Pubblicato il 24/01/2025

N. 00543/2025REG.PROV.COLL.

N. 04759/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4759 del 2021, proposto da
RI EL, rappresentato e difeso dall'avvocato Carla Lauretano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio di costei in Positano, via S.Giovanni 10;

contro

Ministero della Cultura, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Comune di Positano, Ministero per i Beni e le Attivita' Culturali, Soprintendenza Archeologia Belle Arti e Paesaggio per le Province di Salerno e Avellino, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda) n. 01528/2020, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero della Cultura;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 4 dicembre 2024 il Cons. Roberta Ravasio, in collegamento da remoto attraverso videoconferenza, con l'utilizzo della piattaforma "Microsoft Teams”;

Udita per le parti l’avv. Carla Lauretano;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Il Sig. RI EL è proprietario di un immobile sito in Positano alla via G. Marconi 40 in catasto fabbricati al foglio 5, particella n. 1098 sub 1, cat. A/2, al piano terra di un più ampio fabbricato.

2. In relazione a tale fabbricato erano presentate due pratiche di condono:

- pratica n. 406 ex l. 47/85 dell’1.04.1986 mod. A/2, avente a oggetto ampliamenti in difformità della licenza edilizia, del luglio 1966, dell’unità abitativa posta al piano terra del fabbricato, costituito su due livelli;

- pratica n. 476 ex l. 724/94 dell’1.03.1995, avente a oggetto ampliamento dell’unità abitativa al piano terra consistente nella chiusura di un preesistente terrazzo, il tutto per una superficie di ca. 10 mq, e nella realizzazione di un ripostiglio retrostante, annesso al locale cucina, di ca.mq. 4,50.

3. Con nota prot. 299 del 4 gennaio 2018, all’esito di una interlocuzione con il Sig. EL, la Soprintendenza emetteva un parere contrario al rilascio dell’autorizzazione paesaggistica per la sanatoria delle opere di cui alla pratica di condono ex lege 724/94. Il parere si fondava sulle seguenti ragioni: le opere oggetto di condono ai sensi della L. 724/94 erano state realizzate nel 1993, epoca in cui era già in vigore la l.r. 35/87; il manufatto ricadeva in zona 2 del PUT; tale norma, vigente al momento degli abusi, concretizzava un limite alla realizzazione di nuova edilizia privata ovvero di ampliamenti su manufatti esistenti e di realizzazione di nuovi volumi; l’ampliamento in esame non poteva accedere ai benefici del condono edilizio in quanto rientrante in zona d’inedificabilità assoluta, con vincolo imposto prima dell’esecuzione dell’opera, determinandosi così la fattispecie di cui all’art. 33 l. 47/85.

4. Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale per la Campania, il Sig. EL impugnava il suddetto provvedimento chiedendone l’annullamento.

5. Successivamente, con un primo atto di motivi aggiunti, il ricorrente impugnava il diniego definitivo della richiesta di autorizzazione paesaggistica connessa alla pratica di condono edilizia emesso dall’Area Tecnica – Edilizia Privata del Comune di Positano, che si era conformato al parere contrario vincolante della Soprintendenza.

6. Infine, con un secondo atto di motivi, il ricorrente impugnava la nota prot. 7494 dell’11 giugno 2019 di definitivo diniego della pratica di condono edilizio n. 476/94 e di contestuale ingiunzione alla demolizione.

