n. 6021/2018).

11. Tenuto conto dell’esito della lite, sussistono i presupposti di legge per dichiarare le spese del doppio grado interamente compensate tra tutte le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto:

-- dichiara improcedibile il ricorso di primo grado per sopravvenuta carenza di interesse e, per l'effetto, annulla l'impugnata sentenza senza rinvio e dichiara improcedibile l'appello;

-- dichiara le spese del doppio grado di giudizio interamente compensate tra tutte le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 giugno 2025 con l'intervento dei magistrati:

Rosanna De Nictolis, Presidente

Giovanni Pescatore, Consigliere, Estensore

Antonio Massimo Marra, Consigliere

Raffaello Scarpato, Consigliere

Roberto Prossomariti, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Giovanni Pescatore	Rosanna De Nictolis

IL SEGRETARIO