7. Con sentenza del 26 ottobre 2020 n. 1528, il TAR ha respinto il ricorso e i due atti di motivi aggiunti.

7.1. In particolare, il Tribunale, richiamato il precedente della Sezione di cui alla sentenza n. 1471/2020, ha ritenuto:

- che le opere in esame (realizzazione di un vano soggiorno con superficie utile di mq 10,60, eseguito su di un preesistente terrazzo e un locale ripostiglio di mq 4,40) non configurano interventi di adeguamento funzionale, idonei a elidere il contrasto con il P.U.T., in considerazione dell’incremento superficiario e volumetrico realizzato;

- che l’atto, di natura consultiva obbligatorio e vincolante di competenza della Soprintendenza di Salerno, poteva divergere dagli atti preparatori di spettanza comunale, tanto più che il parere negativo della Soprintendenza si basava su un argomento dirimente, ovvero il vincolo di inedificabilità assoluta gravante sull’area di intervento;

- che il vizio di eccesso di potere per contraddittorietà tra gli atti del procedimento non poteva ravvisarsi tra provvedimenti adottati all’esito di procedimenti indipendenti e a intervalli di tempo l’uno dall’altro.

8. Il Sig. EL RI ha proposto appello, chiedendo la riforma della sentenza impugnata.

9. La causa è stata chiamata per la discussione in occasione dell'udienza straordinaria del 4 dicembre 2024, a seguito della quale è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

10. L’appello si fonda sui seguenti motivi:

(i) erronei l’appellata sentenza nella parte in cui ha ritenuto che il P.U.T. ha natura auto-esecutiva e come tale il vincolo di inedificabilità assoluta da esso previsto doveva ritenersi operativo fin dal momento della sua emanazione.

Osserva l’appellante che solo se il P.U.T. fosse stato qualificato come piano paesistico ne sarebbe conseguita l’immediata operatività rispetto alla strumentazione urbanistica vigente, con sua efficacia immediata anche nei confronti dei privati: in tal senso militerebbe anche l’art. 3 della L.R. n. 35/1987 che non prescrive l’efficacia verso i privati del piano urbanistico territoriale. Il piano regolatore comunale del Comune di Positano sarebbe stato pubblicato sul BURC n. 34 del 19 luglio 2004, sicché solo a partire da tale data potrebbero ritenersi operativi i vincoli di inedificabilità ivi previsti. Di conseguenza il condono sull’area di interesse sarebbe astrattamente ammissibile.

L’odierno appellante avrebbe realizzato interventi modesti, comunque eseguiti entro i limiti temporali per l’ammissibilità a sanatoria di cui all’art. 39 L. n. 724/1994 ovvero entro il 31.12.1993, prima dell’efficacia dei vincoli imposti dal P.U.T.

(ii) erroneità della sentenza per aver ritenuto operante, nella fattispecie in esame, il divieto ex art. 33 della L. n. 47/1985, stante l’insistenza delle opere a condonarsi nella zona 2 del P.U.T.

L’appellante rileva che la regola prevista dall’art. 33 della L. n. 47/1985 trova un’eccezione nel caso di cui all’art. 39, comma 20, L. n. 724/1994; pertanto, trattandosi di abusi realizzati su aree sottoposte a vincolo temporaneo di inedificabilità, l’articolo in esame consentirebbe il rilascio del condono edilizio, previo parere favorevole della competente Soprintendenza.

Inoltre, sulla zona 2 del PUT, ove è ubicato l’immobile per cui è causa, non graverebbe un vincolo di inedificabilità assoluta pubblica o privata, dal momento che lo stesso PUT ammette alcuni interventi edilizi. Anche le NTA del Comune di Positano, all’art. 10, comma 3, lett. d), consentono, nelle zone di rispetto ambientale (come la zona 2 del PUT), interventi di adeguamento funzionale aventi superficie non superiore al 10 % della superficie utile netta e comunque non superiore a 15 metri quadrati, sicché gli interventi per cui è causa ben potrebbero considerarsi quale “adeguamento funzionale”.

Ancora sussisterebbero i presupposti previsti dall’art. 33 L. n. 47/1985, poiché il vano definito soggiorno sarebbe stato realizzato su di una superficie preesistente, incorporato ed integrato spazialmente nella volumetria preesistente adibita a cucina, rappresentandone un mero adeguamento; mentre il ripostiglio di soli mq. 4,40 sarebbe stato ricavato dalla sistemazione di un preesistente vuoto collocato nella parte retrostante dell’ambiente cucina e sottostante alla scala di accesso all’immobile del ricorrente.

(iii) erroneità della sentenza nella misura in cui non ritiene configurabile il vizio di eccesso di potere per contraddittorietà tra gli atti prodromici adottati dagli uffici comunali nella pratica in questione e il parere della Soprintendenza e i provvedimenti finali comunali.

(iv) erroneità dell’appellata sentenza nella parte in cui ha respinto la doglianza articolata con riferimento al ripostiglio, doglianza che il TAR ha ritenuto essere stata introdotta per la prima volta nella memoria difensiva del 2 novembre 2019: l’appellante ritiene che la doglianza non possa considerarsi nuova, essendo una semplice precisazione di quanto anticipato nel ricorso e nei motivi aggiunti in relazione all’epoca di realizzazione delle opere oggetto della denegata pratica di condono.

11. L’appello può essere accolto sulla dirimente considerazione che il vincolo che il PUT ha impresso alla zona 2, nel cui ambito è situato il fondo di proprietà dell’appellante, non può qualificarsi in termini di vincolo a inedificabilità assoluta.

11.1. Il Piano Urbanistico Territoriale dell’area sorrentino-amalfitana è stato approvato con la L.R. n. 35 del 1987, che all’art. 4 ha chiaramente stabilito la sua entrata in vigore con decorrenza dal giorno successivo a quello della pubblicazione sul BUR.

11.2. L’art. 5, comma 1, della citata legge regionale, ha inoltre stabilito che “ Dalla data di entrata in vigore del Piano Urbanistico Territoriale e sino all' approvazione dei Piani Regolatori Generali comunali (ivi incluse le obbligatorie varianti generali di adeguamento ai Piani Regolatori Generali eventualmente vigenti) per tutti i Comuni dell'area è vietato il rilascio di concessioni ai sensi della Legge 28 gennaio 1977, n. 10 ”, tuttavia indicando, ai commi successivi, alcune ipotesi di deroga al suddetto divieto di rilascio di concessioni edilizie.

11.2.1. In particolare ai commi 2 e seguenti, la norma ha previsto la deroga – al divieto di rilascio di concessioni edilizie –: per la realizzazione di opere di adeguamento funzionale (comma 2); per la realizzazione di programmi integrati di cui all' art. 16 della legge 17 febbraio 1992, n. 179; per la realizzazione dei piani urbanistici attuativi vigenti, compresi i programmi di edilizia residenziale pubblica; per la realizzazione di infrastrutture a rete, e per la realizzazione di interventi in zona agricola, nei comuni dotati di strumento urbanistico generale (comma 3); per gli interventi subordinati ad autorizzazione, o per i quali non è necessaria la concessione edilizia o l’autorizzazione (comma 4); per la realizzazione di opere pubbliche nei comuni della zona territoriale 7 privi di strumento urbanistico generale (comma 4); per la realizzazione degli interventi costruttivi delle cooperative edilizie equiparati a interventi di edilizia residenziale pubblica; e altri ancora.

11.3. Il complesso delle deroghe al divieto di rilascio di concessioni edilizie, citate al paragrafo che precedono, induce ad affermare che in realtà l’entrata in vigore del P.U.T. non ha determinato, sia pure transitoriamente, un vincolo di inedificabilità assoluto, poiché per tale deve intendersi un vincolo che preclude la realizzazione di qualsivoglia intervento, salvo escludere, eventualmente, pochi interventi specifici ritenuti compatibili con il vincolo. Nel caso di specie, invece, la norma consentiva di rilasciare concessioni edilizie anche con riferimento a una serie rilevante di interventi, come quelli relativi ai programmi di edilizia residenziale pubblica o di riqualificazione del tessuto urbano. Ciò in coerenza con il fatto che il divieto in questione non trovava la sua ragion d’essere nella ritenuta incompatibilità dell’edificazione con la disciplina paesaggistica dell’area, quanto piuttosto nell’esigenza di non compromettere la pianificazione urbanistica che avrebbe recepito i contenuti del PUT.

11.4. A conclusione analoga deve giungersi con riferimento specifico alle previsioni del PUT, relative alla zona 2, riportate nel parere negativo della Soprintendenza impugnato con il ricorso introduttivo di primo grado: in sostanza tali previsioni imponevano, in sede di approvazione del piano regolatore generale, di tipizzare l’area quale zona “A” oppure in parte quale zona “A” e in parte quale zona di “rispetto ambientale”: nella prima consentendo solo il restauro e risanamento conservativo, oltre alla manutenzione ordinaria e al consolidamento statico, e nella seconda vietando “ l’edificazione privata ”.

11.4.1. Ebbene, nella misura in cui il PUT astrattamente consentiva di tipizzare l’area in argomento quale zona “di rispetto ambientale”, vietando solo la “ edificazione privata ”, non imponeva un vincolo di inedificabilità assoluto, perché implicitamente consentiva una “ edificazione non privata ”. Pertanto, seppure in maniera molto circoscritta, anche il PUT, prima dell’approvazione del nuovo piano regolatore generale, non prevedeva sulla zona interessata un vincolo a inedificabilità assoluta.

11.5. Ciò chiarito, il parere reso dalla Soprintendenza sulla istanza di condono n. 476 ex l. 724/94 dell’1.03.1995, secondo cui “ per l’ampliamento in esame non sia possibile accedere ai benefici del condono edilizio in quanto rientrante in zona di inedificabilità assoluta con vincolo imposto prima dell’esecuzione dell’opera, determinandosi così la fattispecie di cui all’art. 33 della L.47/85 ”, deve ritenersi erroneo e quindi illegittimo.

12. Per le ragioni che precedono il parere della Soprintendenza n. 299 del 4 gennaio 2018 va annullato limitatamente alla parte in cui pronuncia sull’istanza di condono n. 476 ex l. 724/94 dell’1.03.1995. Per l’effetto va accolta l’impugnativa anche della nota prot. 7494 dell’11 giugno 2019 recante definitivo diniego della pratica di condono edilizio n. 476/94.

13. In conclusione l’appello è fondato, per le ragioni dianzi esposte, che hanno valore dirimente e consentono di assorbire le restanti censure poste a fondamento dell’appello. Ne consegue la necessità di riformare l’appellata decisione, con accoglimento del ricorso di primo grado.

14. La peculiarità della vicenda giustifica la compensazione delle spese del doppio grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie; per l’effetto, in totale riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, sede di Salerno, accoglie il ricorso di primo grado e annulla, nei limiti e nei sensi di cui in motivazione, il parere della Soprintendenza Archeologia Belle Arti e Paesaggio per le Province di Salerno e Avellino n. 299 del 4 gennaio 2018 nonché la nota del Comune di Positano prot. 7494 dell’11 giugno 2019, recante definitivo diniego della pratica di condono edilizio n. 476/94, fatti salvi gli ulteriori provvedimenti.

Compensa tra le parti le spese del doppio grado.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 dicembre 2024, celebrata in videoconferenza ai sensi del combinato disposto degli artt. 87, comma 4 bis, c.p.a. e 13 quater disp. att. c.p.a., aggiunti dall’art. 17, comma 7, d.l. 9 giugno 2021, n. 80, recante “ Misure urgenti per il rafforzamento della capacità amministrativa delle pubbliche amministrazioni funzionale all'attuazione del Piano nazionale di ripresa e resilienza (PNRR) e per l'efficienza della giustizia ”, convertito, con modificazioni, dalla l. 6 agosto 2021, n. 113, con l'intervento dei magistrati:

Oreste RI Caputo, Presidente FF

Giovanni Sabbato, Consigliere

Ugo De Carlo, Consigliere

Roberta Ravasio, Consigliere, Estensore

Roberto Michele Palmieri, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Roberta Ravasio	Oreste RI Caputo

IL SEGRETARIO